从非法占用农用地罪看优化营商环境难题

谭金星

（恩施市人民检察院，湖北 恩施 445000）

2016年以来，恩施市人民检察院共受理审查起诉非法占用农用地罪案件39件，通过对涉案主体身份及发案原因分析，发现该类案件中，行政单位、企业为建设市政工程、修建道路等而触犯刑法的案件呈上升之势。此类案件中暴露出的林地审批政策限制多、刑法出罪设计空白、企业发展环境难题等，应当引起重视。

一、问题的提出

恩施市某局涉嫌非法占用农用地一案中，因省道某路段山高弯急，路面、安防损坏严重，经恩施州发改委批复立项，国家交通运输部拨付专项资金对该路段进行扩建改造，由恩施市某局组织实施。自2018年3月始，该局多次向林业主管部门咨询业务指导和报批占用林地手续。因该路段经过某省级自然保护小区，须经专家评审、申报、公示等程序通过生物多样性影响评估后方可报批占用林地手续。因考虑到该项目国家交通运输部拨付的专项资金在两年内未被使用会被收回，该局决定在继续办理占用林地手续的同时开工建设，并于2019年3月开工建设该工程。2019年6月，自然保护小区生物多样性影响评估报告获批后，该局再次上报占用林地手续，但根据《国家林业局关于依法加强征占用林地审核审批管理的通知》规定，“对已经发生的违法占用林地建设项目，应当在依法进行行政处罚和追究相关责任人的责任后，依法补办征占用林地审批审核手续。”恩施市人民检察院对该局作出相对不起诉决定后，该局继续申办林地手续，但因项目涉及林地中部分林地变更为I级保护用地，根据《国家林业局第35号令》规定“各类建设项目不得使用I级保护用地。”因此截至目前，该项目仍未办得林地审批手续。经勘测，2019年3月—2020年10月，该项目共占用林地共计254.65亩。

该案中恩施市某局为建设全州重点项目工程，经单位集体决策采用未批先建方式占用农用地，触犯刑律。案件中出现的“未批先建”怪象其实普遍存在。在行政单位办理林地审批尚且如此艰难的情况下，市场主体的艰难处境可想而知。恩施市人民检察院办理的恩施某公司非法占用农用地案中，该公司在修建养殖示范基地过程中，超出《使用林地审核同意书》审批红线，非法占用林地17.1555亩，导致被占用林地上原有植被严重损坏。该公司作为恩施州人民政府招商引资引进的生态农业企业，推行“公司+家庭农场”合作养殖模式，改变了当地传统的产能低下、污染严重的养殖模式，在增加当地集体经济收入、提供就业岗位、带动农户脱贫增收方面有较强的带动作用。案后回访时企业主反映，占用林地难获审批仍是企业后续扩大经营规模的难题。

仅在该院办理的39件非法占用农用地案件中，行政单位为了推进市政工程建设，在未取得林地审批手续的情况下非法占用农用地的案件就有5起；公司企业在扩大生产经营过程中，未取得林地审批手续或者超审批红线使用农用地的案件就有12起。这些案件从犯罪构成上看入罪并无问题，但值得注意的是，恩施市某局非法占用农用地案件并非个案。这类案件中涉案主体之所以触碰刑律，并非为谋取单位或个人利益，恩施市某局作出决定，也是基于对涉案工程涉及“四县五乡”的通行安全、精准脱贫、区域经济发展的考量，在积极履行报批手续的同时，选择“未批先建”或“边批边建”。涉案主体往往是在两难之中作出选择，因此他们在此类案件中的过错程度，值得推敲。虽然检察机关对这类案件大都以犯罪情节轻微作出相对不起诉决定，但笔者认为，绝不应止步于此，除了探索林业审批机制设计中存在的问题，也应探究刑法在出罪机制设计上的空白。

