ISDGP起草过程中讨论的焦点问题

2021-11-22朱宏生编辑韩英彤

中国外汇 2021年12期

文/朱宏生编辑/韩英彤

《见索即付保函国际标准实务》（ISDGP）作为国际商会《见索即付保函统一规则》（国际商会第758号出版物）（以下简称“URDG”）的配套文件，记录的是见索即付保函领域与URDG规则相关的全球最佳实务，为URDG规则如何适用提供了指引。ISDGP共17章215条，与见索即付保函的实务特点相适应，它涵盖了起草、开立、通知、修改、交单、索赔、审单、减额、到期、转让等见索即付保函整个生命周期的事项，而不局限于单据审查。笔者作为ISDGP起草组（后与咨询组合并为工作组）成员，亲历了ISDGP起草、讨论的各个环节。梳理ISDGP起草过程中讨论的焦点问题，对于深入理解国际标准实务的内涵及其对实务的影响，无疑具有重要的意义。

保函发送给通知行是否视为已经开立

URDG有关开立的规定

URDG第4条a款规定：保函一旦脱离担保人的控制即为开立。

ISDGP第三稿有关保函转递给通知人不构成开立的规定

那么保函通知给通知人是否视为脱离担保人的控制呢？ISDGP第三稿对此做出的规定是，“担保人将保函文本转递给通知人，并指示其将保函通知给受益人不符合开立的要求。当通知人接受并按担保人的指示行事，通知人是作为担保人的代理行事。这同样适用于接受指示并按该指示行事的第二通知人，因为该方同样是担保人代理人的代理人。仅当保函脱离通知人的控制，或如存在第二通知人的情形脱离第二通知人的控制，方视为以第4条 a款为目的的开立”。

保函转递给通知人是否构成保函开立的理论争议

按ISDGP第三稿的上述规定，只有保函文本脱离通知人或第二通知人的控制，方视为开立。其理论基础是将通知人视为了担保人的代理。该段规定与Georges Affaki及Roy Goode所著《国际商会见索即付保函统一规则758指南》所持立场一致。该文第3.2节“开立URDG保函”第173段表明，“当保函发给通知方让其转递给受益人时，通知方是担保人的代理而不是受益人的代理。这就意味着保函仍然在担保人的控制中，在通知方向受益人传递了保函、或向受益人做出该保函传递给他的承诺之前，都可以撤回保函”。

Roeland F.Bertrams在《国际贸易中的银行保函》（Bank Guarantees in International Trade）第四版中，也支持通知人系担保人代理的观点。他认为：“通知行履行了应由银行/担保人作为开立银行承担的特定责任，从这个意义上说，通知行担当了银行的代理”。

但James Byrne在《备用信用证与见索即付保函实务》（Standby & Demand Guarantee Practice）的2.1.4.节“通过通知行或其他第三方开立”（Issuance Via Advising Banks or Other Third Parties）中则认为，将通知发送给通知行即构成开立。其指出通知行系代理的观念是复杂的。通知行虽然具备某些代理的属性，但是这种技术上的法律分类是不清楚的，且因不同的司法体系而不同，不能作为确定银行何时承担责任及承诺何时不可撤销的可靠基础”。

ISDGP起草过程中有关该问题的实务争议

在起草过程中，有关保函通知给通知人是否构成开立引起了广泛争议。支持保函文本通知给通知人尚未脱离担保人的控制从而不构成开立的观点认为，该规定方便实务操作。例如实务中会遇到需要变更通知行，或者受益人拒绝接受直开保函需要改为转开的情形，在此情形下如将保函转递给通知行视为开立，则撤销原通知行通知的该保函文本需要受益人的同意，而实务中得到受益人的配合存在困难。

部分工作组成员和国际商会国家委员会则强烈反对。例如国际商会格鲁吉亚国家委员会认为，第三稿规定的保函转递给通知人不构成开立的观点会导致争议增加，且减少对保函的信赖。根据他们的经验，将保函通过SWIFT加押电文发送给通知行即视为保函开立才是国际标准实务。实务中，保函一经开立，担保人就需要记账并按监管要求计算资本占用。国际商会格鲁吉亚国家委员会还以SWIFT手册关于保函或反担保函开立时间填写的规定作为其观点的论据。阿联酋国家委员会认为，ISDGP第三稿有关保函转递通知人不构成开立的观点削弱了保函的不可撤销性质。瑞典国家委员会认为，这会让担保人不可能知道需要通知的保函是何时开立的。

同样反对ISDGP第三稿有关保函转递通知人不构成开立观点的国家委员会，还有挪威、捷克和美国等。

ISDGP最后定稿结果

该问题在国际商会银行委员会ISDGP工作组和保函工作组内部也引起了激烈的讨论。因反对的声音过大，工作组最终决定删除第三稿该段表述。

严格相符原则是见索即付保函的单据审查标准吗

ISDGP第一稿有关严格相符原则的条文包括，“URDG第二条相符交单的定义并不要求审单员在审查交单时适用/遵循严格相符”。关于URDG是否遵守严格相符原则的争论，其实是对严格相符原则的理解差异造成的。

