公私合作视角下海上民兵参与国家海洋维权活动研究

崔浩然

(上海大学 法学院，上海 200444)

引 言

当下，“军警民合力稳边固防”是我国海洋维权战略的指导方针，也是习近平海洋强国思想的重要环节。然而美国政府公开指责中国利用渔民充当海上民兵，将海上民兵参与海洋维权活动视为中国在南海日益强硬、对邻国实施胁迫行为的一部分。[1]一些西方智库和学者也对海上民兵持批评否定态度，认为其身份模糊，活动于法律“灰色地带”。(1)Andrew S.Erickson and Conor M.Kennedy, “Countering China’s Third Sea Force: Unmask Maritime Militia before They’re Used Again”, The National Interest, July 6, 2016; James Kraska and Michael Monti, “The Law of Naval Warfare and China’s Maritime Militia”, The Stockton Center for the Study of International Law, Vol.91(2015), pp.458-467; Jonathan G.Odom, “Guerrillas in the Sea Mist: China’s Maritime Militia and International Law”, Asia-Pacific Journal of Ocean Law and Policy, Vol.3, No.1(2018), pp.88-94; Rob.McLaughlin, “The Legal Status and Characterisation of Maritime Militia Vessels”, Blog of the European Journal of International Law, https://www.ejiltalk.org/the-legal-status-and-characterisation-of-maritime-militia-vessels/(登陆时间：2020年12月20日); Gregory B.Poling, “Illuminating the South China Sea’s Dark Fishing Fleets”, https://ocean.csis.org/spotlights/illuminating-the-south-china-seas-dark-fishing-fleets/(登陆时间：2020年12月20日).事实上，在南海争端国中，除中国外，越南建有正式的海上民兵组织，建设和发展均取得一定规模。(2)据不完全统计，越南目前至少拥有4—7万名海上民兵，占其渔业总人口的4.6%左右，近8000艘渔船为海上民兵船舶，占船舶总数的1.07%。参见陈相秒：《东南亚海上民兵，搅动南海形势新挑战？》，《世界知识》2021年第3期，第74页；Nguyen The Phuong, “Vietnam’s Maritime Militia Is Not a Black Hole In The South China Sea”, https://amti.csis.org/vietnams-maritime-militia-is-not-a-black-hole-in-the-south-china-sea/(登陆时间：2020年12月20日).菲律宾、印度尼西亚的国家实践表明，利用渔民和类似民兵性质的群体开展海洋维权活动构成这些国家南海政策的一部分。例如，2016年6月和2020年10月，菲律宾海军两次宣称将以渔民为主体组建海上民兵部队，并派遣武装渔船加强菲方在南海的“主权主张”。菲律宾执法人员还曾伪装成渔民在南海争议海域进行“执法”活动。[2]印尼渔民联盟(ANNI)也曾宣布，将调动500艘渔船赴纳土纳群岛海域捕鱼，以帮助该国有关部门保护“领土主权”。[3]可以预见，今后南海争端国将采用更多的措施用于激励渔民等私人主体参与海洋权益维护和海上安全斗争，使他们在海洋生产的同时执行国家特定任务。

海上民兵的身份是国家军事人员吗？海上民兵活动兴起的背后反映了何种规律和现象？海上民兵参与海洋维权活动又存在哪些争议和问题？针对海上民兵参与海洋维权活动的研究，国内学界已有关注，主要集中于民兵维权功效的愿景分析。(3)相关研究主要来自于军事院校和地方军区的指战员，参见秦景号：《民兵参加海上维权斗争行动问题研究》，《国防》2017年第4期，第81—82页；陈长寿：《关于海上维权与作战动员的研究》，《国防》2017年第4期，第20—24页；杨胜利、耿跃亭：《对加强低强度海上维权国防动员的战略思考》，《国防》2017年第1期，第30页；王振宇、吴俊辰、朱丁：《中国海上民兵支援维权的能力提升途径》，《海洋信息》2017年第1期，第43页。有学者注意到了南海维权护渔活动中渔民的主体价值，提出了政府与渔民合作议题，但受限于管理学的研究视角，作者并没有指出渔民参与海洋维权活动存在的争议和问题。(4)相关研究可参见张玉强：《南海护渔维权中政府与渔民合作研究》，《太平洋学报》2017年第7期，第63—74页；郑泽民、王国红：《南海权益维护中的渔民作用探析》，《海洋开发与管理》2014年第10期，第40—44页。