二、出罪机制的探索及面临的困难

（一）涉林用地重点项目建设报批的反思

以恩施市为例，在申报材料齐全的情况下，林业部门应当在10个工作日内完成相关手续的办理，但实际上从准备申报材料到通过林地审批的时间远超过此。笔者通过调查发现，原因如下。一是林地实行定额管理，一个地区的定额有限，一旦超出，将无法通过审批；二是申报材料涉及多部门，缺一不可，许多建设项目未取得某项手续就无法申报林地审批手续；三是林地分级管理严格，尤其是一旦涉及特殊用途林，审批过程将更加复杂。比如《国家林业局第35号令》规定“各类建设项目不得使用I级保护用地”；《湖北省天然林保护条例》将全省天然林、人工林中公益林全部纳入保护范围，并明确禁止在保护范围内建设发电项目等。笔者就实现林地审批的加速，提出以下意见。一是地方政府需提前谋划，强化与林业、发改等部门的沟通，对当地重点市政、公益项目占地提前布局，做好重点项目林地使用保障。二是对不同建设项目类型进行区分，成立重点项目建设服务小组，提前从项目立项、项目选址介入。三是实行绿色通道制度，对影响民生的重点项目，开通绿色通道，采取特事特办，优先安排现场勘查等审批程序，尽量缩短审批时间。四是对上报上级部门审核审批的重点项目，及时跟进服务，实行专人对口负责，与省、市主管部门协调沟通，全程跟踪了解审批进展情况，解决审批过程中出现的问题，及时补报补正材料，促使项目尽快获得审核审批。［1］

（二）刑法但书的出罪逻辑

司法实践中对非法占用农用地罪存在过度刑罚化和重刑主义的倾向。现有的出罪逻辑，来自我国刑法第十三条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”按照但书条文的逻辑，只有行为已经符合犯罪构成才能按照但书规定出罪，但书规定是犯罪构成体系以外的刑事政策性出罪机制，那么如何划清情节显著轻微危害不大的界限就成了我们思考的问题。

司法实践中，根据案件的具体情况，应首先对违法程度的可罚性进行评价。最有代表性的如日本的“一厘烟草”事件。1909年11月，日本一位63岁的农民，在自家消费了约2克自己种的烟叶后，检察官以没有上交专卖局、违反《烟草专卖法》为由起诉。一审认定农民行为违法，但以罪行轻微为由宣告无罪。1910年6月20日，东京控诉院裁定被告有罪，判处罚金10日元。10月11日，大审院颁下判词，认为若一个违法行为属细微且几乎没有实际危害性，就不能认定有罪，裁定上诉得直，被告无罪。

上文提到的非法占用农用地案件中，涉案主体占用农用地用于修建市政工程、公益性项目，占用的农用地面积较大，与“一厘烟草”事件在量上有明显的区别，很难评价成违法行为细微，在适用刑法但书规定出罪时面临着尴尬，这也是为何在司法实践中对该类案件作出相对不起诉的原因。其次，社会危害性的评价也是类似案件出罪时的“拦路虎”。犯罪是一种危害社会的行为，即具有一定的社会危害性，这是犯罪最基本、最具有决定意义的特征。类似的非法占用农用地案件，即使行为人有再多不得已的理由，在客观上都切实违反了土地管理法规，并且对被占用的农用地造成了损坏，社会危害性是真切存在的。那么，我们在评价这类案件的社会危害性时，能否将项目建设的必要性、项目建成后带给社会及公众的利益、涉案主体开展原地或异地补植复绿修复生态环境等因素考量进来，进行一种形式的“折抵”，再综合计算案件社会危害性。在现行刑法体系中，不难判断，这种计算方式，因为过于主观缺乏统一的标准，在司法实践中缺乏操作的可行性。

三、小结

应当说，刑事实体法出罪的路径并不平坦。要实现非法占用农用地罪的实质出罪，就要本着保障人权的价值追求，把不具有实质违法行为、不具有刑法可罚性以及情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪圈之外。［2］比如涉案主体已经尽到应尽义务，却因林地审批政策限制多，形成客观审批障碍后无法及时办理林地审批手续的案件，在办理时将是否值得动用刑法进行处罚纳入考量，而将一批形式上有罪，而通过实质解释后不具有可罚性的案件，做无罪处理。唯有此，才能从源头上预防此类案件的发生，为企业经营发展创造一个宽容的法治环境。