关于互联网不正当竞争行为及其法律规制的再思考

葛静耘

（青岛科技大学，山东 青岛 266101）

一、互联网不正当竞争行为概述

（一）互联网不正当竞争行为的特征

1.隐蔽性

互联网本身是一个由各种虚拟的数字信号搭建的虚拟空间，这些虚拟的数字信号具有可复制可修改的特征，一旦出现问题，很难在各种盘根错节的信号传输过程中找到信息的根源。这种虚拟性的特征使得不法经营者可以很好地隐藏自己所实施的不正当竞争行为，从而导致对该行为难以认定及追根溯源。这一特性在某公司A诉某公司B不正当竞争行为一案中有很好地体现，某公司A认为某公司B所使用的云安全技术可以通过云端发送系统指令来封杀相关的竞争产品，且PC端无法检测到恶意代码，从而使该不正当竞争行为更加难以发现。

2.技术性

互联网技术具有很强的专业性，包括复杂的计算机程序编写，软件技术的改进及代码改写等，这些通常都需要由专业的技术人员来完成，因此在认定互联网不正当竞争行为时也不可避免地需要很强的专业技术背景的支持。

（二）互联网不正当竞争行为的常见实施方式

1.未经同意强行插入链接，进行目标跳转

这一表现形式规定在我国新《反不正当竞争法》第十二条中。某手机购物公司C诉某公司D的案例中，某公司D即使用该方式进行不正当竞争。用户在软件商店下载了某公司D开发的应用软件甲后再进入某公司C开发的手机购物商店乙进行购物时，在立即购买按钮旁会出现某公司D的减价按钮，如果用户点击了该按钮，页面就会跳转至某公司D购物软件甲，用户在该软件完成订单并付款。当购物款到账至该公司账户后，该公司员工再在某公司C的网站乙进行下单。该行为通过强行在C公司的乙网站插入公司D的链接，强行进行目标跳转，改变了用户的上网习惯，间接损害了某公司C及其他竞争者的利益。

2.设置技术障碍，要求用户放弃其他网络服务或产品

这一方式也规定在我国新《反不正当竞争法》第十二条中。典型案例是某公司E诉某公司F一案，一旦用户安装了公司F开发的软件，该软件就会诱导、欺骗甚至强制用户卸载删除已安装的某公司E开发的相同功能的软件，这一做法扰乱了市场竞争秩序，极大损害了某公司E的利益。

3.恶意排斥其他网络服务或产品

这一方式同样也规定在我国新《反不正当竞争法》第十二条中。例如，在某公司G诉某公司H不正当竞争一案中，G公司指出，用户在下载其公司旗下某软件时，H公司旗下的安全助手软件会提示警告用户该软件属于不安全软件，并要求用户卸载删除该软件。这一行为即是H公司恶意排斥G公司旗下网络产品的不正当竞争行为，严重损害了G公司的利益，扰乱了市场竞争秩序。

二、互联网不正当竞争行为的国内现行法律规制

（一）国内现有立法规制体系

2018年以前，国内针对互联网不正当竞争行为主要适用我国原《反不正当竞争法》第二条，但随着互联网技术的不断发展，这一做法在我国新《反不正当竞争法》出台后有所改变。虽然该条在法条性质上并没有明确规定为一般条款，但在认定互联网反不正当竞争行为的实践中通常作为一般条款来适用。我国新《反不正当竞争法》中的第十二条也被学界称为“互联网专条”，该条同样遵循了我国原《反不正当竞争法》一贯的市场效率和适度干预的理念，在规制互联网不正当竞争行为时使用了常见的“列举+兜底”的立法模式。

（二）司法实践中认定互联网不正当竞争行为的原则

1.非公益必要不干扰原则

“非公益必要不干扰原则”的含义是在没有征得网络用户或其他互联网经营者的同意下，除非出于保护社会公共利益的目的，否则不得对其他经营者提供的产品或服务进行强行干预。北京市高级人民法院在审理某互联网不正当竞争行为案件时，根据我国原《反不正当竞争法》第二条，该院认为互联网经营者在提供网络服务时应遵守诚实信用、公平竞争、公益优先等原则，因此提出了“非公益必要不干扰原则”。简而言之，该原则的适用内在地隐含着以下三个条件：（1）干扰行为应当以“公益”为目的。广大网络用户及其他网络经营者的利益及其他可能涉及的社会公共利益即为此处所指的“公益”。（2）所采取的干扰手段具有必要性。也即，唯有采取这种办法，才可以保护互联网用户的合法利益不受非法侵害。换句话说，只要有采取其他方法也能达到同样的目的的可能性，就不得干扰其他互联网经营者提供合法的互联网产品或服务。（3）所采取的干扰手段具有合理性。合理性意味着经营者采取的手段是保护网络社会公共利益所必需，不能在任何情况下随意滥用该方式［1］。

