药品管理行政处罚与行政刑罚的协调适用

摘要：本文通过对一起销售假药案的办理，讨论是否需要在追究刑事责任后，再予追究行政责任，通过对行政处罚与行政刑罚的概念、区别与联系、适用原则等方面问题的研究，提出有限制的双罚原则，寻求解决药品管理行政处罚与行政刑罚的协调适用问题。

案情介绍：2016年，戴某出资设立某大药房有限责任公司从事药品零售，并办理了相关的营业执照，药品经营许可证件。在经营期间其通过网络交易形式购进神奇筋骨康150盒，支付购药款人民币4000元。戴某在明知所购进的神奇筋骨康为假药的情况下，仍将该药品放在大药房柜台予以销售。经药品管理行政部门认定，戴某所销售的神奇筋骨康按假药论处。该刑事案件，经法院依法审理后，对某大药房销售假药罪判处罚金3000元，对戴某判处有期徒刑，并处罚金2000元。判决后，就该案是否还应当由药品管理行政部门予以行政处罚存在争议。

第一种观点认为，该案无需再进行行政处罚。理由是：1、有违一事不再罚原则。司法机关已经对该违法行为给予行政刑罰，依法不应当再对其进行行政处罚，这样有违一事不再罚原则之嫌。2、有违一事不再理原则。对于销售假药的同一违法行为，在进行刑事处理之后，再进行行政处理，有违一事不再理原则。3、在一种行政违法行为没有达到应受刑罚处罚时，对其违法性依法应当对其处以行政处罚。而当该违法行为达到一定的严重程序，构成犯罪时，就应当处以更为严厉的刑罚处罚，刑罚处罚是最严厉的处罚措施，在适用了刑罚处罚措施后，当然就没有必要再适用更为轻微的行政处罚措施。4、依据我国现行法律的规定，对于违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关处理，依法予以追究刑事责任。强调的是行政机关对该类案件必须移送作为刑事案件办理，不得作为行政执法案件办理，即不得以行政处罚代替刑罚处罚，要求行政机关移送案件的义务，并且未要求行政机关还要对其作出行政处罚。我国《行政处罚法》第二十二条就有类似的规定。

第二种观点认为：需要进行行政处罚。理由是：1、销售假药的行为已经违反我国《药品管理法》的相关规定，依法就应当受到行政处罚。我国《行政处罚法》第二十二条规定的是，对于违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关处理，追究刑事责任，但并未禁止行政处罚在此种情形下的适用;2、此种情形下如果不予行政处罚有违执法公正原则。该案中，如果药品管理行政部门在查处该案时，依法作出行政处罚之后，再以涉嫌犯罪为由移送司法机关处理，同样是符合我国法律规定的。我国《行政处罚法》第二十八条的规定，针对的就是先行政处罚后行政刑罚的情形。那么，如果以行政机关未先行行政处罚为由，之后就不得再进行行政处罚，对比同类案件，因行政机关自身选择性执法的不同，将会给当事人带来不同的法律后果，这显然是不公正的。3、行政处罚与行政刑罚两者不具有完全的相互替代性。行政处罚与行政刑罚两者的性质不同，属于不同的领域，行政处罚属于行政法领域，行政刑罚属于刑法领域，触犯行政法或刑法都应当依法追究相应的法律责任，既不能以行政处罚代替行政刑罚，同样也不能以行政刑罚代替行政处罚。

第三种观点认为：同意第二种观点，需要进行相应的行政处罚，但要考虑到我国《行政处罚法》第二十八条的规定，即行政处罚与行政刑罚之间对于相同性质的处罚应当相互折抵，避免过分加重对当事人的处罚;对于性质不同的处罚则应当依法予以并处。

结合此案，笔者同意第三种观点，拟从行政处罚与行政刑罚的概念、区别与联系、适用原则等方面，寻求解决药品管理行政处罚与行政刑罚的协调适用问题。

一、行政处罚与行政刑罚的概念

行政处罚有广义与狭义之分。广义上的行政处罚包括对构成犯罪的行政违法行为的行政刑罚与行政法上的处罚。在我国，行政处罚都是指狭义上的行政处罚，是行政机关依法对实施了违反行政法律法规的违法行为的行政管理相对人进行的法律制裁。①因此，本文中行政处罚均采用狭义上的行政处罚观点。行政刑罚的概念源于行政刑法，即行政刑法中规定的对行政犯罪行为的刑事处罚。行政刑法是国家为了维护正常的行政管理活动，实现行政管理目的，规定行政犯罪及其刑事责任的法律规范的总称。②

