替代与剥夺：罚金刑制度理念反思——一个基于数字经济时代的观察

陈 昊

一、罚金刑制度理念反思的必要性

当前，我国罚金刑理论研究主要集中于罚金刑在刑罚体系中的地位、罚金刑的适用范围、罚金刑的适用方式、罚金刑的数额、罚金刑执行难的原因与对策等问题。〔1〕参见赵秉志主编：《中国刑法学研究会学术研究30年》，法律出版社2014年版，第340页。关于罚金刑在刑罚体系中的地位，较为一致的意见认为应当确定其主刑地位。〔2〕参见苏永生：《变动中的刑罚结构——由〈刑法修正案（九）〉引发的思考》，载《法学论坛》2015年第5期，第12页。关于罚金刑的适用范围，较为一致的观点认为应进一步扩大罚金刑的适用范围，〔3〕参见邓文莉：《罚金刑配置模式之研究》，载《法学评论》2008年第4期，第160页。尤其是对贪财图利、破坏社会主义市场经济犯罪之外的犯罪而言，扩大适用的呼声较为强烈。〔4〕参见吴献萍：《罚金刑在环境犯罪中的适用》，载《法学杂志》2009年第7期，第54页。而对罚金刑的适用方式，学界对在现行《刑法》中占据绝对优势地位〔5〕参见韩轶：《对必并制罚金刑立法的思考》，载《法商研究》2000年第5期，第54页。的必并科罚金模式提出了较多质疑。〔6〕参见刘明祥：《论解决罚金刑执行难题的立法途径》，载《法学家》2009年第2期，第98页。针对我国现行的罚金刑数额设定方式，大多数情况下采用的无限额罚金制被认为不科学，不符合罪刑法定原则，不利于保障人权，与宽严相济刑事政策的精神相抵触。〔7〕参见高铭暄、孙晓：《宽严相济刑事政策与罚金刑改革》，载《法学论坛》2009年第2期，第7页。有限额罚金制则被认为不利于适应通货膨胀的社会变化，从而引起罪刑失衡。〔8〕参见姜金良：《论罚金数额立法方式的选择——以通货膨胀对罚金数额影响为视角》，载《上海市经济管理干部学院学报》2015年第2期，第11页。引入日额罚金制的呼声也有一定的代表性。〔9〕参见王光明：《经济犯罪罚金数额立法模式再思考》，载《社会科学家》2012年第7期，第107页。而对于罚金刑的执行难问题，学界对此已达成共识，目前正在努力锁定问题的成因并提供解决办法。应该说，已有研究成果的关照是全面的，所思、所议也不乏建设性。然而，如果将目光从具体问题转向世界范围内的罚金刑制度实践和理论图景，已有研究的可议性，甚至是可疑性就会充分暴露出来。

首先，对于需进一步扩大罚金刑适用范围这一观点，很多学者是以扩大罚金刑适用是一种世界性趋势作为主要论据的。〔10〕参见李天发：《论德国罚金刑执行及其对中国的启示》，载《首都师范大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期，第38页。然而，根据我国学者熊谋林的实证研究成果，各国近年来的罚金刑纵向适用趋势不是在扩大，而是在下降。即使是在首倡现代罚金刑的德国，刑事司法统计显示其罚金适用率从1994年至2004年也呈下降趋势。〔11〕参见熊谋林：《我国罚金刑司法再认识——基于跨国比较的追踪研究（1945-2011）》，载《清华法学》2013年第5期，第107、104页。至于其罚金刑适用率下降的原因，主要有两个方面：一是罚金刑判罚导致穷人不能支付罚金的情况增加；二是其他刑事处罚措施应用后，逐渐开始在刑事制裁措施中取代罚金刑。〔12〕参见熊谋林：《我国罚金刑司法再认识——基于跨国比较的追踪研究（1945—2011）》，载《清华法学》2013年第5期，第104页。实际上，我国在1997年《刑法》修订过程中之所以大规模地增加必并科罚金，正是受到了应当扩大罚金刑适用范围的观念的不当影响。〔13〕在修改刑法的过程中，有学者认为，1979年《刑法》分则规定的并科制罚金刑都不属于硬性规定，是否并科由执法人员酌情决定，这在客观上不利于罚金刑的扩大适用，故建议在刑法分则中，对经济犯罪和财产犯罪应明确规定必须并科罚金，以充分发挥罚金刑的作用。这一观点显然为我国刑事立法所采纳。参见韩轶：《对必并制罚金刑立法的思考》，载《法商研究》2000年第5期，第54页。

