裁量不起诉权激活路径研究——基于H省Y市调研数据

贺江华， 龚卓

(三峡大学 法学与公共管理学院， 湖北 宜昌 443002)

不起诉权是检察机关公诉权的内容之一。我国刑事诉讼法规定了五种类型的不起诉①，分别在强化客观公正、保护无辜、贯彻宽严相济刑事政策、实现诉讼经济等方面发挥着作用，然而司法实践中，检察官们却“不敢用、不愿用”不起诉权，导致不起诉尤其是裁量不起诉的适用率总体不高[1]。

作为检察机关落实宽严相济刑事政策、参与现代化国家治理主要路径之一的裁量不起诉权在本轮认罪认罚从宽制度改革中应当发挥重要的作用，然而通过对H省Y市调研发现，实践中裁量不起诉的适用呈现出一种十分谨慎和保守的样态，制度设计与司法实践之间存在较大差距，需要进一步研究和完善。

一、新形势下检察机关敢用、用好裁量不起诉的重要意义

1.检察机关落实宽严相济刑事政策、参与现代化国家治理的需要

犯罪治理是国家治理的一部分，国家治理理念的变化深刻影响着犯罪治理模式的变革。在新的历史时期，我国经济与社会的巨大发展引发社会结构整体性、深层次变革，国家治理越来越基于社会与市场自身发展的逻辑与需要，政府、市场和社会三者有机结合参与共治的新型治理格局逐步形成[2]。党的十九届四中全会提出“坚持和完善共建共治共享的社会治理制度”“建设人人有责、人人尽责、人人享有的社会治理共同体”“完善社会矛盾纠纷多元预防调处化解综合机制”②。显然，以社会重建与成长为核心的社会变革推动了国家治理主体多元化变革，国家之外的社会力量越来越多参与治理。在这个大背景下，基于“以人为本”的治理思路，对犯罪的治理目标从消灭犯罪转向恢复社会关系，治理模式从革命与运动模式转向多元化治理模式[2]，在维持“国家始终在场”的犯罪治理主基调不变的前提下，吸纳社会主体参与对犯罪者的矫正成为大势所趋。这也就意味着，面向未来的刑事司法系统不应当再垄断对犯罪的治理权限，而应适度“让权”，将部分犯罪推向社会“共治”领域，而这部分，显然就是轻微刑事犯罪，“共治”的方式，包括适用非监禁刑，也包括裁量不起诉。

检察机关通过裁量不起诉，对轻微刑事犯罪的行为人根据其具体情况做出区别处理，既是落实宽严相济刑事政策的表现，也是检察“治理智慧”的体现。对犯罪行为人不做区分一律交付审判固然能够彰显法律权威，却难免失之“简单粗疏”，无法展现党领导下的检察机关的“治理智慧”。在多元化犯罪治理模式下，司法机关对来自社会的差异化诉求应当具备精准判断能力并付之具体而有效的回应，裁量不起诉蕴含的靶向性、精准性、差异化处理犯罪冲突的价值正是检察机关践行国家治理现代化要求的路径，且通过裁量不起诉，将部分轻微犯罪行为人的矫治放权至社区、基层群众组织、工厂、学校等，有利于实现在犯罪治理方面的社会共享共治。

2.推行“以审判为中心”，实现刑事案件分流的需要

十八届四中全会提出“以审判为中心”的改革，推行庭审实质化并针对性地提出一系列要求。“以审判为中心”要求在中国的刑事审判中真正确立起法院对侦查、起诉的司法审查，侦查结论并不必然带入裁判文书，证人应当出庭作证，证据要在庭审中举证质证[3]，这种改革思路带来的结果是刑事审判程序的精细化和复杂化，审判公正的保障性加强，但诉讼效率会降低，如果所有案件不分轻重都推向法院以所谓“实质化”方式审理，法院必定“不堪重负”，这就需要分流。

认罪认罚从宽处理应分流要求产生且被定位为控辩量刑协商制度[4]，因而它仅仅只能实现刑事案件繁简分流，必须在保持“立案-侦查-起诉-审判-执行”完整诉讼流程前提下对案件快速处理，分流并不彻底。彻底的、实质性的分流应该是处遇措施分流。这种分流并不要求一定要完成所有的诉讼流程，而是在案件的某个阶段、在确认被追诉人已经认罪并得到矫治的情况下通过特殊方式将之排出刑事司法系统，比如侦查阶段撤销案件，审查起诉中裁量不起诉。我们可以将这种分流称为轻重分流，对轻罪案件和重罪案件构建不同的处理方式是世界各国的通行做法，也将是我国的改革趋势，裁量不起诉则是分流轻罪案件最重要、最有效，同时亦能够达到矫正犯罪行为人的途径。