就争议海域内维权活动而言，私人自身有限的能力及其所关注的领域决定其并非传统主体。(5)本文研究所使用的“私人”，区别于通常意义上的“个人”。二者差别在于是否行使公共权力。“私人”是指与公共实体相对应的，根据国内法或国际法不行使公共权力的行为体，比如自然人、跨国公司、非政府组织等。“个人”范围较大，既包含“私人”，又包含某些行使公共权力的个人，例如国家元首等。参见蔡从燕：《公私关系的认识论重建与国际法发展》，《中国法学》2015年第1期，第188页。涉及岛屿领土主权和海洋权益维护等安全事务属于国家公权力的职责和行为范畴，海警、海军才是这一领域的主导力量。南海争端国利用私人参与海洋维权活动现象的背后反映了海洋治理中的公私合作现象。为此，本文从公私关系出发，以海上民兵及其活动为分析主体，首先论述海上民兵的性质及其与国家传统海洋维权力量的关系，然后重点剖析海上民兵的身份优势及其面临的潜在争议，最后就相关问题提出解决思路和建议。

一、海上民兵的性质及其与海军、海警的关系

(一)海上民兵的性质

“海上民兵”的性质涉及民兵概念的界定。民兵(Militia)作为一种传统武装力量，存在于许多国家。国家通常征召民兵，作为正规军的后备和辅助力量。尽管民兵是传统军事力量的重要组成部分，但一些权威的军事法学词典却未收录该词。(6)例如，理查德·达尔和约翰·威兰合编的《军事法学词典》就未收录“militia”一词。参见Richard C.Dahl and John.F.Whelan(eds.), The Military Law Dictionary, New York: Oceana Publications Inc., 1960.已有的一些解释也不尽相同。《布莱克法律词典》(Black’s Law Dictionary)指出，“民兵是由州政府领导和管理的，不同于联邦常规军事力量的公民武装组织”。[4]《马克斯普朗克国际公法百科全书》(Max Planck Encyclopedia of Public International Law, MPEPIL)将民兵定义为：“军事或准军事单位或团体，一般由非专业军人组成，即训练有素的普通公民，他们在紧急情况下作为后备部队力量以支援正规军。”[5]《元照英美法词典》以美国民兵为例，将该词定义为：“美国殖民地时期各社区男性青年建立的武装组织。”[6]可见，民兵一般区别于正规军人，具备平民性、临时性、军事性、辅助性多种特征。

有关民兵的国内立法有助于厘清民兵概念。美国宪法第二修正案被称作“民兵条款”。[7]民兵长期以来作为美国的预备役部队存在，后经过联邦法令(1903年法令)改名为国民警卫队(United States National Guard)，其成员一般拥有各自职业，平时生活方式和普通公民一致，每年集中时间进行军事训练，各州政府根据紧急事态召集国民警卫队协助处理突发事件。《中华人民共和国兵役法》第38条将民兵定义为：“不脱产的群众武装组织，是中国人民解放军的助手和后备力量”。(7)参见《中华人民共和国兵役法》第38条。越南《民兵自卫队法》第2条第1款规定：“民兵自卫队(Dn Qunê)是一种不脱离生产、工作的力量，在乡镇组建的称为民兵，在国家机关、政治和社会组织、事业单位、经济组织中组建的称为自卫队。”(8)越南2010年版《民兵自卫队法》第5条第4款规定，“海上民兵自卫队”是“一支旨在从事海上经济生产活动，同时承担维护国家领土主权和海洋权益，组建和活跃于越南沿海社区、岛屿、企事业单位的骨干力量”。2019年版《民兵自卫队法》直接称“海上民兵”为“在越南海洋和岛屿执行任务的部队”。参见 https://thuvienphapluat.vn/van-ban/Bo-may-hanh-chinh/Luat-dan-quan-tu-ve-nam-2009-98743.aspx(登陆时间：2020年12月20日).

