偶然防卫理论研究

焦亚楠

【摘要】我国刑法学界提出的“行为性质错误”含有消极错误—偶然防卫。偶然防卫是指，行为人主观上没有防卫的意思，但其所实施的行为在客观上恰好阻止了不法侵害的情况。在偶然防卫的场合，偶然防卫人以故意侵害他人法益的意思实施的不法行为，不具有防卫意思，具有行为无价值，但在客观上起到了正当防卫的结果，欠缺结果无价值，因此成立未遂。

【關键字】偶然防卫 错误 未遂

偶然防卫特征：一，行为人不知他人实施不法行为;二，行为人故意或过失对他人实施不法行为;三，所实施的不法行为在客观上恰好阻止了不法侵害。由此可知，行为人对于阻却违法的事由并无认识，更无从谈起错误认识。违法性阻却事由前提事实的错误要求行为人对于违法阻却事由有所认识。因此偶然防卫并不是违法性阻却事由前提事实的错误的类型之一，而是反面的违法性阻却事由前提事实的错误。

关于偶然防卫的定性，学术界的讨论也颇为激烈。主要从防卫意思是否必要及违法性本质两方面进行分析。

一、消极错误的处理方式

偶然防卫虽属于行为性质错误，但并不适用于违法性阻却事由前提事实的错误的解决方式，应从防卫意思与违法性本质角度处罚进行解决。D枪杀E，却不知E当时正在持枪瞄准F要射击。D枪杀E成功，可以说D客观上制止了E对F的侵害。

1.既遂说

此说认为，对偶然防卫者应该按既遂犯处罚，也是我国通说观点。这种观点是立足于行为无价值论或二元行为无价值论，主张防卫意思必要说的学者所持观点。1此种观点学者认为，正当防卫的成立需要行为人具有防卫意思，因此偶然防卫不可证成正当防卫，整体上是不法行为，故而需要按照既遂的违法行为加以处罚。2D虽客观上制止了E对F的侵害，但是D不具有防卫意识，D是以故意杀人的犯罪意图驱动下对E实施的枪杀行为，主观上具有违反法秩序的杀人故意，客观上基于杀人的故意实施了杀人行为，造成了E的死亡结果，因此D成立故意杀人罪既遂。

2.未遂说

有的学者基于二元行为无价值论，主张防卫意思必要说的学者认为，偶然防卫具有行为无价值，但由于客观上引起了正当防卫的结果，欠缺结果无价值，因此成立故意犯未遂。3二元行为无价值理论者主张只有同时具备结果无价值和行为无价值时，才成立犯罪既遂。D枪杀E的行为具有行为无价值，但由于枪杀E的行为同时保护了F免受E的不法侵害，在客观上引起了正当防卫的结果，不具备结果无价值，因此D成立犯罪既遂。有的论者批评到，如果按照上述观点认定未遂，那就意味着违法性的有无专门由结果无价值所决定，而完全不考虑行为无价值，这显然是不妥当的。4

也有学者基于结果无价值论立场主张防卫意思不要说认为成立犯罪未遂，该主张认为，偶然防卫的结果之所以无价值是因为行为人没有认识到构成正当防卫的客观事实，与误认为尸体是活人开枪一样，属于“客体不能犯”的情形，构成未遂。5此种观点亦受到批判，从防卫意思不要说立场主张未遂，具有理论上的不彻底性，因为如果要强调违法形式的客观性，至少应该肯定在具备正当防卫的客观条件的前提下，偶然防卫认定成立正当防卫，而不是未遂。6

3.不可罚说

持这种观点的学者基于结果无价值论的立场主张防卫意思不要说，偶然防卫可以认定为正当防卫。立足于违法性本质为结果无价值的学者主张防卫意思不要说认为成立正当防卫无需防卫意思，只要客观上具有防卫效果，就可以认定为正当防卫，认为违法性本质在于结果无价值的学者认为，偶然防卫在结果上具有正当防卫的效果，没有发生不法侵害，因此不具有违法性。7从结果无价值论立场，D的行为从结果上保护了F的法益，具有防卫效果，D成立正当防卫。从防卫意思不要说的角度出发，正当防卫成立不需要主观意思，只需要客观达到“正对不正”的效果即可成立正当防卫，D成立正当防卫。该结论会引发实务中的难题，若路人G发现了D对E正在实行瞄准射击行为，G若想保护E法益时对D实施反击行为时，G的行为只能认定为不法行为。

4.二分法说

日本学者曾根威彦将偶然防卫的处理进行二分法，正当防卫类型的偶然防卫与紧急救助型的偶然防卫。正当防卫类型的偶然防卫以防卫意思为必要，认为偶然防卫若想成立正当防卫是以防卫自己权利为对象，没有防卫意思不得成立正当防卫，由于被侵害人的利益也不在法律保护范围之内，所以偶然防卫者罪责的违法性程度仅达到未遂程度。8紧急救助型偶然防卫，尽管不要求具有防卫意思，但其在对象上限定为保护第三者利益，被侵害人与第三者之间仍然是“不正对正”的关系，所以应当认定为正当防卫。该说的批评点在于，同样不具有防卫意思情况下，对于偶然防卫行为的定性不同。在以保护自己利益为效果的场合下实施的杀人行为认定为违法，而在保护了他人权利的效果下实施同样杀人行为，认定为合法。同样的杀人行为针对的对象不同就会得出天壤之别的结论。

二、小结

我国刑法第20条关于正当防卫的规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫……”中可看出成立正当防卫需要有防卫意思，因此偶然防卫并不是正当防卫，应以既遂或未遂处置。笔者认同以行为无价值二元论的立场主张防卫意思必要说的未遂说。从违法性本质角度出发，彻底的结果无价值论者主张在判断违法性时应将主观要素完全排除，仅以事后角度考虑客观上造成的结果及其因果律，即便是修正的结果无价值论者也仅是将特定的几种主观违法要素纳入违法性判断中。这样不仅违背了主客观相统一原则，也会导致违法性判断的片面化。彻底的行为无价值论者仅将行为的主观方面作为违法性判断标准，使行为刑法慢慢向行为人刑法偏离。笔者赞同行为无价值二元论，在判断时将行为无价值与结果无价值都进行考查，若成立犯罪既遂必须同时符合结果无价值与行为无价值，体现出主客观相统一的判断原则。在偶然防卫的场合，偶然防卫人以故意侵害他人法益的意思实施的不法行为，不具有防卫意思，具有行为无价值，但在客观上起到了正当防卫的结果，欠缺结果无价值，因此成立未遂。

参考文献：

[1]参见陈家林：《外国刑法理论的思潮与流变》，中国人民公安大学出版社2017年版，第295页。

[2]参见参见乌尔斯·金德霍伊泽尔：《刑法总论教科书》，蔡桂生译，北京大学出版社2017年版，第277页。

[3]参见野村稔：《刑法总论》，全理其等译，中国法律出版社2001年版，第229页。

[4]参见刘明祥：《错误论》，中国法律出版社、日本国成文堂出版社1996年版，第239页。

[5]参见西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第129页。

[6]参见刘明祥：《错误论》，中国法律出版社、日本国成文堂出版社1996年版，第239页。

[7]参见王政勋：《正当行为论》，中国法律出版社2000年版，第176页。

[8]参见黎宏：《论正当防卫的主观条件》，载《法商研究》2007年第2期，第72页。

西北政法大学 法律硕士教育学院