建设工程法律疑难问题的分析与防范措施

刘 博

（天津张盈律师事务所，天津 300204）

建筑工程在建设过程中或多或少会遇见一些疑难问题，而这些疑难问题不仅可能会对工期造成影响，甚至会影响到建设单位的合法权益，对建设单位的经济效益造成巨大的损失。因此建设单位应当重视法律法规的重要性，并且积极学习相关法律法规，熟知政策的变化，能够以法律为武器，面对一些疑难问题时能够利用法律来解决，以确保工程和企业的权益能够得到保障。

一、我国工程建设领域的发展现状以及法律构成

我国的建筑行业一直都是我国经济的主要支柱，当前在我国市场经济体制不断改革的大环境下，我国建筑行业也迎来了新的挑战和机遇，同时竞争也变得更加激烈，当前四个方面的发展也成了促进工程建设领域进步的催化剂，同时也是促进相关法律制定的关键。

首先是融资建造的发展，融资模式会把传统施工建设以及资本经营进行融合，利用金融工具、资本市场和基础设施作为根本，尤其是政府基建项目的市场化运作，将整个社会的资源进行融合，以实现业主和承包商双赢的局面。

其次则是项目代建制的发展，促进了新的项目管理模式。在我国国务院发布的投资体制改革行政法规的决定中明确指出了对非经营性政府投资项目要加快实施代建制，其内容主要是利用招标等方式来选择项目建设单位来进行建设工作，同时还要对项目的成本进行严格把握，而且要加强工程的质量，确保工程能够在规定工期顺利完成，且在竣工验收全面合格后才能够交付给相关部门。

再次则是设计施工总承包模式的发展，也就是建设部制定的工程承包和管理意见中提出，具备条件的建设项目可以采用工程总承包、工程项目管理的方法来进行组织建设。不过由于工程总承包貌似需要承担极大的项目管理风险，因此需要建设单位有着很强的管理资源，同时还需要有新的建设资质以及设计施工承包合同的示范文本。

最后则是国际工程的发展，基本包括了经济援助工程项目、国际市场竞争项目以及国家和国际组织贷款项目等等。当前国际承包项目的技术含量也逐渐提升，普通的房屋建设和道路项目的任务比重减少，更多的是技术密集、利润率和带动出口比较高的石油化工项目、轨道交通项目、电力以及电子通信项目等等，在提升建设企业经济效益的同时，也增加了建设企业的国际竞争力。

上述发展在促进我国建设领域进步的同时，也给我国建设领域带来了以下几点问题：首先就是项目设计的法律关系越来越多，面对的法律问题也越来越复杂；同时对于企业管理能力的要求也越来越高；而且还需要面对更多、更复杂的法律纠纷，这几点都是当前建设企业应当重视和改变的。

当前建设项目的法律体系主要由当前正在实施的法律法规以及相关政策组成，主要有以下几个类型：

1.法律：指由国家立法机关所制定建筑工程相关的法律法规，法律由国家强制保证实施，可以当做建设工程出现纠纷时的重要工具。

2.行政法规：由国务院根据宪法和相关法律所颁布的相关法规，效力虽然仅次于法律，但依然可以当做建筑工程解决矛盾时的重要工具之一。

3.部门规章：部门规章是经济法的源头，由国务院各部门根据相关法律和行政法规而制定。

4.规范性文件：是各机关所制定的相关文件，可以有效规范承包商的施工行为，确保施工质量能够得到有效保障。

由此可见建设工程所涉及的法律法规有着以下几个特点：首先属于经济法的分支，而且有着非常典型的市场管理法特征，也就是涉及的行政主管机关多以及行政管理手段多；其次就是立法目的明确，主要是为了维护市场秩序、确保工程安全和质量，保护国家、社会公共以及当事人各方的利益以及正当权益；再次则是关注社会主义市场经济体制的性质以及能够解决法律利益和法律家长的冲突。［1］

