居住权问题研究

摘要：居住权在我国是一个新兴概念，也是一项符合社会发展的具体权力，从法理学的角度上看，法律是由国家指定并且认可的，并由国家强制力保障实施的，并由物质生活条件所决定的。从这句话中我们不难发现，法律并不是万能的，并且具有一定的局限性和滞后性，我国2021年1月1日起实行《民法典》，其中的居住权成为了法学家们和学者所探讨和争议的焦点，这是社会的现实明确需要所作出的具体回应，在当今社会当中，出现很多老无定所，老无所依，等相关弱势群体，无法得到保障，直到居住权的出现，有效的保障了相关群体利益、增加房产价值，完善物权的空白，提高了管理功能。但是在很多领域还是没有得到有效的发挥，比如在《民法典》中的物权编、婚姻家庭编、继承编中许多问题难以操作。根据上述问题笔者从几个方面进行阐述，例如扩大主体范围、如何在婚姻家庭编中去适用等方面，旨在完善著作权，对保障民生更上一层楼。

关键词：居住权;人役权;投资性居住权

居住权的权利是大于一般性权力的，比如当同一个不动产上拥有租住权和租赁合同相应的权力时，租赁合同所产生的权力是小于居住权的，也就是说居住权什么时间届满之后才能够行使相应的权力，不得与居住权相抵触。居住权是用益物权当中的一项权力[1]，用益物权就是指在他人之物上设立的定向物权，也就是在一定范围内使用、收益为目的权力。而《民法典》中的居住权也是用益物权的一种。本文中重点讨论的是《民法典》中居住权的适用问题，居住权起源于罗马法，在物种生活条件决定下日益完善，也就是大陆法系和英美法系中逐渐得到提高，在日新月异的今天，单单只是具有社会保障体系的居住权，已经无法满足人们的需要，今天我们为了优化物权，发挥不动产的最大价值，国际上很多的国家正在向投资型居住权过度。笔者认为现在的居住权应当兼具保障性和投资性相结合，2021年《民法典》实行之后，对居住权的规定，基本都是从保护弱势群体的角度出发，对投资性比价模糊，例如法条中规定，居住权不可以出租，但是当事人另有规定除外。对于盈利性来说规定特别模糊。针对于此种问题，笔者从居住权的起源和发展制度当中，浅析居住权所面临的问题，从问题当中找到相对应的手段，来予以相应分析和建议。

一、居住权溯源

（一）国外研究现状

居住权在我国是一个新兴概念，但是在世界的历史长流中早就有它的身影，居住权最早起源于罗马法，在罗马法中属于“人役权”，为特定的主体而设立，是不具备盈利性的，跟我们《民法典》中规定相同，不得进行转让和继承，旨在保护弱势群体的利益，该权力充满了人文的关怀气息，后世界上不同程度上移植了罗马法中的人役权转变的居住权。

在《法国民法典》中，居住权属于使用权当中的权力，他在学理上有具体的分类，分为意定和法定的两种，法国的居住权规定，是移植了罗马法中的居住权特性，例如依然禁止转让、继承，但是扩大了居住权的范围，主体中包括了他的家庭成员;后来经过居住权的不断发展，利用合同中的约定，作为居住权设立的重要手段，充分利用契约精神和意思自治，减少了人身的特性，这在罗马法中的传统居住权，这是一个创举，也是一个突破。此外，法官在审理相关案件时，可根据案件情况对居住权行使转换权力，如对不适宜居住在所设居住权房产的当事人一方，在与另一方不能协商一致时，法官可判定用终身年金代替居住权[2]。

德国在移植罗马法居住权制度中，《德国民法典》中是相对的延续了罗马法居住权的制度，但是随着生产力不断提高，居住权的种类得以增多，即在《住宅所有权和长期居住权法》中，规定长期性居住权，也可称之为投资性居住权。[3]传统的居住权不得转让及继承相应的权力，主体也只能是居住权人和其家属，但是为了符合生产力产生了营利性的居住权，长期设立居住权，不仅可以转让和继承还可以进行盈利。长期性居住权弥补了传统居住权的不足，例如不具有流通性，功能上也比较单一，可以充分发挥房屋的效用，满足各个群体的需要。

英、美两国主要在婚姻领域出现居住权的案例颇多，英国在1996年通过的《家庭法案》中，明确在婚姻关系存续期间，夫妻一方拥有某房屋的居住权，另一方可基于婚姻关系占有该房屋。在美国，除了婚姻家庭中的情况外还有终身地产制度（EstateforLife）也是居住权的相应延申，也就是说在法定或者约定的前提下，权利人可以在不动产当中生活至去世。[4]也就是说美国的居住权经常发生在子女继承的法律关系中，老人将自己的房屋过户给子女，给自己设立居住权，自己可以老有所居，用终身地产权保障自己的权力。

