“宪法渊源”意味着什么？——基于法理论的思考

文/雷磊

宪法学界的讨论现状

当下宪法学界的主流观点认为，宪法渊源就是宪法的“表现形式”。一种观点认为宪法渊源的本意指的是宪法的效力来源，而宪法形式指宪法的外部表现形式，它包括宪法的渊源形式与宪法的结构形式，前者是指宪法基于不同的效力来源所形成的外部表现形式。另一种观点将宪法渊源视为一国主权范围内现实的具有宪法法律效力的各种法现象，即“现实宪法的存在方式”。亦有学者严格区分了“宪法的形式”和“宪法的渊源”，但这种主张并不反对主流观点，而只是认为宪法渊源不仅包括宪法的表现形式，也包括宪法的内容来源。

在中国宪法渊源的类型上，通说一般会列举宪法典及宪法修正案、宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约。除通说外，其他学说可被分为两类。一类在通说所列举的渊源之外，增添别的宪法表现形式。例如，有学者单列了宪法性文件作为宪法渊源之一。另一类将通说所列的某些表现形式（宪法性法律、宪法惯例、宪法解释、国际条约）排除在宪法渊源之外。有的仅排除了上述渊源中的一个，有的排除掉了数个。更为彻底的做法是排除了所有这四个渊源，而主张我国宪法的渊源仅包括宪法典和宪法修正案。宪法学者们没有去探讨一个更深层的根源性问题：我们依据什么标准来认定宪法渊源包括哪些规范材料？与此相关的是：“宪法渊源”与“宪法”究竟是何关系？

法的渊源的性质与分类：法理论考察

在一定程度上，宪法学界理解上的混乱要由法理学界来负责。“法的渊源”可谓迄今为止法学理论中最复杂的概念之一。在众多法源学说中，我们大体上可以区分出两大类研究视角：本体论的视角与认识论的视角。本体论视角聚焦于法的本源问题，试图通过回答“法来源于哪里”的问题，来探寻“法是什么”或“法的本质为何”等问题的答案。如果持此立场，“法的渊源”概念就是冗余的，因为没有必要在“法”或“法的本质”之外独设这一概念。认识论的视角聚焦于法的形成或发现，又可将其分为法的创制的视角与法的适用的视角。在法的创制的立场看来，法的渊源就是有待立法选择以创制法的素材。这种理论尽管大体可以自圆其说，但不具备理论意义和实践价值。它会使得“法的渊源”成为空洞的描述性概念。因为立法材料的来源可能是多种多样的，立法的内容来源于哪些质料，无法作一般性的理论限定。

在法的适用视角下，法源学说要回答的问题是，法官在进行裁判发现时必须适用哪些条款，并根据其来源对这些条款进行体系化。它又可以有广义和狭义两种理解。在广义上，一切影响司法裁判的真实因素都可被称为的法的渊源，但它们属于社会学或心理学意义上的法源。这种理解缺乏法律上的规范性意义和足够的区分度。狭义上的法的渊源属于真正法学意义上的法的渊源。据此，只有对于法律适用者具有法律拘束力的规定才是法的渊源。它认为，法源理论的研究重心在于为对司法裁判具有法律拘束力的规范基础提供理论证成，并将法的渊源与其他影响裁判的因素区分开来。这属于法理论意义上的法源。在法理论的层面上，法源理论以法的适用为视角，致力于寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力之规范基础。“具有法律拘束力的规范基础”就是裁判依据。

如何理解“裁判依据”？司法裁判要得出恰当的结论，必须具备规范基础（命题）和事实基础（命题）。论证者用来支持规范命题的方式可分为两种：一种是通过其内容来支持规范命题，也即提供实质理由；另一种是通过“来源”来支持规范命题，也即提供权威理由。法律论证不同于纯粹的道德论证活动的一个重要特点，即其具有鲜明的权威论证色彩。法的渊源在性质上就属于权威理由，而法的渊源之外的其他材料只能成为实质理由。也可以说，法的渊源为司法裁判提供了裁判依据，而其他材料至多只能成为裁判理由。裁判依据是裁判得以作出的效力基础，是“依法裁判”之“法”的载体；而裁判理由是为了提高裁判结论的正当性和可接受性所运用的其他材料。法官有法律义务按照恰当的裁判依据进行裁判，否则就将违反法定职责。但法官没有法律义务运用特定的裁判理由进行说理，他只会选择自己认为是对的或有说服力的那些理由。裁判依据承载的是裁判的“法律效果”，而裁判理由则承载的是裁判的“社会效果”。可以说，正是因为通过法律上的“来源”，规范命题才被赋予了“法律效力”，具备“法律规范”的地位。进而，将此法律规范适用于个案的活动才具有“司法”裁判的性质。一言以蔽之，在法理论的层面上，“法的渊源”是法律适用过程中裁判依据的来源，是裁判所要依循的权威理由。