其次，对于我国罚金刑执行困难的成因，很多学者将其归咎于必并制罚金刑适用方式。如有论者指出，必并制罚金刑立法容易导致判决虚置。必并制罚金刑立法常使司法活动面临两难选择：要么不并处，要么无金可罚。前者属法官违法，后者则直接导致执行困难，甚至执行不了，导致判决虚置，影响法律的尊严。〔14〕参见韩轶：《对必并制罚金刑立法的思考》，载《法商研究》2000年第5期，第55页。还有论者更为直接地指出，由于刑法分则规定罚金刑的罪名大大增加，并且罚金的适用方式绝大多数都改为“必并科”，即在适用主刑时，必须同时附加适用罚金刑，导致罚金刑的适用比例急剧增加，罚金刑执行难的问题日益突显出来。〔15〕参见刘明祥：《论解决罚金刑执行难题的立法途径》，载《法学家》2009年第2期，第98页。尽管从我国的实际情况来看，必并制罚金刑适用方式的确直接提高了罚金刑的空判率，但是罚金刑执行难与高空判率并非相同的概念。造成罚金刑执行难的原因是多方面的，既有犯罪人及其家属自身的因素，也有立法相对滞后的原因，同时也源于司法机关在罚金刑的执行上配合不够。〔16〕参见刘世友：《从现实迈向理想——罚金刑执行完善路径之探寻》，载《法律适用》2013年第1期，第79页。可见，高空判率只是罚金刑执行难的结果和一个反映角度。将罚金刑执行难归咎于必并制罚金刑适用方式，实际上并不具有逻辑上的合理性。罚金刑执行难并非某一国的独有现象，或者某一种特定罚金刑适用方式的特有结果。日额罚金制被认为是罚金刑第二波改革的重要表现，其所应对的问题中，就包括了罚金刑执行难。〔17〕罚金刑的第二波改革引进了“日额罚金制”。改革重点在于考量“负担的平等原则”，即将受罚者的经济能力和其他量刑考量因素予以分开，独立作为一项衡量刑法负担的基准。参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第230页。

再次，如果放眼世界范围的立法实践，在我国备受质疑的必并制罚金刑适用方式〔18〕正是基于必并制罚金刑导致罚金刑执行难这一判断，很多学者认为应当减少必并制模式。似乎也并非断然不可取。除了我国《刑法》广泛采取必并制罚金刑适用方式之外，1985年《新加坡刑法典》必并制罚金刑适用方式占了全部罚金刑条款的39.5%；1996年《西班牙刑法典》采用必并制模式的罚金刑条款占全部罚金刑条款的39.7%。必并制罚金刑设定比率高，其实并不能说明其本身就具有不合理性，从而不能作为主要的罚金刑适用模式。况且，选并科与必并科从结果上看没有本质区别，虽然可以减少罚金刑的空判率，但无助于从根本上解决罚金刑执行难的问题。

最后，许多问题解决方案的可行性值得推敲。对于罚金刑执行难的问题，目前学界提出的解决方案包括减少必并制罚金刑的适用、完善罚金刑的随时追缴制、建立罚金的易科制、罚金无限期追缴制度、罚金延期缴纳制度、罚金的缓刑制度、建立罚金刑执行保证金制度等。姑且不论这些方案在域外罚金刑制度实践过程中的实际效果如何，许多设想本身的合理性就略显不足。实际上，正是易科劳役、提供社区服务导致现代刑法公正观念的无法容忍，进而引发废除罚金刑的观点。〔19〕参见熊谋林：《我国罚金刑司法再认识——基于跨国比较的追踪研究（1945-2011）》，载《清华法学》2013年第5期，第97页。

回顾我国罚金刑理论探讨的现状可以发现，对于罚金刑，立法者至今欠缺一贯性的刑事政策构想，而这正是深刻检讨罚金刑所面临的问题，以及妥当提出解决方案的关键所在。因为在目的理性思维之下，任何刑罚制度的设定都是为了实现特定目标而被创造出来的，罚金刑也不例外。无论是立法者还是法学研究者，如果脱离了目的理性思考，或者缺乏合理的目的理性构想，都将无法保证其所构建的制度性存在物具有积极的实践效果。实际上，我国刑法学界已有学者意识到这一点，李洁教授就明确指出，在扩大罚金刑的适用之前，首先应该解决罚金刑的价值目标问题，在此基础上，才能对如何扩大罚金刑的适用、对罚金刑应作如何规定，有一个明确的指导思想。〔20〕参见李洁：《罚金刑若干问题研究》，载《吉林大学社会科学学报》2000年第5期，第24页。还有学者认为，正是因为我们对罚金刑存在偏见，对其价值及其在整个刑罚体系中的定位不明确，才催生了罚金刑的诸多实践困境。〔21〕参见王衍松、吴优：《罚金刑适用研究——高适用率与低实执率之二律背反》，载《中国刑事法杂志》2013年第6期，第12页。

二、现状：罚金刑的“替代理念”占据主导地位

面对罚金刑的诸多问题，有必要对罚金刑的制度理念进行反思，将其作为解决实践难题的前提和基础。目前，我国刑法学界关于罚金刑的基本制度理念存在两种观点：一种观点认为，罚金刑的制度价值应当定位为替代短期自由刑（以下简称“替代理念”）；另一种观点则强调罚金刑的剥夺功能，不让犯罪分子从犯罪行为中得到利益，以收消除犯罪能力、抑制犯罪动机之效（以下简称“剥夺理念”）。根据笔者对已有研究成果的整理，罚金刑的替代理念在当前学界占据了更为有力的地位。