不難看出，无论是从罗马法、还是英美法系还是大陆法系当中，居住权的发展途径就是从原来的保障弱势群体利益到逐步于时代接轨发展成为具有营利性。

（二）、我国居住权发展现状

我国的居住权从设立之出就带有一定的时代性，也具有一定的争议，梁慧星教授曾经就居住权提出不赞同的意见，梁教授认为第一，居住权的设立之初就是为了解决欧洲妇女丧夫之后居住的问题，现在已经过时。第二，我国有完善的继承制度和婚姻制度，子女赡养父母的法律保障。第三，离婚后可以寻求其他的法律救济，设立居住权会适得其反，第四，居住权相对管领范围较窄，无需创造居住权。[5]但是也是经过其他学者认定，没有完全的否决梁教授的观点，但是大多数学者认为利是大于弊，现在我国的居住权，还是大多是继承了和法律移植了罗马法的做法，设立时，对于主体要有特殊性和特定性，一般是无偿性的，适用居住权的时候也会有相应的限制。但是我国从高质量的法律当中汲取精华去其糟粕，不完全等同于罗马法中人役权，对于是否可以出租，我国又参照了《德国民法典》可以双方协商，故我国的居住权成为独特的制度。

我国设立居住权主要是为了保障弱势群体的利益，但是随着社会的发展，矛盾增多，合理资源不能有效的利用，逼迫我们进行法制改革，单一的居住权制度无法满足我们的日常需求，所以放宽居住权的制度，是缓解社会矛盾之一的手段。

二、我国居住权困境

（一）物权编中居住权适用之限制

1.投资性居住权缺位

虽然投资性居住权设定模糊，但是在我们生活中却是屡见不鲜。我国的很多地区，例如海南省三亚市，政府有土地没资金，而开发商相反，这双方合作互相共赢，政府给开发商设立居住权，在期限届满之后不动产归政府所有，正好解决了相应的问题。在源于欧洲的时权式酒店也出现了鼎盛时期，他们把酒店和住房还有旅游相衔接，然后通过设立这种权力进而使他们在一定时间段享有该房屋的使用权，可以进行盈利获得利润。[6]我国南方地区进而采取这种方式，例如深圳海南等地区，笔者认为，这种方式符合现代的高速发展，可以用法理学的角度进行扩张解释，认为应当对投资性居住权予以承认，法律规定不明确的，模糊的应当在由司法解释予以进一步规定。

2、居住权主体与消灭

居住权的主体包括居住权人于设立人，主体一般设立方式都为继承关系与婚姻关系，并且不得继承不得转让，这大大降低了居住权的流通性，对于保障性也没有得到充分的体现，也无法体现出商业价值。故笔者认为，应当扩大主体的范围，是解决住房压力，提高社会保障率，增加社会价值的重要手段。对于居住权的消灭问题，法律上规定当事人死亡或者期限届满居住权消灭。但是笔者认为这个解释应当进行调整，例如如果居住权消灭，居住权人近亲属生活困难，无以为继，是否可以在这个房屋里面进行继续居住，在实践上这也是一个尖锐的话题。

（二）在婚姻编中的不足

其一我国《婚姻法》第42条规定，离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。新编纂的《民法典》第1090条规定，离婚时一方生活困难，有负担能力的另一方应给予适当帮助。这属于法定的居住权，意思是如果一方住房困难，应当给予必要的住房保障，但是在离婚案件司法实践当中，法院宣判时候更多的是赔偿经济补偿和物质上的帮助，笔者通过采访一位民庭法官知道，首先居住权尚未用法律明确规定如何适用，会产生预料不到的争议，其次夫妻感情已经破裂，在同一屋檐下进行居住会产生新的矛盾，三是提供经济补偿金住房问题能够得到解决。并且在离婚案件当中，提供必要的住房问题，并没有做出明确的时间限制，如何平衡居住权的适用还有居住权的时间限制，就成为了居住权问题的矛盾所在，故在离婚案件当中居住权没有得到有效的发挥。

其二，根据《民法典》1067条之规定，父母有抚养未成年子女或不能独立生活的成年子女之义务。应当给予未成年子女和不能独立生活的成年子女必要的住房条件，但是现实生活当中遗弃的并不在少数，这在再婚和离异案件中屡见不鲜，现阶段《民法典》没有足够的保障未成年人的合法权益，仅在法条中列明是不够的，应当规定细致。成年子女对父母应当尽到赡养义务，很多情况下，父母为孩子全款或者部分款项买房，后年老疾病时，儿女直接给父母送进养老院或者放在农村老家，这显然违反了民法中的基本原则，公序良俗原则，没有明确的列明，应当给予父母必要的权限，笔者认为如果在买房时候可以通过相应的程序提醒或者释明设立居住权，可以有利于保障老年人的合法权益，做到老有所居。

（三）继承编中的缺陷

关于继承方面，关于居住权的问题可以用遗嘱来设立。也可以用遗赠扶养协议来说明，关于两项制度的问题笔者简单给大家做出以个区分，遗嘱是将自己的财产分配给法定继承范围以内的人，而遗赠扶养协议是指可以是法定继承人以内的人也可以是以外的人，但是在实际问题上，遗赠扶养协议可以与组织签订，但是我国的居住权问题只能是自然人，如果遗赠扶养协议与居民委员会设立居住权就会产生无法可依的状态，我国的《民法典》保障了老年人的合法权益，但是没有做到法律之间的相互衔接，这就导致了法律当中的“头痛医头脚痛医脚”的尴尬阶段。

