防范跨境投资法律稳定性风险

文/贾辉 编辑/王亚亚

据商务部消息，2021年1—7月，我国企业在“一带一路”沿线对56个国家和地区非金融类直接投资112.9亿美元，同比增长9.9%，占同期我国对外投资总额的18%：我国企业在“一带一路”沿线投资保持稳定增长。与此同时，受新冠肺炎疫情影响或出于国内经济发展的需要，不少“一带一路”沿线国家/地区修改了原有的投资政策，从而给投资“一带一路”沿线的企业带来了较为突出的法律稳定性风险。

所谓法律稳定性风险，是指由于东道国法律框架不稳定导致法律法规变动给境外投资者带来重大不利影响的风险。防范该风险在能源、矿业、基础设施等投资金额大、回收周期长的行业领域尤为重要。以可再生能源为例，由于可再生能源产业的发展通常需要大量的前期投资，且投资成本回收期长，因此许多国家和地区通过采取政府补贴等政府支持计划来鼓励境外投资者向可再生能源领域投资。但由于外部环境变化或出于国内发展需要，一些国家可能会修改原投资激励政策，由此或引发境外投资争端。本文将聚焦因东道国变更可再生能源激励政策而引发投资争议的典型案例，就其焦点问题进行总结分析，并就企业跨境投资面对的类似风险提出相应的风险防范建议。

既往案例解析

对于参与境外可再生能源领域的投资者而言，能否确保当地相关法律制度的稳定性以及激励计划的连续性是其核心关注点之一。由此产生的争议焦点一般都集中在可再生能源法律制度的变化是否违反了公平公正待遇以及是否构成间接征收等问题。在现有可再生能源相关仲裁案件中，以西班牙为被告的案件居多且较为典型。目前查询到有3个案件公布了最终裁决，分别是斯德哥尔摩商会仲裁院（Arbitration Institute of Stockholm Chamber of Commerce，SCC）仲裁的Charanne诉西班牙政府案、SCC仲裁的Isolux诉西班牙政府案，以及国际投资争端解决中心（The International Center for Settlement of Investment Disputes，ICSID）仲裁的Eiser诉西班牙政府案。该三案均是投资者基于《能源宪章条约》（Energy Charter Treaty, ECT）对西班牙政府提起的国际仲裁，主张西班牙政府的相关可再生能源优惠政策变更违反了ECT约定的公平公正待遇以及相关征收补偿规定。

Charanne诉西班牙政府案

在Charanne诉西班牙案中，仲裁庭认为，西班牙政府的政策变更并未违反公平公正待遇原则。因为申请人投资时所依据的法律规定虽然是针对有限数量的投资者，但它们并不构成对申请人的单独具体承诺。在没有具体承诺的基础上，申请人不能期待投资时的政策以后不会改变。此外，仲裁庭还认为，评估法律框架的发展是否违反公平公正待遇原则，应该从整体上考虑到目前为止的所有法律规则变化，而不能仅从某次立法变化说明东道国违反了法律稳定性的义务。简而言之，东道国的法规框架可以改变，但改变不能不合理、不成比例或者违反公共利益。

Isolux诉西班牙政府案

在Isolux诉西班牙政府案中，仲裁庭认为，西班牙政府并未违反公平公正待遇原则。首先，申请人投资时的法律规定对国内外投资者普遍适用，不能构成东道国对外国投资者的单独承诺。

其次，西班牙政府立法变化未违反投资者的合理期待。仲裁庭认为，在认定投资者合理期待的问题上应客观分析并考虑各种相关情况。该案中，申请人在2012年做出投资决策之时，西班牙的法律规制框架已经进行过几次修改，并处于进一步审查之中。对于该等问题，申请人在决定投资之时系明知，因此应认定为其自愿承担政策变更的投资风险。同时，经过充分考量申请人的认知水平及投资经验，仲裁庭认为，申请人非一般意义上的理性投资者，而是在该投资领域具有丰富经验的投资者，故仲裁庭不认可其无法预见该等政策变更的主张。

此外，仲裁庭还认为，投资者的合理期待应该是对其投资能够获得合理回报的期待。而对该案申请人公司盈利率的分析表明，优惠政策的废除并未违反投资者对投资回报的合理期待。据此，仲裁庭裁决西班牙政府未违反公平公正待遇原则。