3.充分发挥检察主导作用的需要

最高人民检察院张军检察长多次提出要“全面落实认罪认罚从宽制度，切实发挥检察机关的主导作用”。检察官主导认罪认罚案件，导致检察官在刑事诉讼中的角色、职能发生变化，从原来单纯的审前程序主导者，提升为整个刑事诉讼程序的主导者，检察机关不仅仅主导认罪认罚案件的启动、审查、协商等处理程序，还主导着案件的罪名认定和量刑适用[5]。这种全面的主导地位，决定了检察机关对认罪认罚案件取得较为全面的程序和实体处置权。而要真正实现这些处置权，需要检察机关能够根据案件的具体情况和犯罪嫌疑人的个体特征作出最适宜的处理，符合起诉条件的起诉，重罪建议重刑、轻罪建议轻刑，情节轻微的裁量不起诉。对各种类型的犯罪进行区别化的处理，能够充分体现检察机关在犯罪治理中的主导作用。

二、裁量不起诉的司法实践图景

1.裁量不起诉在Y市适用的基本状况

从调研数据来看，Y市检察机关对裁量不起诉的适用整体呈现出一种十分谨慎和限缩的样态，主要体现在以下几个方面：

(1)适用率整体偏低。2015年至2019年10月，移送Y市14家基层检察院审查起诉的总人数是17663人，做出裁量不起诉决定共666人，14家检察院5年的裁量不起诉平均适用率为3.77%，适用率最高为8.15%，最低仅1.65%。

(2)适用罪名被严格控制在“微罪”以内。666份裁量不起诉决定书共涉及63个罪名，集中在危害公共安全、侵犯公民人身权、民主权、财产权以及侵犯社会主义市场经济等三类犯罪中，这与此三类犯罪在我国发案率高、轻微犯罪多的司法实践是相吻合的。排前三名的犯罪分别是交通肇事、故意伤害(轻伤)和危险驾驶，三者占比高达57.36%。适用最多的是交通肇事罪，达到30%以上。有检察院主要在交通肇事案件中适用不起诉，该院五年裁量不起诉案件共45件，其中30件是交通肇事案，占比高达66.7%，2018年该院裁量不起诉13件，12件是交通肇事罪，裁量不起诉几乎成为检察院解决交通肇事这类过失犯罪的“专属”方案。

这三个罪名，在没有加重处罚情节的情况下法定刑都在三年以下有期徒刑，交通肇事罪是过失犯罪，属于主观恶性较低的犯罪，危险驾驶罪是社会危害后果相对较低，且法定刑最高为拘役，而轻伤害案件通常发生在熟人之间，可公诉亦可自诉，刑法对之定性也是轻罪。排在前十名的其他罪名，主要涉及盗窃、滥伐林木、寻衅滋事、诈骗、信用卡诈骗、掩饰隐瞒违法所得和非法种植毒品原植物，也都不属于严重危害社会的犯罪。且从决定书认定的事实看，被不起诉人基本都有“情有可原”的特殊情况，比如涉案金额非常小、采伐自己山林树木、购买盗窃的车辆自己使用、种植毒品原植物供自己食用等。