二、建设工程相关的法律疑难问题

（一）招标投标阶段的法律风险

1.通过各种不正当行为来避开招标的过程；2.招标时实施不公平竞争，采用部分条例来对其他投标企业进行限制；3.投招标双方签订阴阳合同，面临巨大的法律风险；4.投标人利用行贿等形式来串通招标人，损害其他投标人的利益；5.投标人缺乏资质从而作假，利用假资质进行投标；6.投标人中标后无视合同中的义务，出现屡次侵犯合同的行为。上述行为完全违背了招标投标活动的原则，是严重违法的行为。

（二）工程质量相关的法律风险

1.建设单位在没有获得施工许可证以及开工报告的情况下擅自开工；2.勘查单位提供虚假、不精确的数据或者设计单位的图纸出现严重的问题，会导致工程发生潜在的质量问题；3.施工单位在施工时没有严格按照设计图纸、相关数据以及施工标准施工，而且在施工过程中对材料克扣，为了省钱还会利用质量次等的材料，对施工设备缺乏保养等问题，导致工程质量无法达到标准需求；4.承包单位把工程非法转包或者分包给其他单位，让工程的关系变得过于复杂，而且工程质量也参差不齐；5.竣工检查时不按照相关标准和规定进行检查，导致部分质量问题无法得到及时反映。

（三）工程安全相关的法律风险

1.企业缺乏安全意识，经常采用缺乏安全保障的施工方案进行强制性施工，给施工人员和工程质量带来巨大隐患，譬如深基坑等高危工程，企业所编制的施工方案存在严重的漏洞；2.在出现施工安全事故后，企业为逃避责任而隐瞒不报，或者有意对关键证据进行破坏以及采取控制知情人等违法措施；3.安全管理人员没有进行有效的管理和监督，发现安全隐患后没有进行及时报告和整改。［2］

三、建设工程法律风险的防范措施

（一）招标阶段

1.项目核准的风险和防范。招标中经常会出现项目没有完全确定就进行招标的情况。如果突发项目未通过批准，招标项目也会紧急叫停，同时会对招标方产生大量经济损失，而且招标方也需要对该行为承担法律责任。因此招标工作必须要等待项目完全确定并且经过有关部门审核批准后才能展开招标。

2.低价中标的风险和防范。招标时承包者会降低投资预算表中的参数以依靠最低的成本来赢取项目，不过在开工后承包商则会利用借口来对差价进行调整。因此应当加强对招投标的监督和管理，严格遵守相关法律法规进行招标，确保避免出现超低价中标的情况，一定要对承包商有所了解，注重工程质量。

（二）签订合同阶段

1.文本风险和防范。由于建设项目的合同中会涉及多方面的内容，因此企业经常会自拟合同。不过这类合同的内容很难规范企业的权利和义务，同时还会出现用词不当、内容和格式不标准、产生歧义的情况，在后期责任确定时容易产生风险。

因此在签订合同时必须要采用国际所规定的文本格式为主，譬如《建设工程施工合同》中所示的相关范例，确保合同清晰、明了，且具有足够的法律依据。

2.价格风险和防范。投资和价格是建设工程最重要的问题，由于合同中存在各种各样的计价方式，最主要的固定价格、可调节价格以及成本加酬金三种。为了避免因为价格而产生法律纠纷问题，因此在制定合同时需要根据条例和项目情况来对价格的调整和合同变更进行预测，并且把索赔问题、调整以及变更等问题放入到条款中。

（三）合同履行阶段

1.分包风险。在签订合同后，如果出现承包商违反规定而进行分包转包的情况，则分包转包合同不会受到法律保护。因此合同中必须要明确规定不得分包、转包。如果需要进行分包工作，必须要经过发包者同意或者在合同中明确规定，而且接受分包的企业资质必须要高，同时还要禁止二次分包。

2.索赔风险。在建设过程中，如果出现纠纷问题，必然会出现索赔的情况。而部分人员可能会借机来谋取个人利益，因此也会产生索赔风险。需要保留足够的索赔证据，确保纠纷时能够利用足够的证据来进行索赔。［3］

综上所述，由于建设工程的复杂性，所涉及的法律也非常繁杂，因此各方应当严格制定好相关的合同，一定要依法办事。面对风险要从容应对，确保能够利用法律来维护各方的利益。