反对严格相符原则的原因

部分ISDGP起草组成员反对见索即付保函适用严格相符原则，其原因主要有二：一是受国际商会银行委员会执委会于2016年3月发布的《关于严格相符原则的官方文件》（NOTES ON THE PRINCIPLE OF STRICT COMPLIANCE ）的影响。该文件回顾了相关的法院判例和国际商会的官方意见，认为UCP并没有严格相符原则的明确定义，国际商会过去的官方意见也没有一致的答案，法院的判例也不统一。作为结论，该文件认为，过去的发展证明，随着时间的推移，惯例将提供所需要的清晰度；一旦惯例得到普及，就会构成将来ISBP修改的组成部分。二是URDG第十九条b款的规定并不要求单据内容与单据其他内容、其他单据以及保函等同一致，但要求不得矛盾。因此UCP和URDG均存在弹性，并不要求“严格相符”。

严格相符原则是法学著作和判例法的主流审单标准

事实上，严格相符原则作为与实质相符原则相对应的审单标准，是法院将其适用于跟单信用证而总结发展来的法律原则。John Dolan在其专著《信用证法律》中总结道，“绝大多数案例选择遵循严格相符原则且一丝不苟地执行信用证条款，该选择得到1995年美国商法典的背书”。英国《杰克：跟单信用证》第4版在分析英国判例后认为，“对我来说，我会恭敬地质疑在履约保函领域更少需要严格相符原则的观点”。Georges Affaki及Roy Goode所著的《国际商会见索即付保函统一规则758指南》中也明确表示，“和UCP项下一样，虽然与保函条款严格相符的原则在URDG中没有被明确规定，但该原则适用于在URDG项下的交单。如果单据没有与保函严格一致，则交单是不相符交单，即便不符点没有实际意义且所提供的单据同样有效”。

笔者认为，信用证、备用证和见索即付保函作为独立承诺，均应采用严格相符原则。独立承诺迅捷付款机制，要求审单员必须在审单时限内做出单据是否相符的决定。为了确保实务的确定性，无法要求审单员对单据与信用证或见索即付保函是否实质相符在短时间内做出判断，也不应苛求审单员具备这样的知识。采用实质相符原则的法院，损害了独立承诺的迅捷付款机制，降低了独立承诺的有效性，且会导致使用包括见索即付保函在内的独立承诺的所有人成本的增加。之所以要坚持严格相符原则，是因为背离该原则而要求审单员判断不符点是有意义的或实质性的，会导致弹性和不确定性，从而损害独立承诺的商业效用。

严格相符原则与国际标准实务并不矛盾。

严格相符原则不是镜像原则，不需要字面相符，也允许适用常识，与UCP、URDG等国际惯例以及国际标准实务发展出的具体审单标准并不矛盾。

部分国家法律明确遵循严格相符原则

美国商法典虽然只是示范法，但经各州议会批准即为成文法。美国商法典明确规定采用严格相符原则。而中国的信用证司法解释虽然没有采用严格相符的表述，但最高人民法院在对信用证司法解释的说明中也明确了我国采用的是严格相符标准而非实质相符标准。据此，独立保函司法解释也应该采用同样立场进行解释。在ISDGP讨论时，Andrea Hauptmann说明奥地利也采用严格相符原则。

ISDGP终稿结果

基于以上原因，笔者坚决反对将否定严格相符原则的立场写进ISDGP。如果这样做，将给法院审理见索即付保函案件带来不必要的困扰，对实务人员也会构成错误导向。

终稿141段的措辞调整为“URDG第二条相符交单的定义，并不要求审查交单时字面相符”。

保函要求受益人银行对单据上受益人签名进行验证是否必须遵守

该问题的争议反应了北美地区和欧洲、亚洲地区在保函实务上的认知差异。

关于对保函要求受益人银行对单据上的受益人签名进行验证的实务争议

实务中，要求受益人银行对受益人签名进行验证的保函条款屡见不鲜。在保函中加列该类条款的原因，应该是保函一般没有跟单信用证项下佐证基础交易履行的运输、保险单据，而是仅凭受益人出具的索赔书或索赔书及支持声明，即可兑付。在保函中加列该条款，系指示方为控制风险而做此要求，实务中也有担保人要求加列该条款作为风险防范措施的。该类条款在欧洲和亚洲地区比较常见，但来自北美地区的起草组成员则认为，受益人银行并非保函当事人，不应介入保函项下交单，并对银行验证受益人单据上的签名而需要承担的责任存在疑虑，担心银行会陷入签署人是否有权代表受益人在保函项下发起索赔的纠纷。据此，后者希望ISDGP明确表明反对该类实务的态度。其依据主要是URDG第27条a款关于“担保人不予承担的责任和义务：a.向其提交的任何签字或单据的形式、充分性、准确性、真实性、是否伪造或法律效力”的规定。

