混合担保的内部追偿权

摘要：在金融领域，混合担保是目前必不可少的金融工具之一，金融机构会利用混合担保以确保其债权的实现。对于混合担保内，各担保人的责任承担、追偿权的行使，成为近些年物权法领域争议的焦点。在各种学说影响下《担保法》及司法解释、《物权法》适用规则、最高院发布的《九民会议纪要》、《民法典》针对实务界存在的有关追偿权的争议、分歧，进一步明确了已承擔担保责任的担保人追偿权的行使。对相关适用规则再行梳理，以促视角更为清晰。

关键词：混合担保;担保责任;追偿权

一、问题的提出

甲乙二人约定，由乙出借给甲100万，为担保该笔债务，丙以其价值100万元的B车为其设置质押担保，丁为其提供保证担保，同时各方并未约定丙和丁在承担担保责任时的顺序与份额。如果到期甲不履行债务，而乙仅请求丁承担了100万元的保证担保责任又或者乙仅对丙的B车行使质权清偿了100万元的债务。丁（或丙）行使追偿权的规则应为何？

没有争议的是，上例中，丁（或丙）对乙承担担保责任后，在承担担保责任的范围内，有权向债务人甲全额追偿。

有极大争议的是，上例中，丁对乙承担担保责任后，就超出丁内部份额比例的部分，是否有权按照内部份额比例向丙迫偿;或者丙对乙承担担保责任后，就超出丙内部份额比例的部分，是否有权按照内部份额比例向丁追偿？

二、我国相关立法演进

1.《担保法》第28条

依照《担保法》第28条的规定，保证担保被法定为物的担保的补充担保。这样的规定过于僵化，物保和人保原本在制度上并无相关，因《担保法》第28条而被强行排出了“位次”，存在过度干预当事人在行使权利时的意思自治，但客观上确实确立了物的担保效用优先于保证的担保的特有制度。没有照顾到当事人的意思自治所可能发挥的作用。该条规定在事实上确立了担保物权实现在先的规则，为《担保法》独创的制度结构。

就像前述分析的那样，因为物的担保责任具有绝对优先性，所以在物的担保提供者在承担责任后并不能够向保证人追偿，由于人的担保具有补充性，只有在就担保物不足以清偿全部债务时才存在向保证人请求清偿的问题，在此种情形下，保证人承担了相应的保证责任后就无从谈及向物保人追偿的问题。

2.《担保法司法解释》第38条

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》第38条在第一款中对混合担保中的两种情形进行了规定：第一种情形是，物的担保由债务人提供时，即只有在物的担保不足以清偿全部债务时保证人才需承担责任，物保人对保证人并无追偿权;第二种情形则是物的担保是由债务人以外的第三人提供的，此时债权人可自由选择要求任一担保人承担责任，并且各担保人在承担责任后对其他担保人享有求偿权。

《担保法司法解释》以此种方式相对弱化了《担保法》所展现的物的担保责任的绝对优先性，肯定了在混合担保中债权人享有选择权，并规定了在当事人之间无约定或者约定不明的情况下，保证人和物的担保提供者之间互相享有求偿权。

《担保法司法解释》的在效力上位阶低于《担保法》，所以《担保法司法解释》自然要在《担保法》规范框架内运行。但其以限缩解释的方法，将物的担保限定在债务人自己提供的物的担保的情形，以此将物上担保人提供的物保从《担保法》第28条的约束中解放出来：债权人以《担保法司法解释》第38条第1款的规定要求由保证人承担保证责任时，保证人只能以要求债权人先行实现自物担保物权为由进行抗辩。自此，在他物担保物权的制度逻辑上形成了建构保证人和物保人的追偿权的制度基础。

3.《物权法》第176条

《物权法》第176条对此问题并未表态，仅仅规定了担保人可以向债务人追偿。《物权法》的此种回避态度使得司法实践中不可避免的产生了许多矛盾，甚至在学界中对此问题的争议也越演越烈。持各种观点的学者都认为自己的观点更加合理，反对各方担保人可以互相追偿的学者认为《物权法》此种回避的态度否认可以追偿，而支持者则认为法无禁止即可为，所以应当允许他们之间进行追偿。

4.《九民会议纪要》第五十六条

《九民会议纪要》第56条规定，除担保合同中另有约定外，承担了担保责任的担保人不享有向其他担保人追偿的权利。虽然最高人民法院强调了《九民会议纪要》并不属于司法解释，不能作为裁判的依据进行援引，但确定了其可以作为裁判文书中具体分析法律适用的理由。从这个角度来看，《九民会议纪要》并不具有普遍约束力，充其量只是一种可供参考的审判建议，在司法审判中是否适用该条规定属于法官自由裁量权范畴内的问题，这也意味着《担保法》和《担保法解释》在该问题上的矛盾仍然存在。

