国际商会官方文件的约束效力与遵循原则

文/胡捷 编辑/韩英彤

新冠肺炎疫情影响至今，各国之间的经济秩序和交易方式已发生了深刻变化。在防疫常态化的背景下，原有的国际交易规则很可能需要进行修订或补充，以便适应全新情况。国际商会在疫情暴发后迅速制订并发布了一系列指导文件，用于指引和规范疫情影响下国际贸易金融交易的有序开展。但由于疫情的突发性和特殊性，这些迅速出台的文件本身也在业界引发了一些争议和讨论。本文拟结合一则最新的国际商会官方意见，对UCP600第35条在疫情案例中的实务应用进行分析，同时探讨相关国际商会文件的约束效力和遵循原则。

国际商会官方文件的效力问题

国际商会制订发布的贸易金融交易相关文件主要包括规则（RULES）、指引（GUIDANCE）和意见（OPINIONS）三类。其中，“规则”基本是已出版并编号的正式出版物（如UCP600就是国际商会第600号出版物），其效力毋庸置疑，对主动适用相应规则的当事各方均具有普遍约束力；而“指引”和“意见”（尤其是2016年以后的官方意见）则大都并未正式出版，其功能主要是对“规则”进行解读或补充，因此接受程度可能相对较弱。

在国际商会今年3月发布的最新一批官方意见中，就有案例涉及相关文件的约束力问题。咨询者在TA909rev中就国际商会发布的《关于正确理解UCP600第35条第一段的解释性文件》提出了若干疑虑，询问其是否属于“国际标准银行实务”。言外之意，咨询者对该文件是否具有如同UCP、ISBP等一样的普遍约束力存在疑虑。国际商会在意见的分析和结论中强调，该文件是对UCP600第35条的“正确解读”而非“补充修改”，文件内容构成国际标准银行实务。

虽然对TA909rev意见本身不存在太大争议，但就某种程度而言，该意见中咨询者对国际商会文件约束效力的疑问也是业界一直以来存在的一个共性问题。不少银行、企业等国际贸易金融交易的参与者都认为，国际商会发布的指引、意见等文件更多属于指导或建议性质，而非像惯例规则或国际标准银行实务一般需要各方共同认可并遵守。笔者认为，此类国际商会文件意见与其正式出版物相比有本质区别，其效力主要取决于文件本身的性质，不能一概而论。例如，国际商会发布的咨询意见和仲裁裁决等是对信用证、保函和托收等业务中实务问题的官方回复和权威观点，是对UCP、URDG、ISBP等惯例规则的解释与补充，其效力虽不等同于规则本身，但构成国际标准银行实务，对实际业务有较强的指导和规范意义。近年来国际商会也一直在将历年的官方意见通过逐步整理，吸收到新制订出版的惯例规则中。一个典型的例子就是ISBP745，ISBP745在对ISBP681原有条款进行修订的基础上新增了大量内容，其中相当一部分就来自于此前发布的国际商会意见。今年最新发布的见索即付保函国际标准实务（ISDGP）中也明确规定，国际商会的官方意见和仲裁裁决构成对ISDGP的补充。除此之外，其他国际商会文件的效力则更多取决于文件本身的措辞与内容。例如，国际商会曾在2010年4月发布过《关于装船批注要求的建议》，旨在厘清在当时存在较多争议的提单装船批注问题。文件的标题本身就表示了这是国际商会银行委员会的“建议（RECOMMENDATIONS）”，即不具备强制效力。不过，该文件的主要内容后基本被吸收到了2013年修订出版的ISBP745中，构成了国际标准银行实务。又如，国际商会近十年来发布了多份指引性文件，包括有关贸易金融工具中制裁条款的使用问题、汇票的使用问题以及与新冠疫情相关的多份文件等。虽然这些文件的性质都是“指引”，但其内容无疑反映了业界最广泛的共识以及国际商会专家们的最权威观点。各家银行应当积极响应并遵照执行，同时也可及时向国际商会反馈文件中与本行或当地的特殊情况有所冲突的内容。

UCP600第35条的固有瑕疵

除了对国际商会文件效力的质疑，咨询者还在TA909rev中指出，UCP600第35条引发的相关争议是一个“共性问题（GENERIC ISSUE）”，并非新冠肺炎疫情带来的“新生事物”。确实，UCP600第35条一直以来存在固有瑕疵，在这次突如其来的新冠肺炎疫情冲击下被突然放大，引发了广泛讨论。

UCP600第35条一共有三段内容，总的宗旨是对银行进行免责保护。其中第一段规定，单据、信件等在寄送过程中发生的延误、遗失等无需由寄单银行担责。按照一般理解，这里所谓的“寄送过程中（TRANSMISSION）”，通常是指单据从银行柜台寄出以后，即已脱离寄单银行控制。而受新冠肺炎疫情的影响，实务中更为突出的情况是快递公司由于防疫管控和各种限制，无法在寄送地取件或在目的地派件，甚至可能是一段时间内无任何快递公司可以提供服务。这种特殊情形没有囊括在“寄送过程中”的含义内，换句话说，UCP600第35条并未考虑到这种“无法寄单”的情形。

所以，当“无法寄单”的窘迫局面在2020年疫情严重时期大面积出现时，国际商会在紧急发布的“针对新冠肺炎疫情影响下适用国际商会规则的贸易金融交易指导文件”中特别写明，此类情况下指定银行不承担责任。如果将这一规定视为是对第35条的解释澄清，则各方均应受此约束；而如果将其视为是建议性的专家意见，则部分银行和企业可能会根据自身实际情况而考虑拒绝完全遵照执行。在这样的背景下，国际商会随后又发布了《关于正确理解UCP600第35条第一段的解释性文件》，及时做出澄清，明确UCP600第35条第一段也适用于快递公司无法收件、寄件或没有快递公司提供服务的情形，强调这是对UCP的“正确理解”，而非“修改补充”，从而保证了“针对新冠肺炎疫情影响下适用国际商会规则的贸易金融交易指导文件”中相关规定的“合法性”。