(3)对从轻、减轻处罚的情节要求较高，会综合考虑主观动机、犯罪情节、危害后果、认罪悔罪态度以及再犯可能性。

经对666份决定书统计：第一，检察机关裁量不起诉均要求行为人的犯罪事实在特定罪名的起点法定刑范围内，没有从重或加重处罚情节。第二，检察机关在做出不起诉决定时重视对犯罪动机、原因、认罪态度、损害后果、事后行为等方面的综合考察。以交通肇事罪为例，裁量不起诉的203人中，同时具备自首、和解、赔偿三个情节的占比达到71.9%，有些检察院甚至达到100%，其余也都有坦白情节，可以反推出检察机关对交通肇事案作出不起诉决定的必要条件是“自首(或坦白)+和解+赔偿”，说明实践中裁量不起诉适用条件堪称苛刻。第三，认罪是不起诉的基础性条件。纳入统计的不起诉决定，犯罪嫌疑人均以不同形式认罪，除了228人构成自首外，其余均“认罪态度好”，还有部分为坦白，显然认罪是检察官作出不起诉决定的基础性条件。第四，法定情节是检察官作出不起诉决定时主要的考量因素。在统计的案件中，大部分被不起诉人都具备自首、立功、从犯、未成年人犯罪等法定从轻或减轻处罚情节，反映出检察官对法定宽缓处理的情节依赖性较大。第五，在有直接被害人的案件中，和解、赔偿是不起诉的必备条件。交通肇事案件的和解和赔偿率是100%，故意伤害案亦是如此，盗窃案的和解率也达到56%，可见此类案件中，化解社会矛盾、弥补被害人损失是检察官作出不起诉决定的主要考虑。第六，对未成年人和在校学生宽大处理，教育和惩罚相结合、教育为主的理念在不起诉适用中发挥了重要作用。第七，公共政策考量和国家司法资源节约也是裁量不起诉适用的重要原因，比如65岁以上老年人犯罪、残疾人犯罪、犯罪没有造成任何实际损害后果等。第八，检察官在作出不起诉决定时充分践行着修复性司法的理念。除前述在有直接被害人的案件中，将和解、赔偿作为不起诉的必备条件，其他案件也积极督促犯罪嫌疑人修复自己行为给社会或他人造成的损害，比如信用卡诈骗案，犯罪嫌疑人均在归案后、不起诉决定作出前还清了银行欠款；拒不执行生效裁判或者拒不支付劳动报酬案中均及时执行了裁判或支付了劳动报酬；非法种植毒品原职务案则要求犯罪嫌疑人自动铲除植物，挪用的公款和资金也在决定前予以归还。第九，对重罪案件不起诉的适用十分慎重。统计中重罪案件有4起，1起故意杀人案和3起抢劫案。4起案件均有特殊情形，故意杀人案当事人之间是父子关系，父亲在处理婚姻关系的过程中一时激动对儿子实施掐脖子行为但最终放弃，仅造成轻微伤。三起抢劫罪的犯罪嫌疑人均为未成年人，其中有两起为犯罪未遂，没有造成损害后果，另一起为从犯。

2.裁量不起诉司法适用的“纠结”样态

调研发现，裁量不起诉在司法适用中呈现出一种十分“纠结”的样态。检察官一方面认为裁量不起诉有利于实现教育与惩罚相结合的刑罚功能，有利于化解社会矛盾，主观上希望扩大裁量不起诉的适用，另一方面在办案中又十分谨慎，不愿意甚至会尽力规避适用裁量不起诉。

笔者对Y市14家基层检察院发出问卷，回收98份。参加者中，副检察长以上领导型检察官30人，业务型员额检察官约52人(部分没有注明身份者没有统计进入)，女性36人，45岁以上63人，35岁以下18人，法学本科及以上学历87人，有46人从事检察工作超过20年，不满10年的12人。应该说调查涵盖了各类级别、性别、年龄、教育背景、经历的检察官，具有科学性和代表性。98人中过去五年做过裁量不起诉决定和没有做过的检察官各占一半。前者中有18人只做过一件裁量不起诉决定，做过2件的10人，超过5件12人，超过10件4人，也就是说仅仅只有16名检察官在五年的时间年平均裁量不起诉案件能达到1件，该数据亦能反映出检察官对裁量不起诉适用十分慎重的心态。

然而在问及“对微罪犯，您是否愿意作出不起诉决定”时，有91名检察官选择愿意，占比高达92.86%。在问及“您是否认为只有提起公诉才会使犯罪分子真正受到惩罚时”，选择“是”的检察官只有5人，占比仅5.1%，在回答“否”的检察官中，绝大多数都认为办案要追求法律、社会和政治效果的统一，对轻微犯罪作出不起诉决定同提起公诉一样是对犯罪分子的惩处，对轻微犯罪裁量不起诉更好体现了刑法谦抑、罪责行相适应原则，有利于犯罪嫌疑人思想转化及更好化解社会矛盾。在被问及“裁量不起诉的适用范围是否应当扩大”时，作出肯定回答的检察官有76人，占比77.6%。

检察官为什么主观上想、客观上又不愿意适用裁量不起诉？课题组预设了检察官可能会有的顾虑，按照该因素被检察官排在前三名考虑的累加值进行排列如表1。

表1显示，检察官的首要顾虑是法律对微罪不起诉的规定太模糊，担心自己办错案。事实上，刑事诉讼法第177条看似抽象，但与刑法结合起来看这个适用标准是明确的。对于不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形，刑法分则直接规定三个罪名犯罪行为人在特定情形下可以免除处罚，即第164条、第390条、第392条，刑法总则亦规定8种可以免除刑罚的情形③。不仅如此，最高人民检察院出台两个文件，即2007年《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》和2017年《未成年人刑事检察工作指引(试行)》分别细化规定了不起诉的考察标准。为何在此种情形下检察官还认为法律规定不明确、标准模糊？在笔者看来，事实上并不是法律标准太模糊，而是检察官并不想发挥主观能动性，不愿意行使法律赋予的裁量权，仅希望法律给出具体而明确的指示，检察官只需要遵照执行即可。检察官“主观愿意客观不用”的“纠结”状态反映出检察裁量权从立法进入司法适用的路径并不畅通。