综上，可以将海上民兵概括为一种在海洋和岛礁活动的不脱离生产的群众性武装组织。海上民兵身份存在公私二重性，具体表现在：其一，从个人身份上看，海上民兵组织成员大部分以渔民为主体，具备“私人主体”的特质；其二，从群体身份上看，海上民兵本质上是由国家军事主管机关统一领导的一种群众性武装组织，含有“公共主体”的身份特质。而且，海上民兵所从事的海洋维权活动属于社会公共事务范畴。就法律属性而言，将海上民兵视为“公私混合”性质的准军事组织更为妥当。

(二)海上民兵与海军的区别与联系

第一，在身份属性上，海上民兵是独立于海军而存在的准军事组织。这与民兵在国家军事力量体系中的地位和职能相关。《中华人民共和国兵役法》第4条、《中华人民共和国国防法》第22条均明确规定，民兵是中国合法武装力量的三大组成部分之一，民兵平时担负“战备勤务、非战争军事行动”等任务，战时可依法接受转隶命令成为现役部队。(9)参见《中华人民共和国兵役法》第4条、《中华人民共和国国防法》第22条。《越南宪法》第66条、《越南国防法》第23条规定民兵自卫队与人民军、人民公安共同构成越南的武装力量体系。(10)《越南宪法》第66条：“国家建设革命化、正规化、精锐化、逐步现代化的人民军队力量，保持合理的值班力量、雄厚的预备役动员力量、强大和遍布各地的民兵自卫队力量，使之成为执行国防任务中的骨干力量。”参见[越]《越南社会主义共和国宪法(2013)》，米良译，《南洋资料译丛》2014年第1期，第32页。根据上述条款，民兵是与人民解放军(越南人民军)、武警部队(越南人民公安)并列的、独立存在的合法军事组织。

第二，在领导指挥机制上，海上民兵服从所辖地方军事机关的统一领导和指挥。这是由民兵组织和活动的地方性分布特征，以及中国和越南实行党领导下的“军事机关+地方党政”双重领导机制所决定。即在党中央、国务院(越南总理府)、中央军委统一领导下，实行各级地方党政和军事系统对民兵工作的双重领导。(11)依据中共中央、中央军委于2020年7月1日颁布的《关于调整预备役部队领导体制的决定》。所有预备役部队将不再实行过去的军地双重领导制度，这些部队将统一划归中共中央、中央军委，实行与现役部队一致的集中领导机制。因此，按照目前中国军队改革“军是军、警是警、民是民”的原则，现有的民兵双重领导机制可能进一步调整。例如，依据《中华人民共和国国防法》第31条规定，地方各级人民政府和有关军事机关分工负责边防、海防、空防和其他重大安全领域的管理和防卫工作。(12)参见《中华人民共和国国防法》第31条。《越南国防法》第16条、37条规定各级人民委员会和军区负责在各自职责范围内领导指挥民兵自卫队活动。(13)参见[越]LU?倎gT QU?倕cC PHNG, ?倣i?們hu 16、?倣i?們hu 37.(《越南国防法》，第16、37条)。具体到基层海上民兵组织，其连长、指导员在中国一般由所辖地方的人武部(越南为社区军事指挥委员会)干部担任。[8]