李洁教授是替代理念的坚强捍卫者，在他看来，强调罚金刑的剥夺理念，实际上是在强调其特殊预防意义。〔22〕参见李洁：《论中国罚金刑的改革方向》，载《吉林大学社会科学学报》1997年第1期，第16页。他认为，尽管可以承认罚金刑具有剥夺与预防功能，但这种功能并非为罚金刑所独有，自由刑乃至生命刑当然也都具有这样的功能。就消除再犯能力而言，（并科）罚金刑的再犯能力抑制功能的显现，以执行自由刑过程中犯罪改造少有作用为前提。而真实的情况却是，我国的劳动改造机制在自由刑执行过程中发挥了显著的效果。在自由刑改造效果良好、已经较为成功地降低再犯率的情况下，再附加适用以剥夺犯罪能力为目的的罚金刑，其必要性值得研究。而在抑制犯罪动机方面，如果说罚金刑的犯罪动机抑制效果产生于犯罪人对于金钱被剥夺的经验或者可能性预期，以及由此带来的对罚金刑的恐惧感，那么，较之罚金刑，自由刑的此种犯罪动机抑制效果应该更大。因为对于一般人而言，自由比财产更重要，因此自由刑给人带来的剥夺感较之财产刑应当更为强烈。再者，在收缴犯罪人之违法所得方面，如果将保证不让犯罪人因为犯罪而获益作为罚金刑的功能，则有可能导致罚金刑的异化，因为罚金刑作为一种实体刑罚，应当是对犯罪人合法财产的剥夺，对其违法所得加以剥夺的措施，不应属于刑罚，而应是由作为行政措施的没收制度加以完成的任务。〔23〕参见熊谋林：《我国罚金刑司法再认识——基于跨国比较的追踪研究（1945—2011）》，载《清华法学》2013年第5期，第25—26页。可见，在李洁教授看来，赋予并利用罚金刑的剥夺效果来实现特殊预防，要么没有必要，要么不具有合理性。

学界还有观点认为，应在赎刑意义上为罚金刑提供正当理由。阮齐林教授就曾指出，罚金刑的正当理由主要应当是赎罪而不是预防。〔24〕参见阮齐林：《再论财产刑的正当理由及其改革》，载《法学家》2006年第1期，第27页。有学者进而论证道，罚金刑的赎罪观念与我国刑法理念及刑罚目的并不冲突，反而是相契合的。既然罚金刑的运用有其正当性，就符合我国刑法惩治犯罪、保护人民的目的，因此对赎刑意义上的罚金刑就不应该带有偏见，而应该在此基础上对现行刑罚结构进行审视，回溯罚金刑本身的价值。由此出发，罚金刑与自由刑的易科制度、罚金刑适用范围扩大到所有轻型犯罪等其他问题都是可以讨论的。〔25〕参见王衍松、吴优：《罚金刑适用研究——高适用率与低实执率之二律背反》，载《中国刑事法杂志》2013年第6期，第12页。在笔者看来，将罚金刑理解为赎刑其实就是在强调其对短期自由刑的替代功能。

我国台湾地区学者薛智仁教授对于罚金刑制度理念的看法似乎也体现了纯粹的替代理念。他认为，台湾地区现行的罚金刑兼具制裁轻微犯罪与剥夺不法获利的任务，前者主要透过专科罚金、选科罚金、易科罚金及支付公库一定金额之锾刑负担，后者主要透过并科罚金与酌加罚金予以实现。他进而通过细致的论证指出，为了剥夺不法获利，与其适用酌加罚金之规定，不如回归适用犯罪所得没收与追缴规定。在健全犯罪所得没收制度之后，罚金不适合继续肩负剥夺不法获利的任务，未来应该单纯作为轻微犯罪的财产制裁。〔26〕参见薛智仁：《罚金刑体系之改革刍议》，载《台大法学论丛》2018年第2期，第765、766页。而从将“无人能因犯罪而受利益”原则的贯彻，主要寄希望于没收制度的完善〔27〕参见林钰雄主编：《没收制度（一）：刑法的百年变革》，元照出版有限公司2016年版，第35页。这一点来看，坚持罚金刑的替代立场也应当是林钰雄教授的观点。

从历史沿革意义上讲，当代的罚金刑制度显然是基于替代理念被重视并得以广泛应用的。〔28〕参见[日]大谷实：《刑法总论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第379页。正如有论者所指出，罚金刑之所以在欧陆现代刑法制度中具有坚固的地位，需归功于19世纪末由德国刑法学者李斯特和法国学者戴·马山儒等人力主的对抗短期自由刑的奋斗。〔29〕参见许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第230页。为补救短期自由刑的弊端，近代市民刑法的刑罚体系努力以罚金代短期自由刑、适用缓期起诉、缓期宣告、缓期执行等方法来实现对短期自由刑的替代。相较于短期自由刑，罚金刑被认为可以防止交叉感染，有效防止再犯，更有利于犯罪人的再社会化；因无须收容而更人道、更经济；发生错误时易于补救。〔30〕参见金昌俊：《韩国刑法总论》，社会科学文献出版社2016年版，第263页；许福生：《刑事政策学》，中国民主法制出版社2006年版，第230页。故此，原来在近代刑罚体系中无足轻重的罚金刑，就变成了普遍适用、大量适用的一种刑罚方法。1925年，在伦敦召开的关于刑法及刑务第十次国际会议上，就短期自由刑可以代以罚金适用的转换制度作出了决议。这一转换的权限属于法官自由裁量权的范围。从此，各国和地区更加扩大了以罚金代替短期自由刑的适用范围。〔31〕参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1984年版，第505页。

