疫情防控背景下工伤认定规则的体系完善

陈 丹，夏张涵

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

国家治理体系和治理能力的现代化要求，从新冠肺炎疫情防控工作中及时总结制度不足和有效经验，为推动制度体系的现代化变革提供可资借鉴的方略和思路。新冠肺炎疫情防控中暴露出的工伤认定争议问题，为工伤认定制度提供了反思和完善的契机。针对医护及相关工作人员履行工作职责感染新冠肺炎的工伤认定问题，人力资源和社会保障部、财政部、国家卫生健康委员会曾于2020年1月23日共同发布通知加以明确。该举措恰恰说明了我国工伤认定规则的灵活性和系统性欠缺及可能再次面临的适用困境。就长远的工伤制度法治实现而言，只有及时完善规则系统的体系逻辑，才能在不断的纠偏和矫正中实现规则运行的良性循环和发展。在全面清理不合时宜的规则要素的同时，对工伤认定规则的全列举式的立法模式进行抽象化的建构和改造具有理论可行性和现实必要性。

一、明确流行性传染风险疾病认定规则的法条要素

在新冠肺炎疫情防控的特殊时期，劳动方式、劳动关系随之进入对应的特殊状态，劳动保护也蕴含着不同以往的特殊要求。特别是对于处在新冠肺炎防控工作的治疗期、隔离期或医学观察期的劳动者及其劳动关系，常因特殊性而不能涵摄到既定规则系统，不能以常规化的处理思路应对此种特殊事由。

在国家层面的工伤认定规则体系中增设根据流行性传染病感染要素做出应当认定或视同工伤的规定。工伤认定规则的规范适用体现了法治统一性和稳定性的内涵要求。在将感染流行性传染病纳入工伤问题上，一些地方已经进行过制度性探索。例如，《河南省工伤保险条例》第十三条第二款规定：“职工受用人单位指派前往疫区工作而感染该疫病的，视同工伤。”这是国家层面的规则修正过程中，各地根据实际情况做出的变通适用。在此过程中，应当考虑到法律适用的对象范围、标准、要素、条件等法条构成的释解和变通的正当性。当然，就长远的法治建设而言，这种状态不可持续，还是应当及时谋求制度完善的系统化，提升具体规则的效力位阶，进而实现制度体系的建构、解构和重构的良性循环和发展。

协调工伤认定中的具体利益冲突，理顺工伤认定行政和司法部门的法律适用逻辑。 “在司法部门与行政部门之间形成统一的指导原则和认定标准，在此基础上严格遵守法律法规，保护职工工伤权益的同时兼顾工伤保险基金运行安全。”从企业角度而言，如果是企业擅自通知职工返岗的，职工因此感染成立因果关系，企业便不能免除其法律责任。从工伤保险经办机构及保险基金角度来说，这种未经批准的与疫情防控无关的复工行为，本身违反了国家疫情防控管制措施，存在着法律上的可追责性。工伤保险作为企业经营风险的分担和规避机制，不应为企业的违规和过错承担替代赔付的最终责任。对于感染职工而言，并非不要对其进行工伤救济，而是“囿于现阶段人们对这些疾病成因认识的局限性而难以通过证明认定工伤所必须的工作原因来实现”。笔者认为，对于上述问题，应在充分论证用人单位的违规指令返岗行为和职工因此罹患疾病之间存在因果关系的基础上，确定用人单位的工伤赔付责任。较为妥当的做法是，做出工伤认定，但是，即便企业办理了工伤保险，仍应对其违规指令返岗复工行为的后果向感染职工承担工伤赔付责任。

二、采取抽象化的立法建构增强规则适用中的弹性

当前通过大数据分析可能在短短几个小时内就能全面掌握人员流动、区域防控趋势等决策依据，提升了应急反应速度和效率。遵循技术发展和制度创新的逻辑，工伤认定规则也要顺应技术发展的趋势增强自身的涵盖性和适应性。

通过抽象条款的设计明确“工伤”概念，同时采取列举方式予以补充。由于工伤认定讲究一案一评，容易导致个案处理与整体制度预设的脱节，既要考虑到规则设定的统辖性和稳定性，又要保证面对突发疫情类似情况发生时的灵活性和应变能力。工伤保险制度不仅是要完成工伤补偿，更要承担事故预防和职业康复的制度功能。“必须实现了工伤补偿、事故预防和职业康复三位一体之联动机制，工伤保险法制才算真正得以实现。”因此，“应该以基本权保护主义为视角，以职工权益优先保护原则作为出发点，凡是与劳动者的工作存在直接或者间接联系的因素所造成的伤害都可界定为‘工伤’”。从而进一步扩张“工伤”概念的外延解释空间，既使其涵盖传统意义上的“因工负伤”，又要拓展到除职业病之外的“因工患病”。