法的渊源由两个部分组成：一个部分是鉴别裁判依据之法律效力来源，另一个部分是鉴别裁判依据之内容的来源。它们既可以合一，也可能分离。前者称为“效力渊源”，后者称为“认知渊源”。如果某种来源同时具备独立的效力来源和内容来源，那么它就是法的效力渊源。相反，假如某个规范在效力上不具有独立的来源，而是来源于其他的规范，那么它就不是效力意义上的法源。因为依赖于其他渊源才能获得效力者，本身不可能是效力渊源。认知渊源指的是在法律适用活动中只能为裁判依据提供内容来源，但却无法提供效力来源的规范材料。一方面，认知渊源必须获得制度性权威的直接或间接的认可。制度性权威最典型的表现就是立法条款。另一方面，认知渊源本身只是提供了裁判依据的内容而非效力，所以必须与效力渊源结合在一起才能提供完整的裁判依据。故而认知渊源在性质上是一种须获得效力渊源（制度性权威）认可且与之相结合才能发挥作用的权威理由。这也说明，效力渊源与认知渊源之间存在一种不对等关系，其中效力渊源居于主导地位。前者不仅可以限定后者的类型和适用范围，而且可以限制后者的使用。认知渊源的这种界定标准同时也划定了法的渊源与不属于法源的规范材料的界限。因为法的渊源只包括效力渊源（制定法）和得到效力渊源认可的认知渊源，没有得到制定法认可的其他一切规范材料都不是法源。这并不意味着这些规范材料不能被用于司法裁判，而是说它们在司法裁判中不得作为裁判依据，而最多只能扮演裁判理由的角色。

效力渊源与认知渊源的二分法为厘清“法的渊源”与“法”这两个范畴的区分与联系提供了可能。一方面，法的效力渊源就是法。所以，制定法、判例法、习惯法既是法（法的类型），也是法的效力渊源。另一方面，法的认知渊源并不是法，但却可依托于法而成为有效的裁判依据。所以，从法学方法论的角度而言，“法源”不完全等同于“法”。前者的外延大于后者，多出来的那部分就是认知渊源。概言之，法必然是法源，但法源未必都是法，法源是一个在外延上比法更宽泛的概念。相应地，法的表现形式只限于法的效力渊源的诸种形式，既包括上述三种法的类型，也包括制定法内部的诸类型（宪法、法律、行政法规、地方性法规等）。它们是“法”（效力渊源）的识别依据。而对于认知渊源（如习惯），很难称之为“法”的表现形式，即便它们得到了效力渊源的认可。

宪法渊源的含义及其“出场”

根据法理论考察的结论，我们可以将宪法渊源暂时界定为“宪法适用过程中适用依据的来源”。但是，与普通法律及其适用相比，宪法及其适用有自己的特征。一方面，宪法及其适用具有“政治”与“法律”的双重面向，而宪法渊源的概念展现的是其法律面向。不同于普通法律，宪法具有（建构）政治统一体与（创制）法秩序的双重任务。在中国，宪法长久以来依靠政治化方式实施，主要依靠的是依据宪法的授权进行的政治立法，以及执政党进行的与宪法有关的广泛政治动员。但伴随着法治的进程，中国的宪法实施逐渐由单一依靠政治化实施，过渡到政治化实施与法律化实施同步推进、相互影响的双轨制格局。尤其是改革开放以来，从“宪法监督”到“合宪性审查”的制度演进，以及建构“合宪性法秩序”的学理预备，为以“合宪性审查时代”为表征的法律化实施时代的到来确立了条件。宪法的法律化适用其实就是一种对普通法律及其适用的合宪性判断活动，宪法渊源的概念更多展现的是宪法的法律面向及其法律化适用的层面。另一方面，宪法的法律化适用方式具有多样性，因而宪法渊源不能限于“司法裁判”的语境。宪法的法律化适用的主体和形式是多样的，既可以由专门或普通的司法机关来进行，也可以由非司法机关来进行；既可以是通过裁判来对普通法律进行的具体的合宪性判断活动，也可以是通过立法程序的专门环节或专门的审查程序来进行的对普通法律的抽象的合宪性判断活动。西方国家主要以司法渠道为主，而中国并没有在形式上建立宪法的“司法”审查机制，合宪性审查主要由立法机关来负责。由于宪法的主要法律功能就是作为对普通法律进行合宪性判断的依据，所以可以将宪法渊源界定为“合宪性判断依据的来源”。总之，宪法渊源指的就是宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的来源。

宪法渊源的上述含义之所以没有得到澄清，很大程度上是因为学界没有很好地区分“作为根本法的宪法”（以下简称“宪法”）与“宪法部门”这两个范畴。而要准确界分它们，首先就需要在法理论的层面上界分“规范性法律文件”和“法律部门”。规范性法律文件是制定法的载体或者形式，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规等等。不同规范性法律文件间的关系与一国的立法体制联系紧密。在一国的立法体制中，不同的立法主体享有不同的立法权限，因而它们所制定的规范性法律文件也就具有不同的效力位阶，由此就形成了以效力位阶高低为序的规范性法律文件体系。与此不同，法律部门是指根据一定的标准对一国现行的全部法律规范进行划分所形成的同类法律规范的总称。调整同一类社会关系法律规范一般被归为同一法律部门。根据一定的标准或原则将一国现行有效的全部法律规范划分为若干法律部门所形成的有机联系的整体，就是法律体系。规范性法律文件属于法的形式的范畴，而法律部门属于法的内容的范畴。由此可以发现：宪法指的是在一国的规范性法律文件体系中具有最高法律效力的那部规范性法律文件，在我国就是《中华人民共和国宪法》；而宪法部门指的则是调整一国具有根本重要性之社会关系的法律规范的总和，至于这些规范除了《中华人民共和国宪法》外还被规定在哪些规范性法律文件之中，则在所不问。混淆了宪法与宪法部门就混淆了宪法的形式与内容、权威与实质这两对范畴。宪法渊源是一个与权威和形式有关的范畴，而不是一个与实质和内容有关的范畴，属于制度的范畴，而非学理的范畴。