应该说，如果秉承作为现代罚金刑源起的替代理念，并进而设定一种用轻缓的罚金刑选择性地替代短期自由刑的罚金刑制度，对于缓解我国当前面临的罚金刑空判率高、执行难等实践难题，确实具有一定的积极意义。一方面，替代理念下的罚金刑将被保持在相当轻缓的限度之内，对于受刑人而言不会造成太大的负担；另一方面，替代理念下的罚金刑不会给受刑人造成“进了大牢还破财”的不良感觉，不会引起抵触。因此，相对于我国以并科为主的罚金刑模式，以替代为导向的罚金刑显然更易于执行，至少理论上可以减少空判。总之，在与剥夺理念相比较的意义上，替代理念指导下的罚金刑所发挥的功能，不在于犯罪获益的剥夺，而更主要在于轻缓的合理报应。换句话说，剥夺犯罪所得及其收益，贯彻“任何人不得因犯罪而获益”的原则，并不是罚金刑应当承担的任务。如果按照这一理念，我国刑法中可用于保证“任何人不得因犯罪而获益”这一原则实现的手段，就只能是作为刑罚的没收财产刑和作为司法行政措施的违法所得追缴，本文将其界定为实现犯罪收益消解的“传统二元机制”。

三、反思：数字经济时代下“任何人不得因犯罪而获益”原则的实现

无论是法律制度整体、特定制度的设定，还是具体的法律教义学观点，其实都可以在社会治理方案意义上被理解，因为它们都旨在塑造某种被欲求的社会行为方式。罚金刑作为一种刑罚制度，若想保证其适用的有效性，必然应考虑该制度的社会适应性。在社会变迁的背景下，依靠没收和追缴制度的犯罪收益消解的“二元机制”是否还能够有效实现“任何人不得因犯罪而获益”这一任务？首先可以明确的是，在未结合社会生活方式的变迁和当前时代特点对现有措施的有效性进行反思之前，断然否定罚金刑所能够发挥的剥夺功能，认为罚金刑的制度理念应当回归到替代理念之上，显然是过于武断的。

毫无疑问，伴随着互联网技术的快速发展，“互联网+”已经成为经济增长和发展的新工具，新的商业模式如雨后春笋般出现，社会信息化、数据化全面推进，人们的生活理念、生产方式、交往方式等生产生活的方方面面都在发生着变化。尽管学者对信息技术所引发的上述现象的描述与概括并不一致，〔32〕在各类政府文件、媒体报道中，“信息经济”“知识经济”“网络经济（或互联网经济）”也常用来描述与数字技术有关的经济现象。参见李长江：《关于数字经济内涵的初步探讨》，载《电子政务》2017年第9期，第86—87页。笔者认为以上概念并无实质差别，正如有学者强调“知识的不断积累是当今变化的基础，信息产业和网络技术的发展是时代变革的催化剂，数字经济是发展的必然结果和表现形式，因而这几个概念是相辅相成，最终形成了数字经济的内涵”。参见董晓松等：《中国数字经济及其空间关联》，社会科学文献出版社2018年版，第15页。但毋容置疑的是，过去复杂繁重的商业活动已经由各种服务器、交换机、路由器、互联网和电信设备代替人工来完成，越来越多的生产生活流程趋于简便化、数字化，数字技术已经成为这个时代的核心驱动力，实体产业与商业经济正在潜移默化地数字化。〔33〕参见董晓松等：《中国数字经济及其空间关联》，社会科学文献出版社2018年版，第1—2页。正如有学者所感叹的那样，我们已经身处数字经济时代。〔34〕参见赵星：《数字经济发展现状与发展趋势分析》，载《四川行政学院学报》2016年第4期，第85页。数字经济一般是指以使用数字化的知识和信息作为关键生产要素、以现代信息网络作为重要载体、以信息通信技术的有效使用作为效率提升和经济结构优化的重要推动力的一系列经济活动。〔35〕参见汤潇：《数字经济——影响未来的新技术、新模式、新产业》，人民邮电出版社2019年版，第3页。事实上，数字经济的含义是十分宽泛的。它既包括以数字技术为载体的传统经济数字化，也包括以信息和数据等为生产内容的新型经济形态和商业模式。

在与消解犯罪收益相关联的角度上观察，我们首先会发现，这样一个时代的财富增长已经不完全取决于对土地、物产等有形物的占有，也不完全取决于劳动力对劳动对象的加工，而是更多地取决于对信息、机会的掌握和对新技术的开发和利用。因此数字经济时代带来的不仅是生产生活方式的改变，还有财富增长方式上的巨大改变。在数字经济时代的商业往来中，伴随着网络用户的增加，信息基础设施建设成本和传递成本几乎不会改变，唯一增加的是信息收集、处理和制作的成本，但就其平均成本和边际成本而言是呈现下降趋势的，而入网用户的数量则会基于时间的增长呈现指数级增长，网络的收益也随用户的增加而同比例增长，因此经营者的利润将会在短时间内迅速聚集，这便是数字经济时代下衍生出的新摩尔定律。〔36〕参见董晓松等：《中国数字经济及其空间关联》，社会科学文献出版社2018年版，第16页。同时基于梅特卡夫法则〔37〕即V=K×N2（V是指互联网的价值，K是指价值系数，N是指用户数量）。参见董晓松等：《中国数字经济及其空间关联》，社会科学文献出版社2018年版，第16页。，浏览网页的用户量越大，互联网的价值会随此呈现指数型增长。基于以上互联网经济的基本规律，经营者往往借助于互联网平台，利用资本运作的方式，在短时间内争取到大量互联网用户，降低经营成本，谋取不断增加的利润。随着数字技术手段的应用和互联网产品这一新兴消费内容的出现，资本运作本身的科学性与技巧性会发挥到极致。市场精英可以利用这种方式，以其自有资金或者优势技术、理念或者信息为杠杆，撬动资本市场这一无形机器，实现财富的快速聚集和增长。在当今数字经济时代全面到来之际，一夜暴富的例子数不胜数。