二、行政处罚与行政刑罚的区别与联系

（一）行政处罚与行政刑罚的区别。二者在形式上的区别明显，主要表现在行政处罚和行政刑罚种类的差别。行政处罚的种类分为：警告;罚款;没收违法所得、没收非法财产;责令停产停业;暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;行政拘留等。③行政刑罚的种类也即我国刑罚的种类，其中主刑有：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑。附加刑有：罚金、剥夺政治权利和没收财产;适用于犯罪的外国人的驱逐出境。④行政处罚与行政刑罚在实质上的区别是违法行为社会危害性程度的不同。触犯行政法律法规的行为，其社会危害性程度尚未达到严重的程度，只需要追究行政责任，依法处以行政处罚;而触犯行政刑法的违法行为，因其具有严重的社会危害性，则需要追究刑事责任，依法处以刑事处罚。当然，也还存在具有严重的社会危害性的行为，但尚未纳入刑罚范畴的情形，是需要进一步刑罚化的。

（二）行政处罚与行政刑罚的联系

一般认为，某一行为违法性质轻微时只构成行政违法，需要承担相应的行政责任，处以相应的行政处罚;而当该行为违法性质严重程度达到涉嫌犯罪时，就需要承担刑事责任，处以相应的刑事处罚。某一行为违法性的严重程度是对该违法行为追究行政责任与刑事责任的分水岭，当然这两种责任的追究与否，都需要基于法律的明确规定。一方面，行政处罚与行政刑罚分属不现的领域，行政处罚属于行政法领域，行政刑罚属于刑法领域。在我国药品管理行政法律法规当中，对于构成行政犯罪应受行政刑罚的一般表述为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，这就需要依据相关刑事法律的规定来进行相应的行政刑罚;另一方面，前述行政犯罪的一般表述属于刑法规范的范畴，其有序的将行政违法严重，具有严重的社会危害性的行为，纳入刑罚的范畴，体现了在行政违法行为中行政刑罚作为最严厉的制裁手段，是行政处罚等制裁手段的最后保障，最具有威慑力。

三、药品管理行政处罚与行政刑罚的适用原则

（一）单罚原则

单罚制即对于同一行政违法行为，主张依法仅适用行政处罚或行政刑罚。基于行政处罚与行政刑罚的联系，即是否具有严重的社会危害性作为追究该行为行政责任与刑事责任的分界线。而且，《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十二条规定也有相关的规定，“食品药品监管部门对于不追究刑事责任的案件，应当依法作出行政处罚或者其他处理。”“未作出行政处罚决定的，原则上应当在公安机关决定不予立案或者撤销案件、人民检察院作出不起诉决定、人民法院作出无罪判决或者免予刑事处罚后，再决定是否给予行政处罚。”⑤

（二）双罚制原则

双罚制即对于同一行政违法行为，依法应当分别适用行政处罚和行政刑罚。行政处罚依据的是行政法律法规的规定，而行政刑罚依据的是刑法的相关规定，因此得以分别适用。适用双罚制有利于对行政违法行为进行全面的法律评价，也是对行政处罚与行政刑罚不得相互替代的肯定。行政处罚是从行政管理的目的出发，对行政相对方的行政违法行为的处理，而行政刑罚是从刑事制裁的目的出发，对依法构成行政犯罪的行为予以制裁。

（三）有限制的双罚原则

有限制的双罚制即对于同一行政违法行为，即要依据行政法律法规的规定，依法进行行政處罚，也要依据行政刑事法律的规定，依法予以刑事处罚。对于行政处罚与行政刑罚并处的同时，还需要考虑同类处罚的相互折抵问题，避免过分加重对行为人的惩处。理由如下：

1、全面评价原则的需要，且不违反重复评价原则。行政处罚与行政刑罚的双罚原则正是全面评价原则的体现，一个行政违法行为如果只触犯了行政法的相关规定，依法给予行政处罚;如果同时触犯了刑法的相关规定，同理就应当依法给予行政刑罚。因为行政处罚与行政刑罚的处罚形式与实质都不一样，相互之间不能替代，即不能以已经给予了行政处罚而替代行政刑罚，也不能以已经给予了行政刑罚而替代行政处罚。当然，也不是说其相互之间没有任何关联，同一违法行为行政处罚中的罚款与行政刑罚中的罚金，行政处罚中的行政拘留与行政刑罚中拘役或者有期徒刑应当予以折抵。