三、解决建议

1.增设投资性居住权

允许居住权的转让和继承，同意利用居住权进行收益，增加满足市场和社会需求，所有权人和居住权人可以分担房屋风险，双方都能兼顾，对于适用范围上来说，投资者的目的是满足市场多元化需求进而盈利，投资性居住权范围应当更加广泛，不应当仅限于上文所述情形。对于适用限制的问题，我国设居住权的目的是在于保障弱势群体的合法权力，但是社会性居住权和投资性居住权不是必选其一，而是相互融合相互促进的关系，例如，《德国民法典》即是在先设立社会性居住权基础上，后在其他法律规范中确立投资性居住权。我国应对投资性居住权适用予以规范，避免在适用中出现混乱[10]。如果发生冲突时候我们应当先保护社会性居住权，然后有其他情况可以根据《民法典》当中的其他规定在予以适用比如撤销合同以及合同的无效条款。

2.扩大居住权范围怎加消灭事由

居住权主体的限制不利于房产的流通，居住权人不应当仅限于自然人，可以将自然人转化为法人、非法人组织、组织等，也应当附加上当居住权人满足一定条件后可以为他人设立居住权，这样就使居住权的转让问题得以解决，变得活分起来，原居住权人可以赚取收益，再居住权人可以进项盈利和使用，此时居住权就兼顾了保障性和投资收益性，然后居住权的转让应当进行登记，这比传统意义上的租赁合同来说根据被法律的约束力更能有效的保障人民群众合法权益。居住权消灭的事项也应当有所规定，比如可以双方合同约定当出现解除事由的时候，可以解除。为了防止乱用解除权，笔者建议在后期出台民法典居住权相关的司法解释时，应将居住权消灭事由明确列出。因为法律不能是面面俱到的，故应当把尽可能想到的列明，在用兜底条款写出，防止解除权滥用损害居住权人合法权益。

3完善婚姻家庭中的适用问题

在离婚案件中，应当把居住权问题，也就是提供给生活困难一方必要的条件细化，居住权问题应當根据双方当事人意思自治原则进行协商，然后订立协议，双方出于真实的意思表示，就会减少很多的争议，出现争议的话还可以去人民法院提出诉讼。人民法院在审理相应的案件时，应当仿照外国法官，应当优先设立居住权，并且查明居住权是长期的还是暂时性的，只有在当事人自愿放弃居住权的或者居住权不能的情况下在判处经济帮助金，该种行为可以化解法院处理相应案件一刀切的做法，综合裁量让居住权活分起来。

其次就是父母与子女居住权问题，其中包括两个方面，上文所述的第一是未成年子女、无能力的成年子女和父母无房养老的问题，在父母遗弃或变相遗弃子女时，在民事上人民法院不仅要解决孩子的监护、抚养和教育等问题，而且应明确为其设立居住权以保障其有所居，抚养和教育义务并轨保护弱势子女的生存权利，从父母无房养老的角度上来看，如果孩子与父母不能达成一致，父母可以要求人民法院判决设立相应的居住权，人民法院应当充分运用司法职能，对于此类案件应当先于进行调解，在萌芽阶段解决，防止事态恶化，这样就能够充分的发挥中华民族传统美德，孝为先。

最后对于继承方面，可以通过设立遗嘱和遗赠扶养协议来设立居住权。如果设立遗嘱不明确，继承人和居住权人发生争议，可以通过司法途径解决，优先维护居住权人的利益。而在于遗赠扶养协议中，应当扩大主体的范围，组织也可以成为居住权人，接着居住权人能够通过双方协议获益，但是法律直接予以否定不可进行转让，不利于社会经济的发展，不能促进保护弱势群体的积极性。

综上所述，笔者认为，虽然法律具有滞后性，但是居住权的发展应当与时俱进，应当促使房屋资源多元化，从原来的《民法总则》中的规定到《民法典》对居住权的确立，出现房屋资源不充分，住房保障不够，社会老龄化的严重问题，在未来时代应当充分发挥居住权的作用，以确保在在实践中更好的解决社会矛盾。

参考文献

[1]楊立新.《中华人民共和国民法典》条文精释与实案全析（上）[M].北京：中国人民大学出版社，2020：515.

[2]尹田.法国物权法[M].北京：法律出版社，2009：378-379.

[3]陈华彬.物权法要义[M].北京：中国政法大学出版社，2018：319-320.

[4]BOYER R E，HOVENKAMP H，KURTZ S F.The law of property[M]. St.Paul：West Publishing Co.，1991：92.

[5]梁慧星.对物权法草案（征求意见稿）的不同意见及建议[J].河南省政法管理干部学院学报，2006（1）：1-9.

[6]张宏博.大数据时代海南三亚产权式酒店发展的现状调查与对策选择[J].科技通报，2018（12）：271-275.

作者简介

张鸿宇（1994-），男，蒙古族，籍贯：黑龙江省鸡西市，学历：民商法学研究生，方向：民商法学方向。