论公司国籍认定的外国控制标准——以《华盛顿公约》第25 条(2)(b)为切入点

张柳璇

（ 苏州大学，江苏 苏州 215006）

在外国投资者与东道国就投资争端向国际投资争端解决中心（以下简称“ICSID”中心）提交仲裁时，仲裁庭首先要认定外国投资者的国籍，以判断该争端是否在其属人管辖范围内。原则上讲，国籍问题属于国内管辖事项，公司是否具有某一国家国籍由该国国内法规定。①但是，仅仅依据公司投资者宣称其具有国籍之国家的国内法，可能无法认定该投资者的真正国籍。与个人投资者不同的是，当前并不存在一个单一方法，用以确定公司投资者的国籍，采用不同认定方法将会得出不同甚至相反的结论。[1]实践中，国际司法机构通常会适用成立地标准（place of incorporation）和所在地标准（seat）来判断公司的国籍。②具体就国际投资法而言，成立地标准和所在地标准也为仲裁庭广泛适用。然而，作为投资争端解决的重要机构，ICSID 在《华盛顿公约》（以下简称为“《公约》”）第25 条中却突破了这种传统实践，引入了外国控制标准（foreign control）来认定公司的国籍。这一标准是通过刺破公司面纱的方式，寻找依据东道国法律所设立的当地实体背后的控制者，并以其控制者的国籍作为当地实体的“虚拟国籍”，从而使其能够以自己的名义向ICSID 提起仲裁。

作为ICSID 的缔约国，在满足主客观要件的情况下，外国控制标准对我国亦适用。在我国与阿根廷、文莱等国家签订的双边投资条约（Bilateral Investment Treaties,BITs）中包含了关于外国控制标准的规定，[2]同时也不排除我国与外国投资者在投资合同中达成协议的可能。随着我国对外开放水平的不断提高，吸收利用外商投资的规模不断扩大，可以预见的是，我国未来涉诉案件的数量将进一步增长。总结分析ICSID 仲裁庭的相关实践，明确《公约》文本的含义，对于解决我国未来在投资仲裁实践中可能遇到的相关问题具有重要意义。

以《华盛顿公约》第25 条(2)(b)为切入点，回溯了《公约》中相关规则的起草历史，分析了外国控制标准的产生原因和实质，并对《公约》第25 条进行了解构。继而结合投资仲裁庭的实践，从客观要件和主观要件两方面总结了ICSID 仲裁庭关于外国控制标准的适用路径，对于如何认定外国控制、外国控制者、同意的形式及效力等问题进行了分析，以期提供一定的理论参考。

一、外国控制标准的缘起

二战以后，随着各国经济的复苏，发达国家向发展中国家的资本输出逐年增长。然而新独立的发展中国家为了维护经济主权，纷纷对涉及到国民经济命脉的外资企业进行征收和国有化，这引起了发达国家和发展中国家间的巨大矛盾。为了促进国际经济合作，改善东道国投资环境，促进私人资本流入，在世界银行的倡议下，各国签订了《华盛顿公约》，并据此建立了ICSID 这一中立的国际司法机关解决投资争端。《公约》第25 条规定了ICSID 的管辖权，其中(2)款(b)项是关于法人的规定，即：“另一缔约国国民”是指在争端双方同意将争端交付调解或仲裁之日，具有作为争端一方的国家以外的某一缔约国国籍的任何法人，以及在上述日期具有作为争端一方缔约国国籍的任何法人，而该法人因受外国控制，双方同意为了本公约的目的，应看作是另一缔约国国民。”这一条款既是对仲裁庭属人管辖的规定，也指出了公司国籍认定的一般规则和例外规则。一般规则指该法人是除东道国以外另一缔约国国民的情况。如果该法人是非东道国国民，则仲裁庭默认应依据成立地标准、所在地标准判断其是否是另一缔约国的国民。例外规则指外国控制标准，即某一公司依据前半部分中的成立地标准或所在地标准来看，仲裁庭初步（prima facie）认定其具有东道国国籍，然而依据外国控制标准来看，该公司却为其他国家国民所控制，且争端双方为了《公约》之目的，同意因此种外国控制而将公司视为外国投资者，则此争端也在ICSID 的管辖范围之内。