表1 执行微罪不起诉的影响因素

进一步对问卷分析发现，检察官不愿意行使裁量权，归结起来就是两个原因：不愿意增加麻烦，不愿意承担风险。根据表1分析检察官适用裁量不起诉的顾虑，大体可以归纳为以下几个方面：第一，加重自己的责任，如错案责任、评查责任；第二，增加自己的工作量，如向检察长上报并解释说明、向公安机关、被害人、纪检部门等解释说明、接受评查等；第三，遭遇不必要的廉政质疑，如同事及领导的质疑、侦查机关或被害方甚至社会公众的质疑、纪检监察部门的质疑等；第四，害怕可能发生不良后果，如嫌疑人再犯罪、被害方上访、缠讼等。适用裁量不起诉，不仅会加重工作量，而且使检察官面临来自纪检部门、上级领导、侦查机关、被害人、社会公众等多方面的压力，却不会给检察官个人带来任何利益，在趋利避害的本能驱使下，检察官不愿意适用裁量不起诉也属情理之中。综合起来，现有的制度以及工作机制，让裁量不起诉带给检察官的只有“麻烦”和“不安全感”，因此要扩大裁量不起诉的适用，让检察官敢于不起诉，就必须从减少麻烦，降低不安全感入手。

二、阻碍裁量不起诉司法适用的主要因素

1.观点层面因素

一是司法理念方面。毋庸置疑，我国刑事诉讼中，打击犯罪一直是主要目的，刑事司法机关因此形成了“判决有罪才是有力打击了犯罪”的思维惯式，这种理念导致提起公诉成为检察机关办理刑事案件时的首选，只有在极少数情况下才会考虑不起诉。重打击、轻保障的刑事诉讼目的观使司法人员本身对裁量不起诉的接受度较低；而重实体、轻程序的社会正义规则降低了司法人员对裁量不起诉的评价，很多人认为不起诉就等于犯罪分子没有受到任何处罚，程序的独立价值，尤其是刑事司法程序在矫正犯罪中的独特价值被忽视。事实上，刑事诉讼过程本身也是对犯罪行为人的矫正。大量轻罪行为人在诉讼过程中会努力修复受损社会关系、以自己的行为弥补给被害人或社会造成的损害，比如赔礼道歉、赔偿损失、退赃退赔、履行义务等，在修复和弥补的过程中，犯罪行为人真诚悔罪，完成改过自新，在这种情况下，刑罚不再具有必要性，审判也就不是必需。然而对诉讼程序的这一独立价值，大部分司法机关及工作人员都没有清晰认识。

二是社会观点障碍。长久以来我国过于注重刑法的一般预防功能，过分依赖通过有罪判决向社会大众彰显刑法正义，回应人民群众“恶有恶报”的心理需求，进而导致社会大众对有罪判决的期望值过高，不太容易接受对“明知是罪犯”的人以不起诉的形式宣告其“无罪”，这种观点导致裁量不起诉总是受到质疑，甚至有人认为裁量不起诉天然蕴含着不正当权钱交易的司法腐败风险[6]。社会大众对裁量不起诉决定的过分怀疑难免导致检察官在适用时显得“小心翼翼”，成为制约其适用的重要因素。

2.检察机关的职能定位

我国法律对检察机关的职能定位主要规定在《人民检察院组织法》第二条④。从该条文的文本逻辑看，检察机关是通过“追诉犯罪”的路径实现维护国家安全和社会秩序等目标的，而“追诉犯罪”的当然解释是将犯罪分子公诉到法院，这一定位导致很多检察官认为只有将犯罪分子移送法院宣告有罪并判处刑罚才是有效惩罚了犯罪，才是履行了检察职能，因而在诉与不诉两可的情形下，绝大多数检察官出于“追诉犯罪”的职业本能都会选择起诉。

3.立法及考核导向

仔细分析发现，无论是刑事诉讼法本身还是最高人民检察院出台的文件，对裁量不起诉均呈现出一种严格适用的导向。《人民检察院办理不起诉案件质量标准》限定可以决定不起诉的情形有五种⑤，《未成年人刑事检察工作指引》第176条规定未成年人犯罪，同时具备七种情形之一才能裁量不起诉⑥。两个文件均反映出最高人民检察院对裁量不起诉的适用持十分慎重的态度，且基本上让检察官没有自由裁量的空间，这种导向性的规定传递给基层检察机关的信号其实是“除非必要，否则不要适用裁量不起诉”。

检察机关内部考核导向同样如此。无论是上级对下级检察院，还是检察院内部对检察官考核，起诉率都是一个重要的正向评价指标，而不起诉率则通常被认为是负向评价指标(不起诉率高的检察院通常会被质询)，显示出检察机关的考核导向依然是鼓励检察官提起公诉。而在本轮反腐败中，纪检监察部门更是将裁量不起诉案件作为查找检察官不廉洁行为线索的主要场域。