2、不违反一事不再理原则。一事不再理原则源于古代罗马法，当时的古罗马法诉讼程序实行一审终审制度，因而实行一事不再理原则。该原则既适用于民事案件的处理，同样也适用于刑事案件的处理，对于法院已经依法判决生效的民事案件，除法律另有规定外，法院一般不再受理;在刑事案件当中更是为了防止重复定罪和适用刑罚。但无论是民事案件亦或是刑事案件，所谓一事不再理原则均是基于同一性质的处理，即对同一行为同一民事责任、或同一行为同一刑事责任的处理。而行政处罚与行政刑罚两者并非同一性质的处理，而是行政责任与刑事责任两种责任的分别承担，当然不受一事不再理原则的约束。

3、不违反一事不再罚原则。在我国一事不再罚原则，其法律依据是《中华人民共和国行政处罚法》第24条的规定。该条规定对同一行政违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。在实务中，一事不再罚原则的适用得到了扩展，即对同一行政违法行为，不得给予两次以上同样性质的行政处罚。但此处的一事不再罚仅指在行政处罚领域内，即不能重复承担行政责任，一事不再罚原则显然不能同时涵盖行政责任与刑事责任。依据我国现有法律的规定，特别是《中华人民共和国行政处罚法》第7条、《中华人民共和国侵权责任法》第4条等都明确规定，行政责任、民事责任、刑事责任均不能相互替代。一事不再罚原则不能适用于行政责任与刑事责任的承担中。

4、不违反司法终局原则，行政刑罚后再给予行政处罚的属于一种补充性的处罚。依据《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十五条第二款规定，“对于人民法院已经作出生效裁判的案件，依法还应当由食品药品监管部门作出吊销许可证等行政处罚的，食品药品监管部门可以依据人民法院生效裁判认定的事实和证据依法予以行政处罚。”⑥在法院依法裁判后，并没有排除罚款等行政处罚的适用，而是认为药品管理行政部门依法还应当作出行政处罚的就应当依法作出处罚。而且，可以依据生效裁判认定的事实和证据予以行政处罚。对于药品管理行政部门作出的行政处罚，行政相对人不服的，可以依法行政行政复议权或行政诉讼权，因此，也就不存在违反司法终局的问题。

四、有限制的双罚原则下，行政处罚与行政刑罚的协调适用。

（一）先行政处罚后行政刑罚的协调适用。先行政处罚后行政刑罚是指药品管理行政机关在行政执法过程中发现案件线索，经立案调查后依法作出行政处罚。之后再以涉嫌药品犯罪为由，依法移送司法机关处理，作出相应的行政刑罚措施的情形。此时，行政机关应当将该案全卷移送，包括行政处罚决定书，以及处罚决定的执行情况等。因为，可能涉及行政处罚的种类包含罚款、行政拘留等措施。此种情况下，司法机关在进行行政刑罚时，就应当依据《中华人民共和国行政处罚法》第28条的规定，对已经作出行政罚款的，在判处罚金时就应当予以折抵;对已经作出行政拘留的，在判处拘役或者有期徒刑时，同样应当予以折抵。在司法机关依法判决后，应当将相应的判决结果通报药品管理行政部门，以便药品管理行政部门对案件进行审查，依据司法机关认定的案件事实，如果依法应当给予行政处罚的，还应当依法作出行政处罚。