《公约》的目的是促进东道国与其他国家国民之间投资争端的解决，它并不适用于东道国与其本国国民之间的争端，这种争端应当通过国内程序，特别是国内法院进行解决。③否则会导致本国国民之间的差别待遇，破坏公平公正的市场秩序，遏制正当合理的竞争。《公约》之所以针对本具有东道国国籍的法人做出这一例外规定主要基于以下原因：首先，东道国，特别是一些发展中国家，会要求外国投资者依据其本国法律在当地建立公司，以增强外国投资的稳定性，防止资金抽逃，同时也便于本国政府部门对外国投资者的监管。《公约》原则上不适用于国家及其本国国民之间的争端。由于外国投资者依据东道国法在东道国境内设立公司，那么依据成立地标准和所在地标准，这些公司具有东道国国籍。如果仲裁庭仅以此两种标准认定公司国籍，将使外国投资者无法以当地实体的名义寻求投资条约保护。如此一来，大量的东道国与外国投资者之间的投资争端将会被排除在ICSID 中心的管辖范围之外，这既不利于外国投资者政治风险规避，也不利于东道国吸引外资流入本国。因此，《公约》第25 条(2)(b)的第二部分便引入了一项差异性的公司国籍判断标准，以满足外国投资者权利保护的需要。实际上，这一条款的本质是平衡东道国和投资者之间的利益冲突，既能够维护东道国的经济稳定，又能够让外国投资者能够通过投资争端仲裁的方式保护自身权益。

从《公约》文本出发，适用第25 条(2)(b)第二部分中规定的外国控制标准必须满足三个条件：1.投资必须由具有东道国国籍的公司进行；2.该公司必须为外资控制（“客观要件”）；3.由于这种控制，缔约各方必须同意为了《公约》的目的将该东道国实体视为另一缔约国的国民（“主观要件”）。[3]首先，在判断公司是否初步具有东道国国籍的问题上，仲裁庭往往较少对此进行展开分析，并一致认为应该通过成立地标准或者所在地标准来判断公司是否具有东道国国籍。《公约》起草历史表明，控制标准最初是作为与成立地标准和所在地标准同等的公司国籍认定标准而存在的，但一些代表认为这将导致公司的双重国籍问题。[4]因此，在最终的条约文本中，控制标准的适用范围被限制在了外国投资者依据东道国法律设立公司这一情况之内。控制标准是针对具有东道国国籍公司的一项例外，这就意味着当地实体初步具有东道国国籍并不以控制为基础。其次，仲裁庭在判断公司是否满足“客观要件”时，《公约》对于“外国控制”应该如何认定，应该刺破公司的面纱到第几层以确定真正的“控制者”，并未做出明确的规定。最后，在判断“主观要件”时，争端双方同意的方式应该是怎样的，以及这种同意的效力如何，《公约》亦未言明。条款中相对宽泛的规定既为争端双方的意思自治预留了空间，也赋予了仲裁庭较大的自由裁量权。仲裁庭在适用这一标准的过程中采取了较为灵活的态度，整体而言，虽然对于上述问题仍有分歧，却也形成了一些一致性做法。由于仲裁实践对第一个条件不存争议，下文主要就客观要件和主观要件两方面进行研究。

二、外国控制标准的客观要件

（一）外国控制的认定

要判断东道国实体是否受到了外国控制，首先应该回到《公约》条款本身，探寻“外国控制”一词的含义。在公约起草过程中，“控制”一词一经引入，其含义便引起了争议。《公约》奠基人Aron Broches 先生认为，关于什么是“外国控制”并没有统一的看法，但这一问题可以留给各个国家决定。[5]根据ICSID 以往裁决，持股比例（holing of shares）是认定外国控制时首要考虑的因素，甚至有些仲裁庭会以该要素为唯一的判断标准，其次仲裁庭还会综合考虑其他相关因素。仲裁庭的实践越来越倾向于只有当控制者能够对东道国当地实体进行有效控制（effective control）或真实控制（actual control）时才成立“外国控制”。