4.制度障碍

第一，适用范围狭窄。刑事诉讼法规定检察院只能对“不需要或者可以免除”刑罚的案件裁量不起诉，结合实体法中关于免于处罚的规定可以得出我国法律真正能够让检察官裁量不诉的只有自首、立功和盲聋哑人犯罪，大部分轻罪案件被排除在不诉裁量之外。在刑事诉讼法已经十分严格限制适用的情况下，最高检文件进一步限缩了裁量不起诉的适用范围，使得裁量不起诉的适用空间愈发狭小。

第二，决定程序严苛而繁琐。法律规定不起诉由检察长决定并报上级检察院备案，自侦案件和监察委移交的案件作出不起诉决定还要经上级检察院批准。司法实践中，检察院为了慎重起见对裁量不起诉的内部决策程序比法律规定更为复杂，承办检察官拟建议作出不起诉决定的，一般要经过检察官会议讨论后再提交检察委员会，最后报检察长决定。与提起公诉相比，不起诉的决定程序明显要复杂很多，因此很多检察官在“多一事不如少一事”的心理状态下不愿意适用不起诉。

第三，检察程序分流措施配置不足。检察官通过裁量权在审前分流刑事案件是世界各国通行做法，分流方式有两种，一是无条件不起诉将案件直接排出刑事诉讼，第二种方式最终结果也是不起诉，但检察官会设置一定的条件或要求，被追诉人完成要求达到条件才不起诉[7]。后一种情形就是严格意义的程序分流，采用“矫治+不起诉”模式，在不起诉之前增加一个矫治环节，检察官认为可以不起诉又担心被追诉人没有得到矫正时，为其设置一定的任务，被追诉人能够完成则被认为社会危险性消除，无须起诉。我国附条件不起诉制度就是这种措施，但该制度仅仅在未成年人案件中适用，对其他犯罪，要么起诉，要么不起诉，没有中间状态，一旦不起诉等于犯罪行为人不会受到任何惩罚，这让本能正义的检察官根本无法接受。而且在一种“非此即彼”的两极状态下，检察官在短时间内很难对“犯罪嫌疑人已经改过自新不需要刑罚”这一裁量不起诉的必要条件形成内心确信，无法让检察官确定犯罪嫌疑人不会再犯，基于对再犯可能性的担忧，检察官也会倾向于选择起诉。

第四，监督制约机制不合理。我国法律将不起诉决定作为对检察机关进行监督的主要对象，对检察机关及检察官表现十分不信任。

(1)将裁量不起诉设置为检察官滥用检察裁量权的逻辑起点。防止检察官滥用权力的机制大体可分为英美模式和德日模式，二者的逻辑起点不同。英美国家将逻辑起点设定为检察官会滥用起诉权不当干涉公民自由，因而英国通过治安法官、美国通过大陪审团审查检察官的起诉，但对检察官的不起诉决定不设任何审查。德日国家则把审查的对象设定为检察官的不起诉决定，其逻辑起点是检察官会滥用不起诉权放纵犯罪。我国参照大陆法系模式，并且对检察官滥用不诉裁量权表现出更为强烈的担忧，因而刑事诉讼法对不起诉决定设置了诸多监督制约机制，却没有设置任何规则来审查起诉是否合法和必要。虽然案件进入审判后，法院会以司法审查的形式来判断起诉是否能够成立，但这种审查本身并不会涉及检察官是否滥用了起诉权，甚至法院认为起诉达不到证明标准时还允许检察机关撤诉，对起诉权的适用十分理解和宽容，对不起诉决定则是截然相反的不信任态度。

(2)对裁量不起诉的监督主体过于多元。在对裁量不起诉天然不信任的逻辑起点上，刑事诉讼法对裁量不起诉做出各种各样的救济性规定，实际上就是对裁量不起诉的监督和制约。人民检察院做出的裁量不起诉决定至少要接受来自8方主体监督：上级人民检察院、公安机关、被害人、犯罪嫌疑人、检察院案件评查部门，此外还有人民监督员、纪委、监察委。任何一个主体对不起诉的结论有异议都会让承办检察官或检察院陷入反复而繁重的解释、说明、报告等工作中。监督主体过多也导致不起诉决定的稳定性受到极大威胁，检察官面临的廉政质疑风险极高，面临被追责的风险极大。

(3)检察机关内部制约机制不合理。一是为了限制检察官的不起诉裁量权，各检察院都严格控制了每年适用微罪不起诉的人数；二是将不起诉率作为上级检察院考察下级检察院、检察院考察检察官的重要指标，将不起诉案件作为公诉部门案件质量评查的重点，当检察院不起诉率过高时会面临上级检察机关的质询，这些因素都或被动或主动限制了检察机关适用裁量不起诉[8]。