（二）先行政刑罚后行政处罚的协调适用。先行政刑罚后行政处罚是指，药品管理行政机关在行政执法过程中发现涉嫌药品犯罪的案件后，未作出行政处罚，而是依法及时移送司法机关处理，由司法机关作出行政刑罚措施之后，再由行政机关依法作出行政处罚。另一种情形是司法机关依职权发现涉嫌药品犯罪案件，在依法作出行政刑罚措施后，再由行政机关依法作出行政处罚。在司法机关依法作出处理决定，存在两种情形，一种情形是，公安机关作出撤销案件决定，检察机关作出不起诉决定，审判机关作出无罪判决，认为需要由行政机关处理的，移送行政机关依法作出相应的行政处罚。这种情形并非实质的先行政刑罚后行政处罚，而仅仅是先进行的刑事程序而已。另一种情形是，司法机关已经作出有罪判决，再将案件处理结果通报行政机关，由行政机关依法作出行政处罚。此种情形下存在两种不同的观点：一种观点认为行政刑罚后对于同性质的处罚，不应当再进行行政处罚，不同性质的处罚应当进行行政处罚。一种观点认为不论是否同性质的处罚，只要处罚没有全面的实现就应当进行行政处罚。比如，刑事处罚的罚金不及行政处罚的罚款时，同样可能依据《行政处罚法》第28条的规定，在行政处罚中对罚金予以折抵。因为，在先行政处罚后行政刑罚的情况下，需要考虑折抵，同理在先行政刑罚后行政处罚的情况下，同样适用，这样才不会有违公平原则。在有限制的双罚制原则下，应当支持第二种观点，无论是先行政处罚后行政刑罚，还是先行政刑罚后行政处罚，都不得违法加重当事人的责任，当然也不能违法减轻当事人的责任。如果，认为先行政刑罚判处罚金后，就不得再依法对其进行罚款类的行政处罚，势必会造成单独的行政刑罚的处理结果轻于先行政处罚后行政刑罚处理的结果，也就在没有任何法律依据的情况下，减轻了当事人的责任。就本案来说，某大药房销售假药的行为，如果药品管理行政机关依据《药品管理法》第七十三条规定“生产、销售假药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额二倍以上五倍以下的罚款”，⑦对其进行行政处罚罚款8000元（按最低二倍计算），再移送司法机关处理，司法机关在作出刑事处罚判处罚金时需要考虑折抵问题。然而，在药品管理行政机关未作出行政处罚就向司法机关移送案件的情况下，司法机关作出的刑事处罚罚金明显低于行政处罚罚款金额，如何采取有效的补救措施。在司法实务中，还存在行政处罚罚款10万，而刑事处罚罚金几千元的案件。如果不考虑法律适用的均衡，以刑事处罚罚金后，就不得再作出同类行政处罚罚款，那么这种不均衡就会一直持续下去，而且何种处罚在先的权利掌握在行政机关手中，有可能让行政机关滥用，给当事人造成不公正。

（三）同一行政违法行为的行政处罚与行政刑罚不宜同时进行。主要原因是，考虑到对同一违法行为的事实认定问题。避免行政处罚认定的事实与行政刑罚认定的事实不一致。如果出现行政机关与司法机关认定的事实不一致时，不仅会让当事人感到为难，也会让行政机关与司法机关感到难堪。一方面，当事人可以选择司法机关认定的事实为准，以司法终局原则为由，主张行政处罚认定的事实有误，进而提起行政复议或行政诉讼，就算是已过相关的复议期限与诉讼时效，当事人也会走相关的信访途径，依据有错必究的原则，行政机关也应当主动纠正自己的错误。另一方面，当事人同样也可以选择行政处罚认定的事实为准，对刑罚不服，就刑事部分提起上诉，以行政处罚文书为生效法律文书作为上诉证据使用，同样会给二审程序带来麻烦。因此，行政处罚与行政刑罚同时进行会带来行政处罚与行政刑罚的不协调，导致不必要的诉累，也会给行政机关与司法机关的办案带来不必要的风险。

（四）行政处罚与行政刑罚处罚对象不一致的问题。

我国《刑法》关于单位犯罪的规定，并未将私营单位的犯罪排除在单位犯罪的范围之外，而《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》将单位犯罪作了限缩解释，认为非法人的私营单位不构成单位犯罪的主体。从法律效力的位阶上看，该司法解释的效力不及我国《刑法》的效力，但该司法解释一直在指导着司法实务，这就导致该类案件当中，行政处罚与行政刑罚的处罚对象不一致问题存在。对于药品管理行政违法的非法人的私营单位，构成犯罪的，本应当以单位犯罪论处，依法对该单位判处罚金，对相关负责人，直接责任人员依法追究刑事责任，然而由于该司法解释的规定，此种情形下不按单位犯罪论处，而要按自然人犯罪论处。而药品管理行政机关对该案件进行处理时，则应当依法对该非法人的私营单位作出行政处罚。此时，因处罚对象的不同，行政处罚与行政刑罚都无需考虑对罚款与罚金的折抵问题。

综上所述，药品管理行政处罚与行政刑罚的协调适用应当坚持有限制的双罚原则，对于药品违法行为依据行政法律法规的规定，追究违法行为人的行政责任，依法给予行政处罚。对于构成犯罪的，依法追究其刑事责任，给予行政刑罚。行政处罚与行政刑罚的适用，都不可偏废，不论何种处罚优先适用，还都应当考虑对罚款与罚金，行政拘留与拘役或者有期徒刑之间的相互折抵。

注释

①姜明安：《行政法与行政诉讼》第265页，中国卓越出版公司1990年版

②张明楷：行政刑法辨析中國社会科学1995（3）

③《中华人民共和国行政处罚法》第8条

④《中华人民共和国刑法》第33条、第34条

⑤《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十二条

⑥《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第十五条第二款

⑦《药品管理法》第七十三条

作者简介

田灿（1980—），男，汉族，湖南沅江市人，法律硕士在读，研究方向：刑事诉讼法，单位：湘潭大学法学院。