1.单一持股比例标准

判断是否存在外国控制时，绝大部分仲裁庭都会从持股比例入手。根据资本多数决规则，相较于小股东，持股比例较高的大股东对于董事和管理层的任命有更大的影响，对东道国实体进行控制的可能性也就更大。正如仲裁庭在Vaccum Salt v. Ghana 一案中所指出的：“无论以何种标准来衡量，公司股权百分之百为外国所有几乎肯定会导致外国控制，而完全没有外国持股实际上将排除这种控制的存在。”④有些仲裁庭会以持股比例作为唯一的考察因素，当东道国当地实体的多数股份被某一外国自然人或法人所持有时，外国控制即成立。例如，在AES Summit v. Hungary 案中⑤，仲裁庭适用外国控制标准时认为，由于AES Summit 拥有AES Tisza 公司99%的股份并对其行使所有权和控制权，因此AES Tisza 应被视为为了《公约》第25 条(2)(b)之目的的“另一缔约国”国民，故而AES Summit 和AES Tisza 可以提起仲裁。在该案中，仲裁庭认定东道国实体AES Tisza是否受外国控制时，所依据是单一持股比例标准。然而，通过单一持股比例标准所认定的外国控制可能只是一种形式控制，即仅在形式上持有多数股权从而具有控制公司的潜力，但并不一定能够真正影响东道国实体的管理与决策。因此，仲裁庭有必要对其他相关因素加以考虑。

2.持股为主型标准

大部分仲裁庭则采取了更为谨慎的态度，在认定外国控制时以持股比例因素为主，并附带考虑管理（management）、投票权（voting rights）以及股东权益分享（equity participation）等其他影响因素。从公司法角度看，持股达到半数以上的被视为绝对控股，不到半数的称为相对控股。在许多大公司里，可能没有控股股东，控制权并非来自控股，而是来自现任职权和对投票代理机制的控制。[6]与上述单一持股比例标准相比，这种路径更加强调控制者对东道国实体的有效控制，即能够真正影响公司的管理与决策。

在LETCO v. Liberia 案中⑥，仲裁庭认为，外国控制的成立不仅因为LETCO 和利比里亚政府间官方文件所表明的，其股票100%由法国国民所持有的这一事实，也因为法国国民对LETCO 的有效控制。这种有效控制体现在LETCO 的大多数董事以及总经理都是法国人，他们主导了公司的决策结构。在Millicom v. Senegal 案中⑦，仲裁庭还对考察了原始资本（original of funds）这一因素进行了考察。仲裁庭认为，对“公司为外国利益集团所控制”这一概念应该进行宽泛解释，东道国实体的原始资本主要来自于外国就足以表明外国控制。实际上，《公约》第25 条(2)(b)中的“外国控制”并未规定任何特定比例的股权要求，具体多少比例足以成立外国控制不能被抽象地确定，而是应该根据案件的具体情况具体分析。因此，在持股为主标准的模式下，其他影响因素虽然属于从属地位，但是却能够推翻依据持股比例所得出结论，大股东并不当然地能够对公司行使有效控制。只有在成立有效控制的情况下，仲裁庭才能够认定外国控制的存在。

（二）外国控制者的认定

大型跨国公司在投资争端解决中扮演着重要角色，这些跨国公司最常见的架构是通过母公司及其中间控股公司所持有的股份而联系在一起形成的公司集团。《公约》第25 条(2)(b)所规定的外国控制标准，实际上是刺破公司的面纱，否定公司的独立法律人格，寻找东道国实体背后的外国控制者。然而，《公约》中并未明确规定如何确定外国控制者。控制者的认定必须在仲裁庭属人管辖确立之前得以确定，这决定着东道国当地实体能否受到投资协定的保护，以及ICSID 仲裁庭能否行使管辖权。目前，仲裁庭对于外国控制者的认定方式形成了第一层控制者、实际控制者和满足仲裁庭管辖权的控制者三种路径。

1.第一层控制者（first instant controller）

一些仲裁庭采取了将第一层控制者即直接控制者认定为外国控制者的路径，也就是只刺破公司的面纱到第一层，而不再探寻其背后是否还有无其他更深一层次的间接控制者。例如，在Amco v. Indonesia 一案中⑧，印尼政府声称：PT Amco 的真实控制者并不是其直接控制者美国公司Amco Asia，Amco Asia 本身是由一位居住于中国香港地区的荷兰公民Tan 先生通过Pan American 这一中国香港公司控制的。然而，仲裁庭却认为没有必要认定间接控制者，此处国籍的概念是传统的，由成立地标准和所在地标准来确定。外国控制标准虽然是针对这一概念的例外，但是在认定外国控制者的国籍时，《公约》中并未规定仲裁庭应当考虑到控制者本身由另一外国国民控制的情况。所以，仲裁庭以第一层控制者即直接控制者为东道国实体的控制者即可。