三、裁量不起诉的激活路径

毋庸置疑，要激活裁量不起诉，让检察官敢用不起诉，用好不起诉，就必须给裁量不起诉全方位“松绑”，一方面给裁量不起诉适用制造“轻松、宽容”的环境，另一方面建立科学合理的监督制约机制。

(一)将裁量不起诉嵌入认罪认罚从宽制度领域，赋予其践行国家治理现代化功能，提升该制度的“政治站位”。

如前所述，在国家治理现代化的大背景下，面向未来的刑事司法系统应当通过裁量不起诉将部分犯罪推向社会“共治”领域，从而回应来自社会治理的差异化诉求，实现犯罪治理方式多元化[2]。作为中国为世界贡献的犯罪治理新方案，认罪认罚从宽制度不仅仅只是司法改革的重大创新，更是推进国家治理体系和治理能力现代化的重要举措[9]。

在全面依法治国决定中，认罪认罚制度是在优化司法职权配置项下提出的，意味着顶层设计对该制度抱有超过“量刑协商”的期望。从定义上看，法律规定对认罪认罚的被追诉人应当从宽“处理”而非“处罚”，亦说明认罪认罚从宽不仅仅是量刑从宽，还应当包括处遇措施多样。应该说，认罪认罚从宽制度入法后，裁量不起诉的激活获得前所未有的契机，但遗憾的是，具体制度规范却将认罪认罚设计成为中国特色的量刑协商程序，虽然第182条规定了核准不起诉，但严苛的条件决定了其司法适用不会太高，反而是裁量不起诉在认罪认罚案件中具有更广阔的适用空间，也更有价值和意义。据此，应当将裁量不起诉嵌入认罪认罚从宽制度领域，建立认罪认罚从宽案件中适用裁量不起诉的条件和程序机制，从而推动不起诉权的合理适用。笔者认为可以将现有裁量不起诉的适用范围直接扩大至所有轻罪案件⑦，犯罪嫌疑人自愿认罪认罚、检察官认为通过其他方式犯罪嫌疑人已经得到矫治或者通过犯罪嫌疑人及其家属自身努力已经修复被犯罪破坏的社会关系的，可以适用裁量不起诉。

(二)重申“打击犯罪与保障人权并重”的刑事诉讼目的观，再提检察官的客观公正义务，在观念上为裁量不起诉“松绑”。

重申“打击犯罪与保障人权并重”的刑事诉讼目的观，重视司法程序在矫治犯罪中的独特功能，要让检察机关及其工作人员认识到刑事诉讼过程本就是对犯罪的教育和矫治过程，不起诉也是行使公诉权的表现，同样能够起到平抑犯罪的作用，同样也是维护社会公平正义的表现。

同时通过宣传和引导，强调检察官的客观公正义务，淡化“检察官是犯罪的追诉者”这一自我身份定位。检察官代表国家行使公诉权，提起指控、追诉犯罪是检察官义不容辞的责任，但强烈的追诉倾向容易使检察官偏执为“打击犯罪的急先锋”，甚至异化为“冷酷无情的国家猎人”“无所不用其极的追诉者”[1]。必须通过宣传和引导，平抑检察官这种过分的追诉倾向，树立起检察官是“法律的守护人”，“公益的担当者”，摆脱片面追诉犯罪的控方立场，恪守客观公正义务，注意和兼顾社会公共利益和司法资源的节约，对不需要判处刑罚的犯罪嫌疑人及时作出不起诉决定[10]。

(三)确立“起诉是否符合公共利益”的审查标准，对犯罪治理做必要的“经济考量”，在刑事追诉领域树立起“集中力量办大事”的理念。

根据刑事诉讼法第176条确立的公诉标准，检察官在审查案件是否足以提起公诉时有两个判断维度：证据达标，追责必要。按这一标准检察官起诉时是不需要考虑是否符合公共利益以及是否符合诉讼经济要求的。笔者认为，法律权威固然需要通过刑事审判彰显，但对犯罪的治理也需要做“投入产出率”的权衡，尤其是在国家司法资源十分有限的情况下。

当“有犯罪不一定必须有起诉”这种观点被普遍接受时，公共利益和投入产出比应该成为检察官提起公诉时的考量因素。从世界范围看，英美法系和大陆法系国家都把公共利益作为衡量起诉是否必要的标准之一，这本身也是有限政府理念下一种务实的态度。笔者认为不妨借鉴大陆法系国家荷兰的做法，案件达到了起诉的标准，但检察官可以在以下情形下基于公共利益或诉讼经济考量做出不起诉决定：(1)非刑事化处理比刑罚更能有效地解决问题，例如采取较轻的纪律、行政、民事处罚；(2)犯罪后果轻微或无损害性后果，诉诸刑诉显然过重，对被告人不公平且浪费公共资源；(3)综合考虑全案情况，对未成年人、老年人、健康欠佳者、积极赔偿人、初次犯罪者等采取刑罚处罚并无十分必要；(4)提起诉讼将与维护安全、和平与秩序的法治愿望相违背；(5)起诉将损害已获得赔偿的被害人利益。

