《民法典》施行与孤儿作品版权保护问题研究

曾心怡

（河南省社会科学院，河南 郑州 450003）

一、《民法典》视域下孤儿作品问题概述

事实上孤儿作品的问题已经不是一个新鲜话题，孤儿作品（Orphan-Works）一词最早来源于美国［1］，2006年美国版权局在《孤儿作品报告》中指出该词是用来描述所使用的作品仍处于著作权保护期限内，但著作权人身份不明无法联系的情况［2］。此后，国内外学界对此问题均有相关探讨。在概念上，目前孤儿作品已有了较为统一的解释，其是指尚在法律保护期限内，但经过勤勉查找仍不能确定版权人的作品。但是在孤儿作品使用上的版权合规合理研究上，国内外的实践存在着较大的差异。由于孤儿作品版权人的缺位具有不确定性，在孤儿作品的使用过程中时常要应对孤儿作品权利人复出的可能性，因此，孤儿作品使用人可能要遭受侵权的风险。针对这一问题，美国限制救济模式、欧盟有限范围许可模式、加拿大集体组织管理模式等已经对其规制进行了尝试［3］。但目前还没有一条统一的规制路径。在我国，孤儿作品问题也曾在《中华人民共和国著作权法》（以下简称为《著作权法》）的历次修改中被提出建议，在第三次修改《著作权法》（修改草案送审稿）第五十一条时再次对孤儿作品问题进行建议，完善了此前的空白。但遗憾的是，对于该问题在新修订出台的法案中又被规避，使得孤儿作品的相关问题又回到最初的探讨阶段。2020年，《民法典》表决通过，为中国公民社会生活的方方面面提供了系统全面的法律指引，纵观《民法典》篇章中各项保护权益，其中知识产权取得了重大突破，在制定过程中充分考虑了关于知识产权的修订，首次在法典总则中以独立的权益形式予以保护，对我国知识产权法律制度的发展和完善有重大意义和影响。但遗憾的是围绕是否独立设立“知识产权编”并未达成共识，这使得一些权益的保护问题出现了割裂，例如孤儿作品保护问题，目前孤儿作品未正式纳入著作权法案，知识产权法律体系建设不完善，对孤儿作品保护和利用缺少必要的原则指引和法律遵循，应注意到需进一步加快知识产权法律体系建设，在我国《著作权法》进一步修订中寻求一条有效的思路去规制目前孤儿作品所存在的问题。

二、孤儿作品规范制定必要性

（一）推动数字化建设，促进知识共享传播

自2005年10月《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十一个五年规划的建议》正式提出自主创新政策和建设创新型国家目标，此后加快建设创新型国家更是逐渐发展为一项重要的国家战略。2021年两会再次提出加快创新推动高质量发展的总要求，其中，完善科技体制、加快数字化发展等一系列具体要求，更加着重体现了国家尊重创新，推动以知识产权为主的各项智力成果为经济赋能的新导向。《国家十四五规划和二〇三五年远景目标》［4］第九项繁荣文化事业和文化产业，提高国家文化软实力中要求提升公共文化服务水平，全面繁荣新闻出版、广播影视、文学艺术、哲学社会科学事业。并进一步要求推进城乡公共文化服务体系一体建设，创新实施文化惠民工程，广泛开展群众性文化活动，推动公共文化数字化建设。加强国家重大文化设施和文化项目建设，推进国家版本馆、国家文献储备库、智慧广电等工程。诚然，推动数字化建设，成为加快知识传播的重要抓手。但是在推动作品上传数字平台的过程中，我们也不得不认识到，在社会巨变的几十年里，我国存在着数量庞大的孤儿作品，在推动数字阅览的今天，通过数字化作品上传平台的方式，能够更加快速有效地在公众间进行分享，但是孤儿作品缺乏规范，阻碍了其数字化的过程。特别是快手、抖音等自媒体创作平台的兴起，产生了一大批孤儿作品，很多作品在经过几次传播之后，最初来源难以追溯，在作品陡然走红之后，跳出一些维权者对版权进行声明，使得平台和传播者面临侵权的困扰。因此，从推动数字化建设、促进知识共享传播方面，必须对孤儿作品进行规范，明确版权人和使用者的权利限制，在促进更多优良孤儿作品在公平、友好、广泛传播的基础上，推动数字化平台建设。

（二）承担作品交易风险，提高资源交易效率

社会发展推动产业变革，知识产权越来越成为产业经济中的重要一环，成为国家综合国力、经济实力的重要象征。在知识经济时代，作品除了提升受众文化素养这个功能外，还有更重要的经济交易价值。完善的版权制度能使版权人和使用者在权利更迭的过程中产生的交易从而推动经济要素更快在社会流动。不仅如此，在知识产权的交易中，其较其他经济权益，能够更大程度无视时空和区域的限制，促进经济资源向优质知识产权权利人或者使用人汇聚，使其能够进一步推动创新，实现更好更强发展。然而对于孤儿作品来讲，权利人模糊的特征，使得这类权利在交易和使用的过程中始终面临着权利人付出的可能性。这就意味着在交易的过程中，一旦权利人进行维权，很可能使得本来合法有效行进中的交易行为变成侵权行为，阻碍经济资源的流通，使已经打通的经济环节重新关闭，直到明确权利人后，才能再次考虑其交易的可能性。由于没有明确的规范来衡平交易中权利人复出可能性的这种矛盾，大多数孤儿作品很少被交易双方信任，更遑论充分发挥其经济价值。因此，从负担作品交易风险，提高资源交易效率方面来看，规范孤儿作品交易规则，显得尤为必要。