采取授权立法模式，将工伤认定规则设定的权限进一步下放。如果完全将规则的适用和解释权力交给行政和司法机关自由裁量，就很难保证规则适用的统一性和适当性。因此，反映在最高决策层面，应当建立灵活的临时性规则的适用机制。新冠疫情除了对公共决策机制提出了变通要求，也对作为社会规则的工伤认定制度提出了如何应对的要求。疫情来临考验的不仅是政府和社会应对这种突发事件的应急决策的及时性，更重要的是在于有效性。疫情防控决策的科学性如果不能保证，社会公众很容易因为对公共决策的质疑，以及个体权益不能得到有效保障，而陷入恐慌和失序。因此，在工伤认定规则的立法模式方面，应当根据社会突发事件的级别和影响范围，将工伤认定规则设定权限下放到规章层面，以增强制度体系的应对能力。可以考虑将《工伤保险条例》第十四条第七项修改为“法律、行政法规及特殊情况下行政规章规定应当认定为工伤的其他情形”，以充分体现对疫情防控中的特殊性和临时性政策观点的采纳，借助行政权力的调配，保证社会资源对应急工作的实际支持。

三、确定工作原因作为工伤认定中的核心判断标准

工作原因在“三工要素”中应当居于核心地位。从某种意义上说，工作原因的判定通常会超越既定的规制，而更多地存在于劳动行政部门和司法人员的自由裁量中。是否属于工作原因，判断过程中多少就带有一些主观因素，这也是因果关系问题在工伤认定实践中争议较多的原因之一。

参考环境侵权责任的举证倒置规则，明确规定“由患病职工所在单位承担该疾病与履行职责之间不存在因果关系的举证责任”。这是因为患病职工的举证能力非常有限。《工伤保险条例》第十九条规定：“职工或者其直系亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。” 但是并不能据此推出工伤认定中实行的就是举证责任倒置。有学者认为，“应该单独规定‘视为职业病’的种类和标准，由工伤认定机构来判断长期的工作压力、工作紧张与列定疾病之间是否存在相当因果关系”。这种观点有一定合理性，但是视为职业病的规定，本身属于法律拟制，即将事实上的“不是”采用法律规定的“视同”，从而赋予相同的法律效果。“视为职业病”本身意味着其仍然不是职业病。即使不能诊断为职业病，但如果能够举示证据证明疾病和工作之间的因果关系，仍有获得工伤认定的救济可能。但是，“在用人单位完全不举证、只有职工一方举证的情况下，结果依然可能认定为不构成工伤”。基于社会法的矫正实质正义的目的，工伤认定中应当“采取相对宽泛、合情合理以及更有利于劳动者的认定标准”。

根据特定案件事实灵活适用工伤认定规则，尽可能地符合保护伤病劳动者的立法目的。从法条文义来看，对于《工伤保险条例》第十四条规定的“应当认定为工伤”的前六项情形，应当从是否属于本岗工作、是否属于单位临时指派的工作、是否属于单位重大紧急情况等方面来考虑。既应考虑职工本人的工作原因，也应考虑因单位设施或设备不完善、劳动条件或劳动环境不良、管理不善等原因。如果说工作时间和工作场所属于较为客观的事实存在，而工作原因的判断则需要运用社会常识、工作经验、行业惯例等因素来综合审查职工受伤、患病是否与履行工作职责存在着必然或者相当的因果联系。是否工作原因，人社部门作为工伤保险基金的主管部门，也可能会基于工伤保险基金赔付利益考虑，在工伤认定中进行严格的要素审查。“应以事故与工作的直接关联程度为主，根据法律规定进行综合判断，不宜扩大认定的适用范围，增加工伤保险基金和用人单位的负担。”但同时还要考虑到，任何人不能因其违法行为而获利的法律原则。企业擅自开工违反国家关于疫情期间停工的行政指令，是对防疫工作秩序的破坏，在感染事实与履行工作职责之间存在因果关系的前提下，除了应对患病职工认定工伤，企业也要对其擅自开工行为承担相应的法律责任。