(四)扩大裁量不起诉和附条件不起诉的适用范围。

将裁量不起诉扩大适用于所有轻罪案件，真正赋予检察机关裁量权。对法定刑在三年有期徒刑以下的犯罪，人民检察院可以综合犯罪嫌疑人的社会危险性、再犯可能性、认罪认罚态度，以及起诉是否符合公共利益需要，依法裁量决定不起诉。同时将附条件不起诉的适用范围扩大至所有轻罪案件，在轻罪案件中建立“矫治+不起诉”模式[11]。如此改造以后，对轻微犯罪，检察机关获得三种处置权：起诉、附条件不起诉、不起诉，从而为检察机关治理轻微刑事犯罪提供更加多样的方案，有利于精准化、差异化教育和改造犯罪行为人，也更有利于推进认罪认罚从宽处罚制度的司法适用。

(五)将裁量不起诉决定权下放给员额检察官，同时以检察听证制度的推行适用为契机，逐步实现对裁量不起诉决定程序的诉讼化改造。

裁量不起诉权的下放可分两步来完成：第一步是限缩提交领导审批及检委会研究的案件比例及范围，只有检察官在对能否作出酌定不起诉存有疑问或案件重大敏感复杂的，才向上提交，一般轻微案件由检察官直接做出决定。第二步是全面放开，由检察官自行决定适用裁量不起诉[12]。

权力下放同时还必须解决一个问题，即检察官职务行为的风险分担。我国法律规定不起诉案件由检察长或检委会决定，既是为了防止检察官滥用裁量权，也是为检察官分担职业风险。由于裁量不起诉案件中，当事人再犯可能性并不能彻底消弭，检察官的职业风险客观存在，一旦发生再犯，检察官就可能面临追责风险或者廉政质疑，检委会集体讨论制度很好的分担了检察官的职业风险。如果将裁量不起诉权下放给检察官但不为检察官提供分担职业风险的渠道，检察官必然会过分忧虑自身风险而依然不愿意甚至更加谨慎适用裁量不起诉。

解决这一矛盾的路径有二：一是充分发挥检察官会议的作用，将检察委员会讨论决定裁量不起诉的功能赋予检察官会议。承办检察官对裁量不起诉存有顾虑或认为有必要时，可以将案件提交检察官会议讨论。

二是将公开听证常规化，并做诉讼化改造。笔者认为需要对《人民检察院审查案件听证工作规定》(下文简称《听证工作规定》)做如下修改：(1)放宽裁量不起诉召开听证会的条件。《听证工作规定》召开听证会的条件有三：案件存在争议或有重大社会影响、需要听取当事人意见、经检察长批准，三者同时具备缺一不可，事实上这个启动条件要求十分高，无法实现听证程序常规化。笔者认为针对裁量不起诉，可以规定符合两种情况就可以召开听证会：第一，承办检察官将案件提交检察官会议讨论时出现分歧、不能达成一致意见的；第二，犯罪嫌疑人及其辩护人提出正当理由请求适用裁量不起诉并申请召开听证会的。(2)规定听证以言词方式进行，赋予犯罪嫌疑人及其辩护人参加听证会并充分表达自己意见的权利。《听证工作规定》听证会参加人员可以包括案件当事人，而不是应当，这一规定并不利于裁量不起诉决定的顺利做出,应当明确赋予犯罪嫌疑人及其辩护人参加听证会的权利，一方面能够让听证员充分听取当事人的意见，另一方面也有利于听证员及承办检察官全面评估犯罪嫌疑人的社会危险性和再犯可能性。(3)规定裁量不起诉的听证会应当有七名听证员参加，并赋予听证决定一定的确定力。听证员在一定程度上能够代表民意，人数越多代表民意越广泛，因此本文认为对裁量不起诉案件，应当一律由七人听证员听证，且赋予听证决定一定的确定力。听证会结束后，听证员应当在承办检察官不在场的情况下立即展开讨论，听证员经讨论一致决定适用裁量不起诉的，检察机关应当做出不起诉决定；听证员的多数意见为裁量不起诉的，检察机关一般应当采纳听证会的意见，不采纳意见的可以在报检察长同意后做出决定；听证员少数意见为裁量不起诉、检察官做出裁量不起诉决定的，应当详细说明理由。