不过，即便国际商会已经通过先后两份文件进行阐述，仍然存在诸如TA909rev中的咨询者纠结于第35条中的“寄单过程”能否包含“寄单不能”的情形。对此，国际商会借TA909rev的分析结论再一次澄清了自己的立场，强调第35条第一段的重点落在“延误（DELAY）”一词上，即任何银行无法控制的延误情形，包括无法寄单。同时，国际商会也坦承，惯例起草小组无法在当时预见到新冠肺炎疫情这样的全球性事件，即间接承认了第35条存在的“固有瑕疵”。确实，没有任何一份惯例规则能做到完美无缺。这也体现出国际商会适时发布文件、提供指引的必要性。

国内银行实践中的特殊情形

上述TA909rev所讨论的“关于正确理解UCP600第35条第一段的解释性文件”发布时间是2020年6月。彼时，中国的疫情已经得到了有效控制，在继续维持严格防疫措施的同时，全国基本恢复了正常的生产生活，企业也在加紧生产出货，消化积压库存。相比之下，国外的疫情则仍较为严重，特别是美国、巴西、印度等国。其中印度的管控措施较严，一度采取了“封城”和“封国”的手段。当时，国内一家企业通过交单行寄出一笔出口信用证下单据，但被快递公司告知印度当地暂无法接收境外包裹。交单行随即发报联系开证行告知相关情况，要求开证行提供替代方案，但印度开证行迟迟未能给予回复。受益人这边则非常着急，由于前期疫情耽搁的生产已经严重影响到企业的现金流，急需出口收汇进行“回血”。几天后，快递公司向交单行反馈印度当地管控有所放松，已可接收从中国香港、新加坡等地发出的快递。获知这一消息后，交单行立即联系其香港分行进行协助，单据先寄到香港分行，由香港分行拆包后再重新寄往印度地址，受益人同意这一方案，单据几经辗转寄至开证行后最终收到承付。这种“曲线寄单”是可行的变通方式，但也存在相应的风险。根据《关于正确理解UCP600第35条第一段的解释性文件》的规定，指定行在使用替代的寄单方案前应获得开证行的同意；而在本案中，指定行并未取得开证行的回复，寄单路线和寄单银行也发生了重大变化，而且由于需要中转拆寄，单据残损、遗失的风险大大增加。这些都属于UCP600和相关疫情指导文件未能给予指定行保护的范畴，指定行和受益人需要自担风险。

笔者接触到的另一则案例情况则恰好相反。2021年1月，河北疫情突然反弹，省会石家庄的情况尤为严重，政府采取了严格的交通管控措施，快递、货物等无法进出。当地一家银行开出的进口信用证下的国外来单已寄达河北境内，但无法投递至石家庄。开证行获悉这一情况后主动联系国外交单行，做出解释并表示正在考虑解决方案，计划联系快递公司将来单转寄至没有疫情的河北沧州，由其沧州分行接收单据、录入系统并完成审核。这一方案获得申请人的接受，但一周后才收到交单行的同意报文。开证行随即联系快递公司转寄单据，同时对系统内的业务权限、流转方式等也做了应急调整。沧州分行收到单据后审核发现已过交单期两天（信用证在开证行柜台到期），后依据申请人指示拒付。交单行提出抗辩，称根据国际商会的疫情指导文件，银行对单据寄送的任何延误概不负责，要求开证行承担承付责任。其实，这是交单行对国际商会文件的曲解与误读。《关于正确理解UCP600第35条第一段的解释性文件》强调，其执行前提是“已经先行做出合理努力”。本案中，虽然开证行及时提供了替代的寄单方案，积极履行了自己的义务，但指定行却不仅没有主动作为，而且怠于回复开证行的征询报文，导致替代方案未能在第一时间执行，进而导致了交单延误产生不符。TA909rev的分析中也指出，国际商会相关文件对UCP600第35条中“延误”的补充解释是为了保护那些“已经做出承付或议付的银行”；而本案中的交单行显然不具备指定行的身份，也未表明自己已做了善意融资，自然难以对抗开证行的正确拒付。

启示与建议

自新冠肺炎疫情暴发以来，国际商会发布的一系列与疫情相关的指导文件以及进一步阐明立场的TA909rev，最大程度地虑及了信用证、保函等贸易金融工具受疫情影响的可能情形，从保护善意行事方和义务履行方的角度出发做出了相应规定，有效保证了受益人和指定行的权利。与此同时，这些文件和意见中也都详细列示了各项结论适用的具体情形以及前提条件，可以有效防止遭到滥用。国际惯例中的合理与公平原则并未受到动摇，主张权利必定与履行义务相对应。

可以预见，在全世界正面临“百年未有之大变局”的今天，各种不确定性空前增多，既有的惯例规则及其修订速度注定无法赶上时局的瞬息万变。因此，国际商会通过各项文件和意见对实务进行及时指导的方式可能会逐步成为一种常态。银行应主动适应这种变化，在文件的征询阶段积极反馈建议，在文件发布后及时向文件精神看齐；同时，还应主动向国际商会反馈良好操作和可行建议，努力走在行业的前沿，成为国际标准银行实务的引领者与践行人。