Eiser诉西班牙政府案

在Eiser诉西班牙政府案中，仲裁庭认为，西班牙政府违反了ECT中的公平公正待遇原则的规定，判决西班牙政府赔偿投资者1.28亿欧元。公平公正待遇必然包括投资者在进行长期投资时所依赖的法律制度保持基本稳定的义务。在该案中，西班牙政府确实遇到了电费赤字等合法公共政策问题，因而为改善这种情况而采取相应措施是必要的；但西班牙政府在采取措施时必须考虑到它依据ECT应承担的义务，包括公平公正对待投资者的义务。

仲裁庭认为，西班牙政府完全取消了给予投资者的优惠制度，并以一个前所未有的、完全不同的新制度来代替，且这个新制度对投资者的现有投资而言是极不公平也不公正的，实际上剥夺了投资者投资的所有价值，违反了ECT第10条规定的公平公正待遇原则。

关于是否构成间接征收，上述三案中的仲裁庭均认为，就概念而言，“间接征收”是指投资者的所有权受到实质性的侵害，且该种侵害剥夺了投资者全部或部分投资资产，或对其投资资产造成贬值，等同于剥夺财产；而从实际情况看，虽然三案中政府的争议措施可能影响了投资者的收益，但投资者仍然持有股份，其作为股东的权利并没有受到限制，公司仍然在运营并获利，且盈利率降低比例不足以构成间接征收。

聚焦核心问题

据上述三案可知，在可再生能源的跨境投资中，投资者与东道国之间纠纷围绕的争议焦点有两方面。

一是公平公正待遇。在三案中，最核心的争议点是东道国对相关优惠政策的削减或取缔是否违反了国际条约中对于“公平公正待遇”的约定。ECT中对东道国为其他缔约国投资者负有的公平公正待遇义务进行了明确约定。三个案例中的投资者均主张西班牙变更优惠政策的行为系损害了投资者对法律框架稳定性的合理期待，进而违反了公平公正待遇原则。

各仲裁庭对于公平公正待遇标准的认定虽不尽相同，但均将论证焦点置于“投资者是否具有合理期待”的这一问题上，展开论述的方式有二：第一，东道国是否对特定投资者有明确的具体承诺；第二，东道国在投资者投资时普遍适用的法律框架是否能够形成投资者的合理期待。具体到个案,需要根据投资者是否与东道国签订单独的协议,东道国是否给予投资者单独的具体承诺,投资者投资时是否对东道国的法律制度进行过尽职调查,是否了解东道国法律制度存在发生改变的风险,以及东道国法律制度变化对投资者投资利益的影响程度等因素,进行具体的分析、判断。

三个仲裁案基本情况一览表

二是东道国对相关优惠政策的削减或取缔是否构成“间接征收”。ECT第13条对东道国政府征收问题进行了约定：任何其他缔约方区域内某缔约方投资者的投资不得被国有化征用或采取具有国有化同等影响的措施，除非这些征收是：a.为公共利益；b.无差别对待；c.正当法律程序下进行；并d.支付及时、适当且有效的赔偿。在Charanne案中，持股投资者作为股东的权利并没有受到限制，公司仍然在运营并获利，因此政府削减优惠政策的行为并不构成间接征收；在Isolux案中，政府政策变更虽然导致了投资者盈利率的降低，但投资者仍然是盈利的，其盈利率降低的比例不足以构成间接征收。而在Eiser案中，基于公平公正待遇条款的裁定已可使申请人权利得到充分保证，为节约仲裁资源，仲裁庭并未就是否存在政府间接征收问题进行裁定。

根据上述案例可知，仲裁庭通常会通过对政策变更前后投资者对投资项目的所有权及投资项目盈利率等因素进行分析和比较，以确定是否构成政府征收。在投资者仍有盈利的情况下，仲裁庭可能会认定其盈利率下降的比例不足以构成政府征收。对此，我国企业作为投资者应充分核实东道国政策变更给自身带来的实际损失，精准计算盈利率变化，以为纠纷发生后的调解及仲裁做好充分准备。

新纠纷的申诉要点

2011年年初，以S公司为代表的数家国内生产商与某东道国输送系统运营商签署《电力销售协议》，约定：各生产商根据同样的法律及政令销售其相关电站生产的电力；各电站有权根据相关法案，对其输送到电网系统的净电量按照对应电价收取对应电费；进入电网系统的电费计算根据电网运营准则、电力能源交易准则及相关法律法规进行。2011年11月，东道国政府通过颁布新法案，对包括S公司在内的可再生能源投资者增收“特殊团结税”；后又颁布新法案，将“特殊团结税”税率大幅上调，要求投资者在“法案生效之日两月内，向电力市场运营商返还往年部分发电收入”，同时下调电价。

