妥善应对美国传票威胁

文/刘相文 王德昌 王涛 蒋孟菲 编辑/吴梦晗

近年来，我国一些企业遭遇到了美国行政部门或司法机关的调查或起诉。其中，传票（subpoena）往往成为美国政府获取信息和证据、推进行政调查或司法程序的“开路先锋”。如2021年3月17日，美国商务部向我国多家通信公司发出传票，要求提交信息和材料，以确定这些公司是否对美国公司、员工和国家安全构成威胁。由于提交证据有可能自证其罪，且可能违反国内法的相关规定；而拒绝执行传票又可能会面临美国的高额罚款，从而往往使收到美国传票的中国企业陷于进退维谷的境地。美国传票是什么？中国企业执行美国传票需要考虑哪些因素？如何稳妥地解除美国传票的威胁？本文拟以中国企业常遇的行政传票（administrative subpoena）和大陪审团传票（grand jury subpoena）为例，结合实务经验，围绕上述问题进行分析，助力中国企业破解美国传票的困局。

美国传票的类别

作为美国行政机关和检方常用的调查取证工具，各类传票大同小异，一般主要包括以下要素：传票的签发主体、传票的接收对象、传唤作证的证人身份、证人作证的时间地点、证据材料的提交范围、证据材料的提交时间/地点和对象、不同介质证据的提交要求等。在类别上，美国传票通常可按照要求事项和发出机构加以区分。

从要求事项上分类

从要求事项上，传票可分为作证传票和提交书面文件传票。作证传票（subpoena ad testificandum）要求实体或者个人在行政机关或者大陪审团面前提供证人证言；而提交书面文件的传票（subpoena duces tecum）则要求传票接收对象向美国检方或者行政机关提交文件、记录或者其他有形证据材料。

从发出机构分类

从发出机构看，传票又可分为行政传票和大陪审团传票。

行政传票是由美国财政部、商务部、环保署等行政机关发出的传票。例如，美国《爱国者法案》规定，美国财政部长或者司法部长有权向任何在美国有代理账户的外国银行签发传票，并要求提供与该代理账户相关的记录，包括保存在美国以外的与存入该外国银行的资金相关记录。此外，美国商务部也曾经在出口管制领域向中国企业签发过行政传票，要求提供相关证据和信息。需要注意的是，行政传票获得的证据如果指向犯罪行为，那么将存在美国行政机关将相关证据转交美国检方用于刑事指控的客观风险。

大陪审团传票是由美国检方填写、以大陪审团名义发出的传票。大陪审团在检方的监督下审阅证据并听取证言，以决定是否提起刑事指控。检方利用大陪审团传票搜集提起指控所需证人证言和书面证据材料。该传票虽被冠以“大陪审团”之名，但实际上则是由美国检方主导。大陪审团传票的接收对象通常可分为三类：证人（witness）、主体（subject）和目标（target）。根据美国检方的认定，“证人”掌握有比较重要的案件证据和信息，但尚无犯罪行为；“目标”则是有大量证据表明其进行了犯罪行为，检方准备对其提起刑事指控；“主体”则介于证人和目标之间，其行为可疑，存在从事非法活动的一定风险，在检方的调查范围之内。值得注意的是，检方只是基于其暂时掌握的信息和证据，将特定主体归类为证人、主体和目标；随着调查的深入，检方可能根据最新掌握的信息，调整归类：单纯的证人可能滑向主体，甚至成为目标；而目标和主体也可能被排除嫌疑，重新归类为证人。

中国企业执行美国传票的利弊分析

在应对美国传票时，中国企业需要高度重视、审慎处理：既要考虑美国法，又要兼顾中国法；既要满足时间要求，又要履行保密义务；既要考虑法律后果，又要兼顾政治、外交、舆论影响；既要忖度己之得失，又要权衡其他中国企业和国家的利益。现将中国企业执行美国传票的利弊分析如下。

执行传票之利

执行美国传票，将在以下方面对企业产生有利影响。

一是减少传票执行讼累，避免美国法院罚款和其他不利后果。中国企业收到美国传票之后，如果拒不执行，可能面临旷日持久的传票执行相关的协商、谈判和诉讼；一旦对簿公堂，还可能引发一系列次生影响。比如，法院公布的裁判结果可能影响企业的股价、声誉和国际形象。对于拒不执行美国《爱国者法案》项下传票的外国银行，美国政府还有权关闭其在美代理账户。

二是赢得监管机关的良好印象，争取更为有利的和解条件。在对某欧洲银行经济制裁案的调查过程中，该银行直到调查开始近四年后才提交其分行的有效交易信息和材料，而且在调查期间继续进行违规行为，给美国检方留下了比较恶劣的印象。最终该银行和美国检方签订和解协议，缴纳了美国历史上最高额度的89.7亿美元罚款。反之，如果企业收到传票后积极配合，按照监管机关的要求提交证据材料，那么如果能满足法定的责任减免情节，则日后可以获得更加有利的和解条件。

执行传票之弊

执行美国传票，将在以下方面对企业构成不利影响。

一是自证其罪，暴露更多的违规行为和主体，引发更大范围的调查与执法。美国宪法第五修正案关于不得强迫自证其罪的规定只适用于自然人，公司不享有该等权利。如果中国企业按照传票要求向美国检方提交证据，可能全面暴露自身的违规行为，加重自身的法律责任。同时，提交交易材料还可能牵扯出其他中国商业伙伴，从而帮助美国监管机关扩大打击面，开展更大范围的调查和处罚。