这种路径简洁方便，仲裁庭不必探寻跨国公司复杂的控股结构，有利于节约司法成本。而且，《公约》中的确没有规定认定外国控制者时可以继续使用外国控制标准，第一层控制者从逻辑上看是有潜在能力对东道国当地实体进行控制的。但是，仲裁庭的这种做法受到了广泛的批评。首先，这极易引起条约选购（treaty shopping）。⑨第一层控制者有可能只是实际控制者所设立的壳公司（shell company），它并未对东道国实体进行有效控制，其作用只是能够让东道国实体受到投资条约保护或者使其具备向ICSID 提起仲裁的资格。其次，在东道国实体的实际控制者是东道国本国法人或自然人的情况下仍然适用这种路径，将会违背《公约》不适用于国家与其本国国民之间争端的原则。

2.实际控制者（actual controller）

另外一些仲裁庭将东道国实体的实际控制者视为外国控制者。首先应当注意的是，公司的实际控制者并不等同于公司的最终控制者（ultimate controller）。如果将母子公司通过股权而形成的架构视为一个金字塔的话，最终控制者是处于“金字塔”顶端的法人或者自然人，它只是拥有最终的所有权，但并不一定会对东道国实体进行有效控制。实际控制者有可能是最终控制者，也有可能是“金字塔”中间某一层级的法人或自然人，但它一定能够对东道国实体进行有效控制，对其管理与决策产生决定性的影响。如果仲裁庭适用此种路径的话，则只需要找到东道国实体的实际控制者即可，没有必要探寻其最终控制者。

在Banro American v. DRC 一案中⑩，SAKIMA 是美国公司Banro American 在刚果设立的全资子公司，同时，Banro American 又是加拿大公司Banro Resource 的子公司，Banro American 与SAKIMA 因金矿开采特许权纠纷向ICSID 提起了仲裁。在适用外国控制标准的过程中，仲裁庭查明，仲裁条款仅存在于Banro Resource 与刚果政府签订的采矿协定中，而如果只考虑第一层控制者，以Banro American 作为本案中申请人，仲裁庭则会由于缺乏争端双方的同意而无法行使管辖权。于是仲裁庭转而采用了实际控制者的路径，分析SAKIMA 的真实控制者Banro Resource。仲裁庭认为应当揭示母公司在本案中真实申请者的身份。这种做法的优势是能够让公司之间的现实金融状况凌驾于法律结构之上。仲裁庭指出：“ICSID 仲裁庭应对案件的具体情况，特别是对所涉公司之间实际关系进行审查，以对其是否受理案件作出裁决。”

采取实际控制者路径相较于上述的第一层控制者路径来说能够有效排除壳公司和信箱公司作为控制者的情况，防止条约选购的发生，但从实践的角度来讲，这一真正控制者往往是难以确定的。首先，现代公司间的控股结构正在日益精细化和复杂化。在争端双方未提供充分证据的情况下，要求仲裁庭主动对真实控制者进行细致的调查和分析将耗费大量司法成本，可行性较低。其次，真实控制者的确定需要综合考虑多种因素，有时可能产生多个控制者同时对东道国实体进行控制的情况，这也将带来其他问题。

3.满足仲裁庭管辖权的控制者（pro-jurisdiction approach）

越来越多的仲裁庭为了扩大自身管辖权而采用了满足仲裁庭管辖权即可的路径。在这种方式下，仲裁庭在分析东道国实体的外国控制者时并未止步于第一层控制者，但也无需对东道国实体的实际控制者进行刨根问底式的分析，仲裁庭只要刺破公司面纱到满足其管辖权的那一层就不会再探寻上游控股公司。