（三）防止恶意侵权，保障权利人利益

增加孤儿作品的使用概率，并不是意味着权利人对恶意使用和不善使用行为的零容忍。本质上著作权是一种独占性权利，权利人对恶意侵权行为进行维权是理所应当的，其也可以通过许可的方式允许他人使用获得应有的经济权益［5］。在孤儿作品中，权利人暂时缺位，交易和传播中的利益驱动很可能滋生恶意侵权使用行为，此时急需一个预先设定的法律规则来阻止侵权行为，同时保障权利人的合理权益。目前在《著作权法实施条例》第十三条中，作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名权以外的著作权。作者身份确定后，由作者或者其继承人行使著作权。但目前数字化建设日新月异，通过数字化平台发布的作品极可能因保存手段不到位而导致难以确定权利人的情况。面对权利人缺位的情况下，法律一方面赋予相应机构个人在特定用途和条件下在一定范围内使用孤儿作品，但同时，也应设定合理查找、举证机制保障权利人复出时所应获得的合理报酬；更需赋予相应组织管理权力，对孤儿作品的使用情况进行把控，在作品权利被侵害的时候辅助权利人或补位权利人进行侵权救济。

三、《民法典》施行下孤儿作品规制思路

（一）进一步完善《民法典》，将知识产权独立成篇纳入分则

前文提到，知识产权首次作为一项独立的权利出现在《民法典》总则中，对于知识产权的保护来讲是具有重大意义的，但遗憾的是总则中仅采用列举式的方式列明了知识产权的系列权益，知识产权保护未能作为独立的分则篇章纳入整个《民法典》，使《民法典》未能完整包容整个知识产权保护，在援引《民法典》总则原则规则的过程中，出现割裂。孤儿作品作为典型的《著作权法》遗留问题，历经几次修订，都未能在正式法案中出现，使得孤儿作品问题出现时援引困难，在纠纷发生时缺乏相应的审理判断标准。面对孤儿作品出现恶意使用，若依据诸如公平原则、信用原则等进行合理判断也值得商榷。因此，应尽快完善知识产权法系整合，将知识产权权益保护作为独立分则篇纳入《民法典》，使诸如孤儿作品这类未能正式纳入法律的权益，也能依靠民法的基本精神原则进行规制，充分发挥公平裁量。

（二）确立勤勉查找标准，设定合理免责事由

目前，从各国的实践中也能看到，为了避免孤儿作品被浪费，勤勉查找和免责使用事由成了启动尘封孤儿作品实现应用的唯一钥匙。对于勤勉查找的标准各国并没有更加详细的规则导向。标准过于严格对于使用者将造成沉重的负担，但若是标准过于宽泛，勤勉查找的要求将沦为虚无［6］，因此首先需制定合理科学的勤勉查找标准和科学合理的查找方式，通过主观、客观要素相结合的方式进行排查，将勤勉查找标准细化，可依据、可举证，应从勤勉查找主体、查找意图、查找方式、查找范围、查找时效、审查查找主体等全方位制定合理标准［7］。这样才能在纠纷发生之时作为可列举的证据手段，加速纠纷审查进程，增强合理性和可信服性。其次，对于免责事由来说，一般来看域外立法将公立机构诸如大学、图书馆、数字化公众平台作为特定的免责机构，允许其对孤儿作品的公共使用，但是在我国目前数字化一体推进的情况下，数字化机构的性质、职能、受众等各不相同，免责机构免责事由的制定需要更加审慎，需要将免责事由范围和孤儿作品的使用渠道进行严格的限定。

（三）制定孤儿作品使用规则，完善孤儿作品救济机制

由于权利人的暂时缺位，孤儿作品最大的矛盾在于合理使用和维护权利人权利之间的矛盾。这使得孤儿作品一旦动用，即面临着风险，在正当使用和禁止使用之间摇摆不定。也是出于这种考虑，在几次修订草案中尝试着通过限定合理使用的方式来平衡这个问题，尽管目前《著作权法实施条例》第十三条规定了权属不明作品原件所有人行使除署名权外的权利，但事实上上孤儿作品的具体使用规则并没有实行下来，且该规定在数字化作品易复制易丢失状态下应用也并不实用。在第三次《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》第五十一条曾规定的“尽力查找+强制许可+提存”的保护模式，但最后又未被采纳［8］。目前整体来看孤儿作品使用还停留在审慎确定合理使用规则框架阶段，在进一步推进立法修订过程中，应注意区分不同主体对孤儿作品的应用意图，细化在此过程中使用者的使用方式、提存费用、管理方式、救济主体、赔偿标准，保障权利人（代位权利人）和使用者双方合理利益。

（四）明确孤儿作品管理机构，细化机构管理职责范围

在新修订的《著作权法》中细化了著作权主管部门和集体管理组织的相关职责，对以往较为空泛的管理职责做了进一步说明。如第八条、第十二条，对著作权集体管理组织性质、权力、收费公示情况、信息查询方面做了突破性的规定；强调了国家著作权主管部门认定的登记机构登记义务。而对于孤儿作品来说，其相比其他权利人清晰的作品更需要著作权主管部门和集体管理组织的管理，在推进法律修订的同时在具体规则办法中也要注意到孤儿作品使用时需确定管理机构，推进孤儿作品进行初始登记，建立孤儿作品资源库，方便此后应用［9］。此外，在无人维护孤儿作品权利时主管部门或著作权集体管理组织需进行补位预先收取合理的许可费用进行提存，强化对作品使用的监管。