面对东道国政府政策的变更，S公司认为，其新政策不仅会降低公司在《电力销售协议》项下享有的盈利率，还侵犯了投资者就已获得利润的所有权，违反了我国政府与该东道国政府签署的《关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《投资协定》），主张向东道国政府申请相应补偿。

我国于2001年成为能源宪章代表大会的观察国，尚未成为ECT成员国，故我国企业不能直接依据ECT向东道国政府提起仲裁或调解。考虑到我国政府与该东道国政府签署的《投资协定》中关于公平公正待遇及政府征收等核心投资保护条款的内容与ECT相关约定具有较高的相似性。因而对该等问题的认定，可借鉴国际仲裁机构在既往裁决中就ECT相关条款的论述。

根据《投资协定》，我国与上述东道国均承诺，作为东道国将帮助促进另一方投资者的投资活动，并给予另一方投资者以公平公正待遇；双方同时约定，未经公平补偿，不得随意对另一方投资者实行征收。此外，双方还约定，若投资者与东道国之间因协议履行产生争议，尽量由争议双方友好解决；若六个月内未能解决，可提交缔约一方有管辖权的法院。若争议涉及征收补偿款额，也可提交国际仲裁庭。投资者和缔约一方的任何其他争议只有经双方同意，才可提交国际仲裁庭。经双方同意，双方之间任何争议均可提交国际投资争端解决中心通过调解或仲裁方式解决。

基于上述三案的分析，S公司可以基于下述相关角度积极争取自身权益。东道国政府在S公司投资后对电力价格及税收政策进行调整，使得东道国政府对于可再生能源投资的优惠力度大为下降。S公司可依据《投资协定》相关约定作为提起国际商事调解或仲裁的依据之一，主张东道国政府的相关政策调整违反了其投资时的合理期待，进而违反了公平公正待遇原则。因为S公司与该东道国输送系统运营商签署的《电力销售协议》中明确约定了电力定价及电费计算所应适用的法律规定，该规定虽非单独针对外国投资者而颁布，但其规范对象为包括S公司在内的有能力在电力能源领域投资的投资者。同时，该等法律规范项下的优惠政策亦是S公司决定投资的重要原因及前提条件，S公司有理由对该等政策及法律框架的稳定性存在合理期待。而东道国政府在接受S公司投资后单方削减其优惠政策，增收税赋、提高税率、下调电价，且未予补偿，该行为在一定程度上违反了S公司的合理期待，更侵犯了S公司在原《电力采购协议》项下享有的既有权利，因此违反了《投资协议》项下公平公正待遇原则。

风险防控建议

伴随共建“一带一路”的日益深化，各种海外投资纠纷也日渐增多，跨境投资风险不断上升。由上文对可再生能源跨境投资领域案例的分析可知，东道国是否拥有稳定的法律制度以及连续的激励计划是投资者必须予以注重的。鉴此，投资公司在跨境投资时可以采取以下措施积极防范风险，以在可能发生纠纷、进入调解或仲裁程序时，掌握相对主动权。

一是对东道国法律框架进行尽职调查。是否明知存在政策变更风险仍要进行投资，对于发生跨境投资纠纷时的责任归属认定极为重要。因此，跨境投资企业应当注意在投资前对东道国的法律框架进行尽职调查。若公司未进行合理调查，则东道国将主张投资者因未尽调查义务而存在过错；若投资公司进行了调查并明知法规政策存在变更可能，则应在投资时充分考虑该法律稳定性风险，否则东道国可能主张投资者自愿承担该法规政策变更的风险。

二是充分核实东道国政策变更带来的实际损失。投资者应充分核实东道国政策变更带来的实际损失，精准计算盈利率变化，为争议解决做好充分准备。东道国政府相关投资政策的变更给投资者带来的损失程度是否能够被认定为不公平、不合理，将对纠纷解决中认定东道国政府是否违反投资者合理期待产生重要影响。若投资者尚有盈利，则东道国可能主张其政策变更是在合理范围内进行的立法行为，未违反投资者获得合理回报的期待，进而主张自身未违反有关“公平公正待遇”的约定。