在Adt v.Bolivia 一案中⑪，被申请人玻利维亚政府对ICSID 仲裁庭的管辖权提出了异议，认为玻利维亚与荷兰BIT 中的“控制”一词所指的应当是最终控制者美国公司Bechtel，荷兰的IWT B.V 和IWH B.V 两家公司作为壳公司事实上并不能对玻利维亚实体Adt 进行有效控制。然而申请人辩称，根据BIT 的规定，Adt 是在玻利维亚注册成立的，并且直接或间接由荷兰国民控制，应当被视为荷兰国民。仲裁庭在裁决中并未过多提及《公约》第25 条(2)(b)中关于外国控制的规定，而是从条约解释的角度对玻利维亚与荷兰BIT 中的“直接或间接控制”一词进行了分析，并认为“该词是指，如果一个实体具有控制（没有中介实体的直接控制或者间接控制）另一个实体的法律能力，则可以说该实体控制另一个实体。在仲裁庭看来，“双边投资条约”并不要求将实际的日常控制或最终控制作为条约所载“直接或间接控制”要求的一部分。”最终，仲裁庭根据玻利维亚与荷兰BIT 的规定，认为Adt 应当被视为荷兰国民，玻利维亚关于仲裁庭管辖权的异议被驳回。仲裁庭的这种做法受到了广泛批评。首先，仲裁庭为了扩大自身管辖权而通过这种方式认定外国控制者，助长了条约选购现象的发生，使投资者可以通过国籍筹划建立壳公司以受到投资条约的保护。其次，仲裁庭的这种路径实际上是一种反向推理，仲裁裁决中对“国籍”和“控制权”概念的解释来自于其所寻求的结果，而不是解释活动本身。

仲裁庭的此种做法有一定的合理性，但应该排除壳公司的情况。一方面，仲裁庭判断提起仲裁申请人本身是否满足管辖权即可，这是自裁管辖权的体现。在争端双方未提出异议并提交相关证据的情况下，无论作为投资争端申请人的控制者是东道国实体的直接控制者还是间接控制者，只要它能够满足BIT 中的规定，使仲裁庭能够成立管辖即可。另一方面，由于早期BIT 中的文本措辞较为宽泛，在不探寻真实控制者的情况下，仲裁庭若再采取形式主义的解释方法，必然会导致一些外国投资者利用壳公司进行条约选购。所以仲裁庭必须排除壳公司作为控制者的情况，这是防止跨国公司进行条约选购的安全阀。仲裁庭可以参照拒绝利益条款（Denial of Benefits Clause）⑫来排除壳公司，如果该外国控制者为第三国公民或国民拥有或控制，且该实体在其所在国没有实质性经营活动，则不能将其视为外国控制者，仲裁庭应拒绝管辖。这是一种折中的做法，既能够使仲裁庭免于探查大型跨国公司复杂的架构，也能够在一定程度上防止外国投资者滥用投资条约，损害东道国利益。

三、外国控制标准的主观要件

（一）同意方式

关于同意的方式应该是明示还是默示，《公约》中并未对此进行规定。ICSID 示范条款建议东道国与投资者对此做出明确规定并提供了如下的范式：“特此同意，虽然投资者是东道国国民，但它由其他缔约国的国民控制，而且就本公约而言，应被视为那个（或那些）国家的国民。”[7]明示的方式较为谨慎，将在很大程度上减少纠纷和仲裁庭认定上的困难。投资者与东道国可以在投资合同或者独立于合同的相关文件中加入该条款。另外，东道国也可以在BIT 中或者国内立法中明确规定将满足外国控制条件的东道国实体视为外国国民。

除明示的方式外，通过默示的方式表示东道国同意将具有东道国国籍的实体视为另一缔约国国民的做法也为仲裁庭所接受。例如，在合同或者条约中加入ICSID争端解决条款。在Amco v. Indonesia 一案中⑬，仲裁庭认为，《公约》第25 条并未明确规定必须通过明示条款声明争端双方对于外国控制的同意。投资者在印尼建立公司的申请书中表明，申请人提出在印度尼西亚设立外国企业，而且该公司的全部资本均来自于外资。印尼政府在明知该企业受外国控制的情况下，仍然同意了该申请书和其中的ICSID 仲裁条款，所以即便没有明示，也应当认为东道国同意将PT Amco 视为外国公司。仲裁庭对此问题采取了较为灵活的态度，并不会仅因为争端双方没有明示同意而认为外国控制协议的缺失。在明知ICSID 原则上不处理与本国国民争端的情况下，东道国仍与客观上受外国控制的公司签订含有ICSID 争端解决条款的协议，这一行为就意味着东道国以默示的方式表达了对于外国控制的同意。