5.《民法典》第392条

《民法典》第392条中规定，在无约定或者约定不明确时，由第三人提供物的担保的，债权人可自由选择承担责任的对象。物上担保人对债务人的求偿权为债权;物保人和保证人相互之间的求偿权亦为债权;二者均为债权法应当规范的事项。求偿权的相关规则非属物权法定主义的范畴，原本就没有必要规定于《民法典》物权编担保物权分编。由此，我们可以不必在意《民法典》第392条（混合担保规则）应否规定“物上担保人和保证人的相互求偿”，除非立法者具有否定物上担保人和保证人相互求偿的目的或意思，并作出明文规定，禁止相互求偿。在此情形下，真正有意义的工作则是在《民法典》中找到物上担保人和保证人相互求偿以及如何求偿的请求权基础。

另《民法典》第524条的规定，物的担保提供者和保证人作为对债务的履行具有合法利益的第三人，在其向债权人承担相应责任后，取得相应范围内的债权，此时基于担保物权和保证的移转上的从属性，物保人在其取得的债权的范围内享有相应的保证债权，保证人在其取得的债权范围享有相应的担保物权。同样的《民法典》第700条的规定，在不损害债权人利益的前提下，保证人承担保证责任后就依法享有债权人对债务人的权利，当然既包括主权利的债权亦包括从权利的担保物权。

三、当事人意思表示进行解释的重要性

混合担保追偿权问题究其实质就是意思自治原则在该制度框架内的解释问题，在当事人无约定或者约定不明确的情况下，就需要对各方当事人在作出相应行为时的意思表示进行解释，在涉及追偿权问题上时尤其需要着重对保证人和物的担保人的意思表示做出解释，根据解释的不同，得出的结论自然不相同。

保证人及物保人在向债权人做出担保时，其作出了“债务人在债务履行期限届满时未履行或未全面履行债务时，在债务人未履行或未全面履行债务的范围承担相應责任”的意思表示，该意思表示虽是向债权人作出的，但其主要内容仍以债务人的债务为主体，除特殊情况外，保证责任和担保责任仅在债务履行完毕后消灭。债务履行完毕大体存在两种方式：第一种是债务人全面适当履行债务，此种为最彻底的债务履行完毕，各方享有的权利及承担的义务在债务人履行债务完毕时即在对等额内消灭，此时也并不涉及追偿权的问题;第二种是债务人未履行或未全面履行债务时由保证人或者物的担保人承担相应债务，此种情形下相对于债权人而言，债务履行完毕，但对于承担了责任的保证人或者担保人来说其取得了对债务人的相应债务，债务并未完全履行完毕，理解上的偏差主要就出现在此处，即在第二种方式中债务是否履行完毕？

在当事人无约定或约定不明的情况下，只能推测物的担保人及保证人在作出担保的意思表示所及的范围，也就是其所做出担保是为了担保债权人的债权还是债务人的债务。如担保的对象仅针对债权人的债权时，那么在上述债务履行完毕的第二种方式中保证责任和担保责任因债权人债权的消灭而消灭，此时保证人和物保人自然无法向对方追偿，而只能向债务人追偿来维护自己的权利。但此时存在的问题是，担保责任本就是主债务的补充性责任，其出现的前提就是债务人无法履行债务，对于担保人的追偿更是无财可偿，对于承担了责任的担保人其承担的风险就明显大于未承担责任的担保人，这对于各担保人而言是不公平的。但如果认为担保的对象是指债务人的债务，在担保人代债务人承担责任后债务并未履行完毕，而是转移到给了承担了责任的担保人，此时保证责任和担保责任仍然存在，承担了责任在其相应份额外除向债务人追偿外仍可向其他担保人追偿，在保证债权人权利实现的基础上最大限度的维护担保人的利益，在不超出当事人意思表示的范围内还能够使各担保人所面对的风险均等化，担保人之间可以相互分担因承担担保责任而遭受的损失，有利于公平公正、行之有效地快速实现追偿权。

四、结语

当前混合共同担保纠纷相关案件审判的尺度尚不统一，这首先更多是由于当事人之间的相关协议条款的约定并不清晰、明确，同样也是由于我国相关立法对此方面的问题并未作出直面的回应，虽然通过对最近的混合担保相关案例进行搜索会发现，对担保人的内部追偿权的支持判决占大多数，而且支持意见的分布范围也相当之广。在某种意义上，对于混合担保中的内部追偿权予以认可已经成为一种较为普遍的审判方式，承认其为具有实质意义的习惯法规范而予以适用也具有相当合理性。当然，要真正实现赋予追偿权的法价值功能，还需要进一步明确追偿份额的确定、追偿权的性质、追偿权的限制等具体现实操作问题。

参考文献

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[3]魏强：浅析混合担保情形下担保人的义务承担[J].法制与社会.2020，（14）：66-67.

作者简介

李丽雯，辽宁师范大学在读硕士研究生。研究方向：法学理论。