2.最小特权原则

最高人民法院在审理上述某互联网不正当竞争的再审案件中，提出了这一原则。最高院认为：网络安全软件往往拥有比其他软件更优先的权限，因此安全软件的经营者在提供服务时应当更加谨慎地使用这一优先权限，除非必要情况，否则不得滥用该优先权。如果网络经营者在此种情况之外且未经网络用户或其他经营者的同意下，采取干扰行为属于不正当竞争行为，应当受到法律规制。也就是说，该原则将安全软件的优先权限限定为维护网络安全的必要范围内。

（三）互联网不正当竞争行为当前法律规制存在的弊端

1.缺少对竞争关系的明确界定

修改前的我国《反不正当竞争法》对竞争关系作出了狭义的解释，实际上还存在一种广义的解释，随着互联网经济的异军突起，实践中逐渐将狭义解释向外延伸至广义认定标准，也就是在认定不正当竞争行为时，经营者之间的关系不再囿于同一行业或相近行业，不同行业之间的经营者恶意损害其他经营者的利益时，也可认定为不正当竞争行为。这一标准虽然在司法实践中广泛使用，但法律对该标准没有作出明文规定，导致难以充分适用该标准，从而不利于认定互联网新型不正当竞争行为。

2.列举条款规制不充分

由于法律具有不可避免的局限性，尽管我国新《反不正当竞争法》第十二条出台具有划时代的意义，但依旧无法跟上互联网技术日新月异的变化速度，因此法律所列举的条款应同时具有保守性和前瞻性［2］。常见的强制性网络广告，搜索引擎的不正当使用和反向域名侵袭等也应纳入法律的规制范围。

3.损害赔偿数额难以计算

一种可行的损害赔偿数额计算方式是根据经营者实施不正当竞争行为获得的利益或受害者受到的损失来衡量，我国新《反不正当竞争法》第十七条采取的也是这种方式。但是由于网络的虚拟性以及传播范围广泛等特性，互联网不正当竞争行为往往难以认定受害者受到的实际损失或不法经营者所获取的实际利益。

（四）完善互联网不正当竞争行为法律规制的建议

1.增强对竞争关系的界定

确定是否存在竞争关系是认定不正当竞争行为的前提，互联网领域的经营者通常是通过网络点击量来获利的，其经营模式不同于传统市场的经营模式，相应地，对于互联网领域竞争关系的认定也应该随之作出相应的变化。简言之，对于互联网市场中竞争关系的认定不能囿于直接的同业竞争者，应当在广义层面对竞争进行实质的理解，并在此基础上进行综合判断。

2.完善列举条款

根据前文所述，当前的“互联网专条”列举条款不够充分，并且兜底条款也过于宽泛，在今后的适用中可能出现找不到相应法律规定来认定不正当竞争行为的尴尬境地，对此可以通过出台配套法律法规来对“互联网专条”的内涵进行合理的扩充。具体来说，全国人大常委会可以根据立法原意出台立法解释，国务院可以出台相关行政法规或相关部门出台部门规章；在司法实践中，司法机关可以根据该条适用的情况作出相应的司法解释，地方人大及其常委会也可在充分了解本地区互联网市场的实际情况后制定相应的地方性法规。

3.探索损害赔偿计算新方式

由于互联网的特殊性导致其损害赔偿数额难以计算，对此首先可以提高立法和司法人员对于互联网相关知识的理解，加深相关人员在认定互联网不正当竞争行为中的专业性。其次在探索研究新的损害赔偿计算方式时，也应当充分考虑到网络市场的特殊性，提出有针对性的计算方式。比如，有学者提出“明确现有财产损失项目、考虑双边市场的免费服务和收费服务”等建议［3］，笔者认为这不失为一种有益的尝试。