越来越多的仲裁庭接受了争端双方可以通过默示方式表示同意的观点，然而这却带来了新的问题。自AAPL 案确立“无协议仲裁”（arbitration without privity）规则⑭以来，越来越多的投资者以投资条约为基础向ICSID 提起仲裁。首先，在这种模式下，并不是每一个同意管辖权的表述都可以作为东道国已承认投资者的外国国籍这一结论的基础。只有在投资者和东道国有直接联系并达成直接协议的情况下，这一结论才有意义。如果投资者只是简单地接受东道国提出的接受管辖的持续要约，则不能将该特定投资者视为外国国民的协议归咎于东道国。其次，旧版BIT 中条约文本的措辞较为宽泛，正如上述Adt v.Bolivia 一案中所体现的，将某些壳公司视为外国控制者并非东道国在签署投资条约时的本意。在无协议仲裁的模式下，东道国则失去了甄别排除这一隐患的机会。如果仲裁庭抛却《华盛顿公约》，仅依据BIT 中的ICSID 争端解决条款而认为东道国表示了外国控制的同意，则会助长投资者滥用投资条约进行条约选购的行为，也将导致仲裁庭合法性危机。

（二）同意效力

东道国与投资者之间同意的效力即外国控制是否应具有客观性的问题。如果东道国与投资者之间已经存在将某一东道国实体视为外国国民的协议，那么仲裁庭还有必要对是否这种外国控制的存在与否进行审查呢？仲裁庭在这一点上基本达成了一致，认为外国控制应该具有客观性，不能仅依据当事方之间存在协议而将投资者视为被外国控制的实体。如果外国控制并不是客观存在的，则可以推翻当事双方之间业已存在的协议。

之所以认为《公约》中有这样一个客观限制，有以下两点原因：首先，当事双方主观上同意将东道国实体视为外国国民是ICSID 行使管辖权的前提，它会形成一个存在外国控制的推定。但是在这一合意并不是基于事实，在当事方滥用公约将其适用于违背公约目的的情况下，仲裁庭便应该拒绝管辖。其次，从文本解释的角度来看，《公约》第25 条(2)(b)中还作出了“......由于外国控制......”这一规定，也就是说当事双方是因为外国控制的客观存在而同意将东道国实体视为外国国民的，而非是由于当事双方的同意本身而使外国控制得以成立。在Vacuum Salt v. Ghana 案中，虽然投资者与东道国的合同中含有ICSID 仲裁条款，但是仲裁庭仍然认为外国控制不成立。仲裁庭指出：“当事各方同意‘由于外国控制’而将申请人视为外国国民，这并不会当然地授予仲裁庭管辖权。第25 条(2)(b)中提到的‘外国控制’必然会设定一个客观的公约限制，超出这个限制，ICSID 的管辖权就不能存在，因此，无论各方多么诚挚地希望对此进行援引，它们都没有这一权利。”⑮实际上，同意作为一个主观要件，其背后的动机是难以证明和解释的，因此，仲裁庭在外国控制客观存在的情况下会推定当事双方同意将东道国实体视为外国国民是因为这种外国控制而非其他。反之，即便当事方达成了关于外国国籍的合意，也无法推翻外国控制并非客观存在这一事实。

四、结语

作为传统公司国籍认定标准的例外，《公约》第25 条(2)(b)后半部分所规定的外国控制标准使东道国实体能够被视为另一缔约国国民从而向ICSID 提起仲裁，但需要满足客观要件和主观要件。虽然《公约》中的规定较为宽泛和模糊，但仲裁庭的实践为我们提供了一些启示。值得我们注意的是，随着一些IIAs 中直接将股份定义为投资，股东作为间接投资者也被赋予了提起投资仲裁的直诉权。越来越多投资者选择绕过《公约》第25 条(2)(b)后半部分关于外国控制的规定，直接援引第25 条(2)(b)前半部分以母公司自身的名义向ICSID 提起仲裁，仲裁庭在判断属人管辖权时的重点也由外国控制转移到了股东身份的认定。虽然外国控制标准的重要性已经有所下降，但不可否认的是，这一标准仍然是仲裁庭在传统的判断公司国籍标准之外的重要补充，并在以合同为基础的投资争端以及涉及到未将股份定义为投资的条约案件中仍然发挥着重要作用。我们仍应密切关注仲裁庭关于外国控制标准的相关案例，以更好地指导我国未来在投资争端解决实践中可能会遇到的问题。

