大数据杀熟性质分析与规制建议

崔瑞敏

（河北工程大学文法学院，河北 邯郸 056038）

2018年3月，“大数据杀熟”这个新词汇逐步被大家了解，当选为2018年度社会生活类十大流行语，与消费者的切身利益密切相关，成为普通消费者关注的问题。2020年9月央视频道点名在线旅游平台的大数据杀熟现象，报道中提到在线旅游平台对提供给不同消费者相同的产品与服务设置了不同的价格。更有多篇质疑外卖平台运用算法进行杀熟的文章引起了热议。2021年3月，复旦大学教授孙金云对“手机打车软件”调研的结果显示，使用苹果手机和安卓手机进行打车的价格在同等情况下具有明显差异，将“大数据杀熟”推上了风口浪尖。

一、大数据杀熟的实现模式及行为方式

“大数据杀熟”是经营者通过利用互联网对用户的消费偏好、消费能力等隐私信息进行收集分析，依据收集的数据和信息对用户形成画像，从而出现相同商品或服务对不同的客户存在不同价格的现象。大数据杀熟的实现模式主要有以下四个方式：1.根据地理位置定位实现差异化定价。实时收集用户所在地理位置的信息，对用户附近商铺提供的产品或者服务进行分析，判断其消费偏好和消费水平进而对相同的商品制定具有针对性的加价价格。例如如果你的位置附近商场少，显示的平台商品的价格就会提高。在美国也曾发生类似的案例，例如如果附近没有肯德基，用户获得的披萨的价格也会随之上涨。在富人区的商品价格会普遍高昂。2.根据用户的历史消费记录实现差异化定价。用户在使用平台进行消费后，商家对用户的使用记录进行收集，通过分析用户的消费习惯以及消费偏好，判断其经济能力，进而将不同的价格呈现给客户。3.根据用户使用的不同的手机的品牌和类型实现差异化定价。4.根据用户的搜索记录实现差异化定价，搜索的词汇、时间、频率的不同可以反映其购买商品的紧迫性和欲望的差异，从而便于商家调整商品报价。

以上四种常见的大数据杀熟的方式虽然运用的用户信息不同，但是其在行为上具有共性，均是由五个行为组成的。首先，是通过大数据采集用户信息，包括性别、职业、年论、位置、家庭情况等。其次，凭借强大的算法与技术人才，对海量数据进行整合，从而准确描绘用户的个体特征，并深度学习和分析用户的价格敏感度、经济能力、支付意愿、消费偏好、消费习惯、家庭结构等。最后，平台在预测用户的价格接受度的基础上，对于同一种商品和服务，为不同的用户提供不一样的价格。

二、大数据杀熟定性

学界普遍认为大数据杀熟存在价格歧视和价格欺诈两种不同的性质。

（一）价格歧视行为

在经济学中，商家为取得利润最大化的效果，会采取针对不同的客户给予不同的定价的营销手段，该营销手段就是价格歧视。该理论的原理就是经营者为消费者提供相同产品或者提供相同服务时，采用差异化定价的方式，以此达到消费者剩余化最小的效果。

学界认为价格歧视有以下三种表现形式：第一种为一级价格歧视，通俗地说是经营者赚取的经营利润达到最大化、消费者剩余价值达到最小化的表现形式，消费者支付了预期的最高价格；第二种为二级价格歧视，就是针对数量的多少进行定价，也就是说只要购买相同数量，消费者支付的价格是相等的；第三种为三级价格歧视，对于同一种商品，经营者根据商品需求的不同来制定不同的价格［1］。换句话说商家利用消费者年龄、身份、衣着、谈吐等一些外部特征对消费者进行划分，从而采用不同的价格。

在实践中，二级、三级价格歧视十分常见，比如半价票、采取折扣销售、会员卡。一级价格歧视与二级、三级价格歧视最大的区别在于能够完全将消费者区别开来，从而实现用户精准画像。随着算法技术的进步，经营者通过手机数据并进行算法计算，可以实现精确地区分潜在购买者，并对潜在购买者进行精准地画像，使得“千人千价”的情形成为可能。我国《反垄断法》第十七条明确表述了价格歧视行为。①《反垄断法》第十七条：“在没有正当理由时，具有市场支配地位的经营者，对同等条件的交易对方区别定价，严重损害市场竞争秩序的行为即为价格歧视行为。”