ISDGP第一稿的相关规定

ISDGP第一稿的有关条款是，“要求受益人银行的联署或认证不是URDG下的标准实务，URDG并不要求对受益人的单据进行联署，或包含受益人银行某种形式的认证”；“如果受益人直接向担保人交单而没有其他银行的认证，担保人必须付款。缺乏第三方银行的认证不能作为交单不符的原因，因为任何其外的银行并非受益人，而仅有受益人可以索赔和提供支持声明”。

对ISDGP第一稿规定的分析

按该稿的措辞，不仅明确表达对该类验证签名的保函条款的反对立场，且规定缺乏第三方银行的认证，不能作为担保人拒付的原因，受益人直接向担保人交单也必须付款。即使保函条款列明了该类签名验证的要求，担保人也不能以该条款未得到满足为由拒付。这一规定势必对保函实务产生影响。从指示方或担保人的角度出发，该类保函条款作为防范风险的条款有其存在的合理性；而且，该类条款在实务中也很常见，如作为国际咨询工程师联合会（FIDIC）2017年版EPC交钥匙工程合同条件附件投标、履约、预付款、留置金保函示范格式中，就包含有该类要求银行或公证人验证受益人签名的条款。

该稿的措辞违反了URDG第1条a款关于“除非见索即付保函或反担保函对本规则的内容进行了修改或排除，本规则对见索即付保函或反担保函的所有当事人均具约束力”的规定。根据该款规定，保函条款具有优先适用效力。而按URDG第2条相符交单的定义，在保函及URDG均无相关规定的情况下，交单要与见索即付保函国际标准实务相符。如果保函条款有对受益人签名进行验证或认证的明确规定，该条款一般会要求在受益人提交的单据上加具验证受益人签名真实性的文句并签署，或者以发送加押SWIFT报文的形式发送验证受益人签名真实性的文件。因此，该要求为单据化要求，必须得到满足。即便ISDGP做出上述规定，也无法推翻保函条款的效力，只会增加实务人员的困扰。

北美地区代表还认为，受益人不愿意提供该服务会影响受益人索赔权利的实现。但这也并不能成为其理由，因为如果受益人找不到受益人银行愿意提供该等服务，则受益人应拒绝在保函中加列该等条款，或者在收到加列该等条款的保函时联系指示方提请担保人修改该条款即可。一旦在保函中加列，则受益人交单时必须满足该条款。

笔者的建议

综上，笔者反对第一稿的表述，建议增加保函条款另有规定除外的措辞，并且将受益人直接向担保人交单时，担保人也不得以没有第三方验证签名为由拒付的表述，整段删除。

考虑到北美地区银行对受益人签名验证或认证需承担责任的担心，笔者建议，借鉴URDG通知行责任限制条款的表述，限定提供签名验证或认证服务的银行承担责任的范围，以避免争议。鉴于ICC China也对该问题提出了类似意见，加之其他国家委员会提出的反馈意见，最终该段内容得以修改。

ISDGP终稿结果

ISDGP终稿将一稿规定修改为“ URDG没有要求受益人的签名由任何银行进行联署，证明，或证实。相应地，担保人只有在保函明确如此规定的情况下才能要求其外的银行对签名联署、证明或证实”（156）；“如受益人的银行联署或另外以任何形式证实受益人的签名，不应被视为证实签名人代表受益人提交索赔的权限。反而，联署或证实仅表明银行确信签署单据人的表面身份”（157）。

终稿的措辞没有表达对该类条款的反对立场，且为避免纠纷，限定了提供联署、验证签名服务银行的责任。

担保人在多长期限内付款符合国际标准实务的要求

URDG的规定

按URDG第20条a款的规定，担保人审单期限为从交单翌日起五个营业日；该条b款则规定，“一旦担保人确定索赔是相符的，就应当付款”，但对具体付款期限并没有规定。

关于付款期限的实务争议

对此问题的看法也各不相同：有的认为，应该在确定索赔相符时立即付款，实务中当日付款或下一个营业日付款比较常见；有的认为，在审单期限内应完成审单和付款；也有的认为，鉴于付款需要履行内部审批流程，有的还需要外汇兑换，应给担保人以合理的工作时间，例如3个营业日是恰当的。

选项投票情况

鉴于上述争议，工作组在ISDGP第二稿征求意见时设计了两个选项，并发起选项投票。两个选项分别为：

选项1：在根据URDG20条a款确定索赔为相符索赔后的三个营业日内付款，符合见索即付保函国际标准实务的要求。

选项2：在URDG20条a款确定的时间期限内对相符交单进行付款，符合见索即付保函国际标准实务的要求。

按选项1，担保人最长可以有8个营业日处理审单和付款；而按选项2，则审单和付款均需在收到交单翌日起5个营业日内完成。

在对上述选项进行反馈的16个国际商会国家委员会中，墨西哥、德国、意大利和瑞士选择了选项1，俄罗斯、法国和中国选择了选项2。ISDGP工作组和保函工作组进行讨论时，笔者同意选择选项2，认为这样可以避免付款的拖延；但欧洲代表有更多人认为，应该给担保人付款以合理的工作时间，以完成内部审批流程和可能需要的外汇兑换。