[注释]

①依据现行国际法，国籍问题原则上是一国的主权事项。国际常设法院在1923年“突尼斯——摩洛哥国籍命令案”的咨询意见中提出：“某一事项是否完全在一国管辖范围内的问题本质上是一个相对的问题；它取决于国际关系的发展。因此，在现阶段的国际法中，国籍问题原则上属于这一保留领域。”国际法院在“诺特鲍姆案”中也重申了这一观点。

②成立地或设立地是指公司获得其法律人格的国家，这一国家一般是公司成立所依据的准据法国或公司登记注册国。所在地也就是公司的住所地，仲裁庭在适用这一标准时通常认为公司的真实本座（real seat）或有效所在地（effective seat）为该公司的国籍国。何为真实本座目前尚无统一的定义，一般被认为是公司管理机构所在地或经营中心。

③作为一项习惯国际法规则，个人不能在国际司法机关起诉本国政府，这是国家主权原则的体现。虽然一国与其国民之间的关系通常是一个国内管辖事项，但近年来，国际人权法领域已经对此有所突破。如《欧洲人权公约》中规定，在用尽当地救济后并在规定的期限内，欧洲人权委员会有权受理个人对缔约国的申诉。

④ Vacuum Salt Products Ltd. v Republic of Ghana,ICSID Case No ARB/92/1, Award,1994.para.43.

⑤AES Summit Generation Limited AES-TISZA ERÖMÜKFT v. The Republic of Hungary,ICSID Case No. ARB/07/22,Award,2010.

⑥Liberia Eastern Timber Corporation v. The Republic of Liberia,ICSID Case No. ARB/83/2,Award,1986.

⑦ Millicom International Operations B.V. and Sental Gms SA v. The Republic of Senegal, ICSID Case No. ARB/08/20,Decision on Jurisdiction of the Arbitral Tribunal,2010.

⑧Amco Asia Corporation, Pan American Development Ltd. and PT Amco Indonesia v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction,1983.

⑨现行的国际投资法中并不存在关于条约选购的权威性定义，有学者认为，条约选购是指投资者旨在援引或创造适格国籍以及适格投资而进行的所有法律操作，如通过对公司进行重组或股权转让等方式以期使投资者具备援引特定国际投资条约的权利而从中受益。目前，仲裁庭对于条约选购是投资者合理的国籍筹划还是对投资条约滥用这一问题有不同的看法。

⑩Banro American Resources, Inc. and Société Aurifère du Kivu et du Maniema S.A.R.L. v. Democratic Republic of the Congo,ICSID Case No. ARB/98/7, Award of the Tribunal, 2000 (excerpts).

⑪ AGUAS DEL TUNARI, S.A. v.Republic of Bolivia,ICSID Case No. ARB/02/3,Decision on Respondent’s Objections to Jurisdiction,2005.

⑫越来越多的国际投资条约中规定了“拒绝利益条款”以排除跨国公司利用壳公司进行条约选购以获取条约保护。例如，《能源宪章条约》（ECT）第17 条第一款规定如果第三国公民或国民拥有或控制法人实体，且该实体在其所在缔约方境内没有实质性经营活动的，缔约国保留拒绝对其适用第三部分实质性条约保护的权利，这就是“拒绝利益条款”的一种类型。

⑬Amco Asia Corporation, Pan American Development Ltd. and PT Amco Indonesia v. Republic of Indonesia, ICSID Case No. ARB/81/1, Decision on Jurisdiction,1983.

⑭无协议仲裁（Arbitration without privity）这一理论是由Jan Paulsson 于1995年在其文章中首次提出的，他认为东道国可以通过条约向投资者提出一个关于投资仲裁的持续性要约，而投资者则通过启动仲裁程序来表达对这一要约的接受。这重新解释和发展了同意理论，使得同意的表达方式不仅局限于投资合同和东道国国内法。仲裁庭在AAPL 案中首次援引了这一理论作为裁决依据，自此之后，ICSID 受理的案件数开始快速增长。

⑮ Vacuum Salt Products Ltd. v. Republic of Ghana,ICSID Case No ARB/92/1, Award,1994.para.36.