二是擅自直接提交证据可能违反中国法关于跨境证据提交和保密法的规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年修正）、《中华人民共和国保守国家秘密法》（2010年修订）和《中华人民共和国国际刑事司法协助法》《中华人民共和国网络安全法》《银行业金融机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》等境内监管规定，均禁止或者严格限制中国企业擅自直接向美国政府提交证据。尤其是刑事调查中的证据。相关法律、法规、部门规章和其他规范性文件多达数十种，违反相关规定可能引发民事责任、行政责任和刑事责任（详见附表）。

我国对跨境证据提交的限制性规定（部分）

三是形成不良先例，助长美国政府对中国企业签发传票的积极性。中国企业直接执行传票有可能给其他企业日后在类似情形下提出抗辩带来更大的难度。美国行政机关、检方和法院会根据一国企业过往在类案中的表现，来认定该国其他企业执行传票的难度。如果部分中国企业直接执行美国传票，那么可能给美国行政机关、检方和法院造成中国企业直接执行美国传票难度不大的印象，从而更加积极地向其他中国企业签发传票，强迫其直接向美方提交证据。

四是配合美国政府可能引起一定的舆论压力和不良影响。中国企业配合美国执行传票的消息容易被舆论过度解读，带来一定的舆论压力和不良影响，不利于企业的长远健康发展。

应对美国传票威胁的建议

第一，积极和美国监管机关沟通，判断其意图和事态严重程度。如前所述，美国检方通常根据其对传票接收者违法性的初步判断，将传票接收者分为目标、主体和证人。美国检方在签发传票时，可能会附加相关说明性文字，解释发出传票的原因。中国企业可以据此判断自身定位，也可以直接询问美国检方，了解自身目前是被视为证人、主体还是目标，并据此评估事态的严重程度。对于行政传票，也可采取类似的判断方式。如果是证人，中国企业配合调查的压力会相对较小；但如果是目标或主体，则需要企业重视和警惕：美国检方可能已将企业视为调查目标，甚至可能提起刑事指控，企业是否配合提交证据也将变得更加复杂。

第二，保存下发证据的通知，及时收集和保存证据。收到美国传票后，无论最终是否提交证据以及以何种形式提交证据，中国企业都有必要及时开展证据的收集和保存工作。根据美国联邦刑法规定，伪造、篡改、毁损、隐匿相关证据，可能构成妨害司法罪。对此，建议企业向所有可能接触、保管传票所列文件的员工发送文件保存通知，要求停止删除、妥善保留所有案涉文件、记录等材料。发放证据保存通知的范围既不能太大（易导致泄密，对企业的股价、声誉等造成不利影响），也不能过小（通知不到位可能导致部分证据材料未能被及时妥善保存）。

第三，向美国监管机关争取时间，开展全面的内部调查。在决定是否配合以及如何配合之前，企业应先通过内部调查全面、深入地了解相关交易的实际情况。具体而言，可由企业高层授权，由法务部门牵头，在外部律师的协助下，收集、保存并审阅案涉书面文件，并通过现场访谈、实地考察等方式进一步了解案涉交易情况、商业模式和合规体系，必要时可延伸到商业伙伴和其他关联第三方。根据案件的复杂程度和交易材料的多寡，完成内部调查所需的时间也不一样。中国企业可以向美国监管机关解释疫情影响、案件复杂等缘由，尽量为内部调查和后续应对策略的制定争取足够的时间。

第四，评估法律风险，制定应对策略。建议中国企业在分析内部调查收集的证据与待证事实之间的关系的基础上，评估其是否能够证明待证违规事实。如果现有证据确实能够证明企业被调查行为构成违规，那么企业应当在评估自身是否能够承受相应法律责任的基础上，决定是否向美国监管机关提交。反之，如果现有证据表明违规事实不存在，那么企业则可以考虑在满足国内法要求的前提下提交相关证据材料，配合调查以证清白。另外，收集到的现有内部自查证据有可能与待证事实之间存在模糊不清、无法确认的关系，对此，中国企业应结合个案情况，合理安排提交证据的时间、顺序、方式和范围，灵活运用抗辩理由，尽量减免自身所要承担的法律责任。在此过程中，中国企业应遵循的基本原则是，增强自身可信度，以争取美国监管机关的信任。

第五，研判传票的合理性，视情况提出抗辩理由。美国法项下存在一些约束或者限制传票范围的例外情形，中国企业可以分析收到的传票是否满足这些情形，并结合实际情况向法院申请撤销或者修改传票。比如，美国《联邦刑事程序规则》第十七条规定，如果传票不合理或者具有压迫性，那么法院可以根据迅速提出的动议，撤销或者修改传票。传票不合理或者具有压迫性的具体情形包括但不限于：所要求提交的材料与正在调查的案件无关；所要求提交材料的范围不够具体明确；配合执行该传票需要付出不合理的努力等。

第六，积极与中美监管机关沟通，寻求替代性证据提交方式。面对中美两国关于跨境证据提交的法律冲突，收到传票的中国企业可向中国监管机关说明美国关于传票执行的规定和要求、向美国监管机关解释中国关于跨境证据提交的限制性规定和保密规定，让两国监管部门充分理解企业的困难处境，寻求一种能够为各方接受的问题处理方式。比如，在对拟提交证据进行脱密处理后，通过中美刑事司法协助的渠道将相关证据提交美方。

第七，对拟提交证据进行国内法筛查，确保提交内容和提交形式合法合规。鉴于跨境证据提交，尤其是刑事调查证据提交的敏感性，如果确实需要向美国政府提交证据，那么应当事先由境内律师根据国内法对证据材料进行逐项筛查，并全程参与和指导证据提交工作，以确保跨境证据提交满足国内法定条件、提交内容不含涉敏涉密内容、提交形式合法合规等，以避免跨境证据提交违反国内法的规定，引起国内法律责任。