在给经济发展带来效益的同时，数字经济也为传统犯罪提供了新的媒介和平台，同时催生了更多新类型的互联网经济犯罪。数字经济的虚拟性和开放性降低了犯罪人的犯罪成本，使得其能够在短时期内获得巨额财富，因此能够谋求到更大的经济利益。这是当今社会互联网犯罪（既包括以互联网为媒介实施的传统犯罪，也包括以互联网产品为犯罪对象的新型犯罪）数量高居不下的主要原因。以“张某某等跨境特大诈骗案”为例，被告人张某伙同林某等人于2015年6月至2016年4月间先后在国外参加以我国大陆居民为犯罪对象的网络诈骗团伙，利用电信网络技术，以虚构事实等手段对185名被害人实施诈骗行为，在不到一年的时间内，共骗取被害人2900余万元。〔38〕参见北京市第二中级人民法院（2017）京02刑初55号判决书。再以“周某集资诈骗案”为例，被告人周某利用在线运营的某互联网借贷平台虚构投资项目吸引用户投资，不到三年的时间便筹集到10余亿资金。〔39〕参见浙江省高级人民法院（2015）浙刑二终第104号判决书。在数字经济时代来临之前，这些犯罪所得是难以实现甚至是难以想象的。这表明，社会生活方式的变化及其带来的财富增长方式和量级的巨变，对于市场精英而言是福音，对于犯罪分子而言，也同样为其犯罪收益提供了巨大的增长空间。

观察组36例，其中男性20例，女性16例；年龄46～78 岁，平均（67.31±8.27）岁；糖尿病病程 3～20 年，平均（10.33±8.87）年；入院时空腹血糖值 8.6～18.7 mmol/L，平均（13.24±3.27）mmol/L。

与此同时，对于犯罪人掩饰、隐瞒巨额的犯罪收益而言，数字技术的出现与应用也提供了更为快捷方便且更加“安全”的途径。正是基于此，越来越多的犯罪人不再选择传统的洗钱方式，而是利用互联网技术在多个账户之间不断地转入转出，不断消解资产与犯罪行为之间的密切关联，使得其资金来源逐渐模糊，最终通过互联网交易将其转变为合法的收入来源。因此，这给消解犯罪收益带来了一系列难题：第一，犯罪利得的混同甚至合法化程度提高。金融全球化背景下镇压政策对洗钱的局限性，使得合法经济的白色区、受贿和偷税的灰色区及犯罪经济的黑色区之间的界限消失了，融合于黑社会团伙和某些金融界、政界人士的共同利益之中。〔40〕参见[法]蒲吉兰：《犯罪致富——毒品走私、洗钱与冷战后的金融危机》，李玉平、苏启运译，社会科学文献出版社2001年版，第83、84页。此即犯罪收益的混同与合法化难题。第二，犯罪利益的间接受益者群体扩大。“犯罪活动在毒品走私的每个阶段或者在任何其他非法交易环节都会产生增值。这种财富的直接受益者是介入到这些商品或相关资金流通中的所有人，间接受益者则是当地的地方经济……那些极端的自由主义分子把它尊奉为是对经济增长的一种贡献。”〔41〕参见[法]玛丽-克里斯蒂娜·迪皮伊-达侬：《金融犯罪》，陈莉译，中国大百科全书出版社2006年版，第14页。此即犯罪收益受益者扩大化难题。第三，政府对涉罪资金流通的控制力下降。由于金融国际化、信息化和网络化等经济手段的多样化发展，各国政府对涉罪资金流通以及资金流通重要参与者的控制更加困难。〔42〕同上书，第25页。此即犯罪收益流转控制难题。

四、展望：罚金刑“双重品格”制度理念的提倡

“法律的生命不在于逻辑，而在于经验。”美国社会法学派的代表人物霍姆斯大法官的这一法律格言，不仅告诉我们法律知识应当从何处求索，更是在警示我们，法律知识必须根据社会现实的需要，不断与时俱进，推陈出新。对于犯罪收益的消解机制这一实践色彩极强的问题，上述格言的启示更应受到应有的重视，根据时代的发展对罚金刑的适用理念作出符合实际需求的调整。对此，本文认为，传统二元机制不可能适应时代的变革，无法真正有效地贯彻“任何人不得因犯罪而获益”的原则，罚金刑的制度理念需要作出适应性的调整，部分地承担起消解犯罪收益的任务。