(六)建立裁量不起诉理由释明制度，强化决定说理，进一步提升裁量不起诉的透明性。

笔者调研中发现检察机关裁量不起诉的决定书都是格式化的，而且十分简单，对主要内容部分的表述就是犯罪事实、主要情节和法律依据。我们认为部分陈述不起诉的理由时都是简单而抽象的陈述行为人的主要量刑情节，有些甚至就是很抽象的表述“犯罪情节轻微可以免除处罚”，看不出检察官形成“不需要判处刑罚或可以免除刑罚”内心确信的过程，对理由的空洞陈述是导致不起诉经常被质疑的重要原因，因此笔者认为在裁量不起诉案件中，检察官对自己为何决定对犯罪嫌疑人不起诉、不起诉决定考虑了哪些因素应当做出详细的阐述，释明后能让相关主体和社会公众非常清楚了解裁量不起诉是否恰当，从而避免不必要的质疑并提升裁量不起诉决定的确定性和终局性。

(七)重构检察裁量权制约机制。

跳出“滥用裁量权就是滥用不起诉权”的思维惯性，制约检察裁量权，既要防止检察机关滥用不诉决定权随意放纵犯罪，也要防止滥用起诉权过分侵扰公民的安定生活。

第一，取消诉讼内参与者对不诉裁量权的制约。需要对当前的制约方式进行两个方面的改造：一是取消公安机关的复议申请权和复核请求权，改为公安机关向第三方申请审查。二是对被害人提起自诉的案件，由法院审判变为法院审查，被害人对裁量不起诉有异议可以向人民法院提起诉讼动议，该起诉动议并不必然启动审判程序，而是由人民法院进行审查，人民法院认为动议成立、不起诉决定不正当时有权通知检察院提起公诉，类似德国的强制起诉制度[12]。

第二，建立科学合理的考核体系和案件评查标准，并细化追责条件，完善追责制度，建立职务豁免制度，很重要的一点是，检察官做出的裁量不起诉即使被第三方评定为不当，只要检察官没有违法乱纪的行为，也不应当追究检察官的责任。

第三，建立特定组织审查机制。建立特定组织对检察裁量权进行审查是一种较为科学合理的方式，目前有相当一部分国家建立了该制度，其中最为著名的是英国的皇家检察监督机构(the Crown Prosecution Service Inspectorate,简称CPSI)审查机制、美国的大陪审团审查机制和日本的检察审查会审查机制，这其中，美国和日本都是引入民众监督机制，本文主张借鉴这一模式对我国人民监督员制度进行改造，建立检察监督委员会，委员会由8-12人组成，成员可以在律师、教师、医生、公务员等具有一定的文化水平和社会地位的人当中选任。该委员会对检察机关作出的各项决定均具有审查权，刑事案件当事人、公安机关如果对检察机关的相关决定有异议，均可提请委员会审查。委员会实行决定一致制度，如果认为检察机关的决定不正确，有权作出纠正建议，对该建议检察机关必须接受并重新作出决定。

注 释：

① 即法定不起诉、裁量不起诉、存疑不起诉、核准不起诉以及附条件不起诉。

② 见《中共中央关于坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题的决定》，新华网，2019年11月5日。

③ 包括犯罪较轻的自首、重大立功、盲人或聋哑人犯罪、防卫过当、避险过当、预备犯、没有造成损害的中止犯以及胁从犯。

④ 《人民检察院组织法》第二条 人民检察院通过行使检察权，追诉犯罪，维护国家安全和社会秩序，维护个人和组织的合法权益，维护国家利益和社会公共利益，保障法律正确实施，维护社会公平正义，维护国家法制统一、尊严和权威，保障中国特色社会主义建设的顺利进行。

⑤ 包括：1．未成年犯罪嫌疑人、老年犯罪嫌疑人，主观恶性较小、社会危害不大； 2．因亲友、邻里及同学同事之间纠纷引发的轻微犯罪中的犯罪嫌疑人，认罪悔过、赔礼道歉、积极赔偿损失并得到被害人谅解或者双方达成和解并切实履行，社会危害不大；3．初次实施轻微犯罪的犯罪嫌疑人，主观恶性较小；4．因生活无着偶然实施盗窃等轻微犯罪的犯罪嫌疑人，人身危险性不大；5．群体性事件引起的刑事犯罪中的犯罪嫌疑人，属于一般参与者。

⑥ 这七种情形包括：1．被胁迫参与犯罪；2．犯罪预备、中止、未遂；3．从犯；4．系又聋又哑的人或者盲人；5．防卫过当或紧急避险过当；6．自首或立功；7．其他情形。

⑦ 关于轻罪案件的范围，可以参照刑事诉诉讼法对速裁程序适用范围的界定，即可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。