（二）价格欺诈行为

价格欺诈表现为经营者采用虚报售价或者抬高标价的方式诱骗潜在用户购买产品的行为。价格欺诈行为的认定与是否形成交易结果无关。

大数据杀熟在于经营者违背了《消费者权益保护法》《价格法》以及《电子商务法》等法律明确说明的明码标价义务，即经营者在主观上存在欺诈故意，在客观上违背消费者意愿，对消费者实施了价格欺诈行为［2］。

平台经营者没有说明对重复购买用户提供高于新客户的价格这个情况，使重复购买用户认为其购买价格与所有客户相同，实际上诱骗重复购买用户付出较高的价格，该价格属于价格法中的不正当价格，此种行为应归属为价格欺诈。根据《消费者权益保护法》第八条②《消费者权益保护法》第八条，“消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。”规定，平台经营者暗自加价的行为使消费者在不知情的情况下多付钱，属于侵犯知情权、公平交易权的情形，是消费欺诈行为。

（三）比较价格歧视行为与价格欺诈行为

价格歧视在法学上和经济学中是明显不同的。法学中，《反垄断法》规制价格歧视行为，且范围较经济学中的价格歧视行为范围明显缩小。在现实中，大数据杀熟的行为主体不仅仅包括具有支配地位的经营者，也包括其他可以利用数据优势实施价格歧视的经营者。其次在经济学中，价格歧视属于一种中性词，仅是经营者在日常经营活动中的定价策略。但是在法学角度，大数据杀熟是违背了消费者的真实意愿，侵犯消费者的知情权，具有一定的违法性。最后，是否可以利用数据算法，将消费者精确划分，准确地得到用户画像还有待商榷。人为地造成两种学科的不同认识，十分地多此一举。

平台方经营者为了吸引新客户，未对老用户说明商品或者服务真实定价的情形下，老用户由于习惯以及对商家的信任，在不知情以至于丧失比较和挑选的情形下与经营者完成了买卖交易。［3］笔者认为，该行为构成了价格欺诈，同时也侵犯了消费者的合法权益。

通过对价格歧视与价格欺诈的全面比较分析，将大数据杀熟行归属为价格欺诈更符合法律与逻辑。

三、规制建议

（一）完善司法救济

我国缺乏价格欺诈的责任追究制度。笔者认为，首先在由于经营者实施价格欺诈行为引起的侵权责任纠纷中，可以采用举证责任倒置这一手法，由经营者承担举证责任。其次由于消费者在交易中处于弱势地位，应遵守“倾斜保护”的原则，严格经营者的损害赔偿责任，全方位保护消费者的权益。

（二）强化行业自律与政府监管

伴随着互联网持续、不断地发展，社会上还会出现各种各样新的挑战。因为经营者本身具有逐利的本质，平台更应提高自身责任意识，切实保障消费者合法权益，增强数据处理行为的透明度，强化平台的自律性。平台可以考虑建立相应的惩戒制度，用以规范经营者的行为。

同时政府方面应建立起线上与线下全方位的监督，强化职能部门监管，规范市场交易，保护市场能够进行充分竞争，引领该行业可以更加公开、透明、诚信［4］。

（三）增强消费者的保护意识

在新时代，无论是完善司法救济、增强政府监督还是强化行业自律，对于消费者来说保护力度都是有限的。笔者认为消费者应用积极的态度来保护自己的权益，当权益受到侵害时，也要自我救济。消费者应主动关注对自己个人信息的收集和利用有关的政策进行隐私信息的保护。同时消费者可采用一些必要的措施来避免该种事件的发生，例如，及时删除浏览信息，搜索时使用不同的设备以及浏览器，购买时货比三家，都可以在一定程度上避免被杀熟。