1．现有合法财产：财产刑制度之于犯罪收益消解的有限作用

我国《刑法》第59条规定的没收财产刑属于一般没收，即将犯罪人所有的合法财产的一部或者全部强制无偿地收归国有。应该说，在当代财富增长方式和资本运营方式变革，违法犯罪所得规模大、增速快、易于混同或者合法化的现状之下，没收财产刑针对犯罪人合法财产施加剥夺的特点，对于抵销犯罪收益而言，具有一定的优势。这是因为司法者适用没收财产刑，根本就无须查明所要没收的犯罪人个人财产与犯罪之间是否具有直接或者间接的联系。但是，若着眼于当代的犯罪收益增生样态，这种制度的两个天然局限就呈现无余：第一，没收财产刑将剥夺对象限制于犯罪人的个人合法财产，〔43〕《刑法》第59条规定：“没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部……在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。”无法应对当前因违法犯罪而间接获益者众多的情况。或者说，它无法有效应对犯罪收益受益者扩大化难题。间接获益者很有可能成为犯罪人继续实施违法犯罪、转移犯罪收益到他人名下的动因。而如果间接受益者是单位、群体或者特定区域，那么犯罪人甚至可能会得到某种“保护伞”，从而弱化犯罪控制效果。第二，从操作层面看，没收财产刑的适用前提是能够确定犯罪人个人“有”合法财产，这使得没收财产刑无力应对犯罪人将所有的财产都记名于他人的情形，更无法应对当前数字化时代资金流通转移的便利所带来的犯罪收益流转控制难题。

可见，作为犯罪收益消解机制的没收财产刑，只能针对犯罪人现有的合法财产发挥有限的作用，在应对当代犯罪所得及其收益扩大惠及第三人和流转困难等方面的问题时，其显然力不从心。

2．追缴范围的确定：违法所得追缴制度的固有难题

根据我国《刑法》第64条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔，违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。〔44〕理论上把这种没收称为“特别没收”，以区别于作为刑罚的没收财产（一般没收）。这里就包含了对违法犯罪所得的追缴制度。就消解犯罪获益而言，完善并且充分发挥违法犯罪所得追缴制度的功能，似乎应当成为我们的主要用力方向。然而，违法犯罪所得追缴制度同样受限于其教义学机理，在实现“任何人不得因犯罪而获益”要求方面的作用无法适应当代社会的需要。这里最为关键的问题就是犯罪所得追缴的范围界定。我国刑法对于犯罪所得的财物范围没有细致明确的界定，而只是笼统地将其界定为“违法所得的一切财物”，所以如何合理确定犯罪所得的追缴范围，一直都是理论界关注的重点之一。就目前司法实践的情况来看，对于根据利益归属的可占有性，在犯罪人可控制范围内的违法所得标的物，可以作为违法犯罪所得予以追缴，这基本上没有争议。〔45〕一般而言，“违法所得”应理解为犯罪嫌疑人或者被告人形成控制性支配的财物以及其他财产性利益。所谓“控制性支配”，是指形成排他性、直接性、可处分性的状态。参见时延安：《违法所得没收条款的刑事法解释》，载《法学》2015年第11期，第127页。

然而，利用直接的违法所得及其天然、法定孳息，以及通过市场经营活动所获得的更进一步的财产性利益，是否应该一并纳入追缴的范围？这种情况不同于犯罪人将犯罪所得赃款赃物投资或者置业，借助市场规律和规则产生新的增益，而是在进一步财产性收益的产生过程中加入了个人的经营性投入。学界对此问题体现出相当谨慎的态度。孙国祥教授认为，在将犯罪所得用于生产、经营活动的情况下，应予收缴的犯罪所得收益应被限制在由赃款赃物直接产生的基础上（如投资股票、购买房产等）。如行贿人通过行贿取得土地使用权，土地升值部分应作为非法所得予以没收。但行为人将土地开发房地产后的获利，则不属于行贿的非法所得范围，不应作为没收的对象。〔47〕参见孙国祥：《刑事诉讼涉案财物处理若干问题研究》，载《人民检察》2015年第9期，第14页。时延安教授认为，通过合法劳动而取得利益，已经不再具有孳息的属性，而应视为通过劳动而取得的合法财产，不能予以没收。〔48〕参见时延安：《违法所得没收条款的刑事法解释》，载《法学》2015年第11期，第127页。但论者对如此限定是否有利于实现犯罪的预防也表示出担忧。

在我国台湾地区刑法理论和实践中，对如何处理该问题也尚未取得共识。李清杰教授指出，违法所得与违法行为必须有原因上的关联。凡是基于或起源于重大犯罪的财物或财产性利益，均具有污染性。为避免洗钱犯罪所得污染性的无限扩大，应有限定阻绝其污染性的明文规定或比例原则之适用。〔49〕参见李杰清：《没收犯罪所得程序法制与实务》，中国检察出版社2016年版，第13页。林钰雄教授则更为明确地指出，对于营业收入，由于既无关利用也无关替代物，并非追缴的违法所得范围。〔50〕参见林钰雄主编：《没收制度（一）：刑法的百年变革》，元照出版有限公司2016年版，第89页。