虽然中国没有建立起宪法司法化制度，但根据中国现行的制度设计和法律实践，宪法渊源可以通过两种方式“出场”：一种是显性的方式，即立法过程中的合宪性审查；另一种是隐性的方式，即司法过程中的合宪性解释。

就现有的体制和程序而言，全国人大及其常委会的合宪性审查可分为“前端”和“后端”两个层次。所谓“前端”，是指全国人大及其常委会在固有的立法权行使中，在对法律草案的审议中进行合宪性审查；所谓“后端”，是指全国人大及其常委会的备案审查工作中的合宪性审查。前者是对法律草案在通过前的合宪性控制，而后者是对其他规范性文件的备案审查。从宪法渊源的角度而论，要启动立法过程中的合宪性审查，一个前提要件就在于明确审查依据，而只有“适格的”宪法渊源才能为合宪性审查提供有效审查依据。或者说，宪法渊源问题直接涉及合宪性审查和合法性审查的界分。只有明确了这些前提问题，才能进行后续的合宪性审查。

与合宪性审查相比，合宪性解释的情形可能会引发更大的争议。这里的问题不在于“合宪性解释”是否是宪法影响司法的重要途径，而在于在合宪性解释的情形中，宪法究竟是作为裁判依据，还是仅作为裁判理由出场。因为从表面看，在发生合宪性解释的案件中（就如同在未发生合宪性解释的案件中一样），直接的裁判依据是普通法律规范。合宪性解释作为一种解释方法，其基本功能在于澄清作为直接裁判依据的普通法律规范的含义，只不过其解释的依据是宪法。所以有学者将宪法规范视为普通法律裁判中的裁判理由。但上述观点误识了合宪性解释的地位与功能。因为合宪性解释虽然往往被与其他解释方法并列为法律解释的方法之一，但它并非像文义解释、体系解释、历史解释、目的解释那样纯粹属于学理上的主张，而是来自法秩序本身的统一性要求。合宪性解释植根于法秩序整体性的原则之上：为了保证法秩序的整体性，所有根据基本法被制定出的法律，都必须与宪法协调一致地加以解释。对于审理案件的法官而言，在解释法律时服从宪法的文义和精神，已是他的法律义务。换言之，宪法已构成其司法裁判中解释活动的权威理由，而不仅是可供他自主选择的实质理由。如果有两种法律解释，法官没有选择那种更符合宪法价值的解释，则违背了维护法秩序统一的义务，而不仅仅是削弱了裁判文书本身说服力的问题。合宪性解释是法院在运用合宪性解释过程中对合宪性审查权的行使，是另一种形式的、不那么明显的“合宪性审查”。

当代中国宪法“渊源”诸类型

宪法渊源也可分为效力渊源与认知渊源，前者指的就是立宪行为及其产物宪法，而后者则是指须得到宪法本身直接或间接认可且与之相结合才能发挥作用的合宪性判断的内容来源。当代中国宪法效力渊源的表现形式只有宪法典及其修正案，只有它们才是法源意义上的“宪法”。但宪法渊源不限于“宪法”，也包括宪法的诸多认知渊源，主要判断标准就在于是否得到宪法文本的直接或间接的认可。直接认可又分为一般认可和特殊认可，前者最常见的例子是法源条款（如《中华人民共和国民法典》第10条），后者则仰赖于具体的立法条款。间接认可最常见的情况是通过立法赋予某类主体以权威地位或授予其某项权力。如此，这类主体基于其权威地位或依照其授权所制定、颁布的相关规范文本就可成为认知渊源。宪法文本的认可主要是特殊认可和间接认可。据此去考察现行宪法文本可以发现，当代中国宪法认知渊源的表现形式有宪法解释（文件）、合宪性审查成例、国际条约、国家政策与党的政策、部分党内法规（党的领导法规制度）、（特定情形中的）民族风俗习惯。它们本身不是“宪法”，但却可以成为宪法的法律化适用过程中合宪性判断依据的内容来源。至于其余所谓的“渊源”，要么压根与宪法渊源无关（如宪法性法律、宪法惯例），要么至多能成为合宪性判断活动中的实质理由（如宪法原则与学说）。

最后要强调的是，在特定国家中宪法渊源所指为何，并不是一个纯粹的学理问题，而是更多取决于该国的宪法规定及其制度性实践。