可见，无论是在我国大陆还是在台湾地区，违法所得追缴基本都被限定在与犯罪具有原因关联的直接获益及其天然孳息和法定孳息这一范围内。对于虽然源于但却超出上述范围的经营活动所获得的财产性利益是否应当追缴，则未达成一致意见。实际上，这一问题凸显出一个明显的三难境地：基于犯罪所得的经营性收益无疑与犯罪所得具有关联性，如果一律不予以追缴，则无法有效贯彻“任何人不得因犯罪获利”的基本原则；如果一律追缴，又很容易侵犯私人合法财产，甚至会危及正常的市场活动秩序；而如果要区分出可予以追缴的收益和不可予以追缴的收益，则又难以找到可以作出合理划分的指导原则与具体判断标准。对此，《规定》第10条第3款规定，被执行人将赃款赃物与其他合法财产共同投资或者置业，对因此形成的财产中与赃款赃物对应的份额及其收益，人民法院应予追缴。这实际上确认了在追缴违法所得经营收益时，应当遵循比例原则的要求。即不管是犯罪人将犯罪所得与自有的合法财产混合用于投资经营活动，还是与他人的合法财产进行合作投资经营，所得收益中与违法所得投资所占比例相对应的部分，应当予以收缴。例如，总投资100万元，违法所得占1/2，所得经营收益1000万元，那么其中的500万元应当予以收缴。这一原则看似合理，实际上却隐藏着巨大的问题。如前所述，当代社会的财富增益方式已经发生了根本性变化，不再完全受制于物质性的投入，而是更多地取决于对信息、机会的掌握和对新技术的开发和利用。犯罪所得的经营性增益，如果正是由于犯罪人对信息的把握，或者是对新技术的开发和利用而取得，运用比例原则进行追缴就不具有合理性。当犯罪人将违法所得投入到他人的正常经营活动时，运用比例原则进行追缴的不合理性就会更加明显。此时，比例原则的适用可能给其他投资人的利益造成不当的连带性损害。这种损及第三人的连带性收益追缴，从法规范的吁求意义来看，实际上是对经济行为主体提出了过分的义务要求，即合作经营者应当在合作经营开始之前，有义务确定每一笔合作投资的合法性，至少也要采取最合理的步骤避免非法资产的混入。

违法所得追缴范围的确定难题，实际上就是前文所述犯罪收益界定难题的一种表现形式。在数字经济的社会背景下，其必然会因为犯罪增益样态的数字化、证券化、国际化等问题，而加剧操作难度。就违法所得追缴制度的困难而言，在考虑当代社会的时代变革这一因素之前，其遇到的很多问题大多是理论性的，现在则往往更突出地表现在可操作性这一实践层面。例如，为了解决犯罪收益惠及第三人的问题，许多国家和地区设立了追缴第三人制度，最高人民法院《规定》第11条、〔51〕该条规定：“被执行人将刑事裁判认定为赃款赃物的涉案财物用于清偿债务、转让或者设置其他权利负担，具有下列情形之一的，人民法院应予追缴：（一）第三人明知是涉案财物而接受的；（二）第三人无偿或者以明显低于市场的价格取得涉案财物的；（三）第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得涉案财物的；（四）第三人通过其他恶意方式取得涉案财物的。”我国台湾地区2015年修订的“刑法”仿效德国立法例新增的第38条之一第2项规定，〔52〕该项规定：“犯罪行为人以外之自然人、法人或非法人团体，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人违法行为而取得。二、因他人违法行为而无偿或以显不相当之对价取得。三、犯罪行为人为他人实行违法行为，他人因而取得。”参见林钰雄主编：《没收制度（一）：刑法的百年变革》，元照出版有限公司2016年版，第112页。都属于这类制度。它们旨在将符合特定条件要求的第三人扩大纳入违法所得追缴的范围，在集团犯罪、组织犯罪、经济犯罪等现代最有可能产生犯罪所得增益混同、去向不明、难以控制等情况的领域，最大限度地消除获利所具有的强大诱因，从而实现预防犯罪的效果。〔53〕参见林钰雄主编：《没收制度（一）：刑法的百年变革》，元照出版有限公司2016年版，第113页。

如果对上列追缴第三人制度进行当代适应性分析，就不难发现它们所设定的追缴条件往往更适应于传统犯罪的增益样态。如“第三人明知他人违法行为而取得”这一条件中的“明知”，在我国司法解释中的推定条件包括：知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；等等。〔54〕参见2009年最高人民法院《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条。这些对于犯罪所得及其收益性质的明知推定条件，显然没有考虑到将违法所得混入合法融资途径，从而实现犯罪增益及惠及第三人的当代情形。至于“因他人违法行为而无偿或以显不相当之对价取得”和“第三人通过非法债务清偿或者违法犯罪活动取得”，则更多地适用于物质性的犯罪所得转移至第三人的情况，而无法适应当代犯罪增益的数字化、证券化等新型样态。

3．罚金刑作为犯罪收益消解机制的当代相对优势

由于没收财产刑仅能够针对犯罪人的现有合法财产发挥作用，而违法所得及其收益的追缴制度受限于追缴范围的确定难题以及犯罪所得及其收益的实践控制难题，在当代社会情势下，我国犯罪收益消解的传统二元机制难以有效实现不让任何人因犯罪而获益的任务，进而也无法取得抑制犯罪动机的刑事政策效果。相对而言，罚金刑可以有效避开没收财产刑与犯罪所得和收益追缴制度所面临的理论限制和当代犯罪增益样态的挑战。首先，虽然裁量罚金时应当考虑个人的承受能力，但不必以犯罪人个人名下“有”财产作为其适用的前提，因此较之没收财产刑更有利于消解犯罪获益。其次，违法所得追缴制度受到保护私人财产权和劳动所得等原则的限制，即使能够很容易确定犯罪人或者其利益相关人在享受犯罪带来的好处，往往也无能为力。但罚金刑并不直接受限于这些原则，可以最大限度地通过剥夺来实现“任何人不能因犯罪而获得好处”的原则要求。

实际上，无论是在我国立法还是理论层面，对于罚金刑的剥夺功能本身并不存在严格意义上的否定态度。正如有学者所指出的，我国刑法立法者正是基于消除犯罪获益的需要，对利欲型犯罪普遍适用必并制罚金刑。〔55〕参见韩轶：《对必并制罚金刑立法的思考》，载《法商研究》2000年第5期，第56页。尽管学界对于罚金刑能否发挥剥夺违法获利，从而实现消除犯罪动机的作用，还存在不同的看法，〔56〕例如，张明楷教授对此持保留态度。他认为，罚金刑通常只适用于轻微的犯罪，剥夺犯罪人一定数量的金钱，以期唤醒犯罪人的规范意识；对规范意识钝化的犯罪人不宜适用罚金刑，对轻犯罪的初犯者、过失犯者或者利欲心较强的犯罪人适用罚金刑，才是适当的。参见张明楷：《外国刑法纲要》（第2版），清华大学出版社2007年版，第390页。罚金刑对营利性犯罪没有力量，营利性犯罪人可能把罚金当作税金或其他必要开支，而继续从事该犯罪活动。参见张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第459页。还有学者对这一问题采取完全肯定的态度。如在现代社会，财产权是人的重要权益，在某种程度上是人的价值的体现，是人的健康、自由、尊严、财富甚至生命的重要支撑和基础。对金钱权益的剥夺，必然会使人产生痛苦，有时甚至是强烈的痛苦。因为剥夺犯罪人某种权益，是国家创制刑罚的前提和基础。由于金钱是人的一项重要权益，所以剥夺金钱自然能够成为一种刑罚方法，通过剥夺金钱而使犯罪人产生痛苦体现了罚金刑的本质。同时，罚金刑通过剥夺某人的物，来惩治其人，通过作用于有罪者的财产来谴责有罪者的人格。从这一意义上说，罚金刑也是人格刑的刑罚。即使不像自由刑那样明显，在一定限度内也仍能收到教育效果。参见高铭暄、孙晓：《宽严相济刑事政策与罚金刑改革》，载《法学论坛》2009年第2期，第5页。但相关争议只是针对剥夺财产性利益可以实现抑制犯罪动机的效果范围而产生，对于这种作用本身还是一致认同的。同样没有争议的是：如果刑法不能尽最大可能地抵消犯罪所带来的收益，那么刑事制裁的效果就会大打折扣。当然，肯定罚金刑的剥夺功能，并不意味着否定其作为短期自由刑替代机制的作用。前者是为了适应犯罪所得及其收益的当代增生样态，最大限度地抵销犯罪收益增速快、增益规模大、涉及范围广、控制难度大等所带来的犯罪控制效果弱化的问题；而后者则是为了实现犯罪处遇措施的多样化、社会化，消除短期自由刑的不利后果。两者并非不可调和，完全可以实现并存。

五、结语

因应于犯罪增益样态的当代变化，罚金刑的制度理念理应适当作出调整：不应当在当代社会情势下继续坚持罚金刑的单纯替代理念，接受并且允许其发挥部分的剥夺犯罪收益的消解机能，是保证刑事制裁整体效果的必然要求。当代的犯罪收益消解机制应当是没收财产刑、违法所得追缴制度和罚金刑构成的新型三元机制。即罚金刑除了应当在替代理念指导下发挥作用外，还应当结合当前社会经济生活方式的变化以及由此带来的犯罪增益变化，出于贯彻“不让任何人因犯罪而获益”原则的当下需要，有效发挥其剥夺功能。

出于上述考虑，应当倡导一种具有“替代+剥夺”双重品格的罚金刑制度。基于罚金刑的双重制度品格理念，未来的罚金刑改革不应仅局限于将替代自由刑、发挥刑罚轻缓化作用作为其中心任务，而应将中心任务分解为作为替代机制的罚金刑和作为剥夺机制的罚金刑这两个方面，基于两种不同目的的理念、机制，设计出不同侧重的罚金刑适用制度。具体来讲，一方面，作为短期自由刑替代措施的罚金刑制度，其未来设计的重心在于解决可予以替代的短期自由刑的界限这一前提性问题。在此基础上，需要进一步确定替代性罚金刑适用的方法，即法定的选科罚金刑还是单科罚金刑？或是借鉴德国建立自由裁量式的适用模型？最后则需要确定替代性罚金刑的额度，即是否设定限额以及如何科学设定最高限额。可以肯定的是，在进行以上制度设计时，需要把握的核心准则是，作为短期自由刑替代措施的罚金刑本身也应当属于轻刑的范围，以充分发挥罚金刑的轻缓化作用。另一方面，作为犯罪收益消解手段的罚金刑制度，其未来设计的主要任务则是确定剥夺性罚金刑的适用对象。从其功能定位出发，剥夺性罚金刑既可以适用于那些能够产生巨额犯罪收益的犯罪，也可以适用于那些虽然行为本身并不会直接带来高额犯罪收益，但将犯罪所得投入市场后却会带来巨大收益的犯罪。