第三，在人员组成上，海上民兵组织倾向吸收海军退役士兵。《中华人民共和国兵役法》第40条规定退出现役的士兵以及在民兵组织服预备役的人员是基干民兵组织的主要来源。(14)参见《中华人民共和国兵役法》第40条。《越南兵役法》第24条、《越南民兵自卫队法》第20条规定民兵自卫队中应包含部分服预备役人员及退役军人。(15)参见[越]LU?倎gT NGH?倧A V?倗c QUN S?倛e, ?倣i?們hu 24.(《越南兵役法》第24条)、[越]LU?倎gT DN QUN T?倛e V?倓c, ?倣i?們hu 20.(《越南民兵自卫队法》，第18条)。此外，中国和越南的海上民兵发展实践表明，招募退役海军官兵、水手是民兵工作的关键。[9]这些人员政治立场较为坚定、军事素质和纪律意识较高，一般作为海上民兵船舶上的核心人员直接负责指挥船舶。一些从医疗部队退役的军人，也会加入海上民兵组织，负责成员的医疗救护工作。[10]总之，海上民兵船舶上的人员搭配不拘于固定形式，船员搭配取决于具体的活动任务。

第四，在未来武装冲突期间，海上民兵船舶最有可能充当海军辅助船(Auxiliary Ship)。海军辅助船设计的主要目的是为军舰提供各种人员和装备支持。(16)《圣雷莫海战法手册》第13条第8款将“辅助舰船”定义为：“由一国武装部队拥有或控制、暂时用来为政府进行非商业性服务的非军舰类船只。”同时，受限于战斗力，辅助船通常进行的战斗活动属于自卫性质。依据中越两国有关海上民兵的国内法和功能性定位，海上民兵在战争期间扮演的角色与海军辅助船相似，主要担负战备勤务、支援和防卫作战任务。虽然海上民兵可以主动进攻，但这种做法的后果将导致海上民兵船舶更易遭受敌方直接攻击，不利于“渔船—民兵船”混合身份优势的发挥。[11]

(三)海上民兵与海警的区别与联系

第一，在身份属性上，海上民兵与海警性质相似，是一种民事与军事相结合的准军事组织。(17)就海上执法而言，目前，国际上通行有两种安排模式，均不违背国际法：一种是以海军为主体，直接统筹所有海上执法活动，代表国家是英国、法国、意大利等国。另一种是成立专门的海上执法机构——海岸警卫队，统一履行海上执法职能，代表国家是中国、美国、日本、韩国、越南等国。参见Shigeki Sakamoto, “China’s New Coast Guard Law and Implications for Maritime Security in the East and South China Seas”, Lawfare Blog, February 16, 2021.随着海上犯罪的非传统化和海洋安全维护的常态化，世界范围内海警的发展愈发趋向民事与刑事执法结合，这就要求加强海警的军事和非战争军事行动能力。(18)非战争军事行动常与海军在和平时期的海上行动相关，通常指战争以外的所有行动统称，包括海上维权执法、海上军事演习、海上搜救、海军护航、海军外交等活动。相关研究可参见宋云霞、张林：《海军非战争军事行动中的国际法运用》，《西安政治学院学报》2009年第1期，第54—58页；邹立刚：《论国家对专属经济区内外国平时军事活动的规制权》，《中国法学》2012年第6期，第49—57页；薛桂芳、郑洁：《南海维权：海军遂行非战争军事行动的法律保障》，《海南大学学报(人文社会科学版)》2015年第6期，第1—7页；[美]基思·波恩、[美]安东尼·贝克：《美国非战争军事行动指南》，杨宇杰译，北京：解放军出版社，2011年。近年来，中国海警(CCG)改革顺应此一趋势。由于武警隶属中央军委统一领导，关于海警划归武警曾引发一些争议。但海警的这种混合身份并不鲜见。例如，美国海岸警卫队(USCC)隶属于美国国土安全部，是美国五大武装力量之一，平时负责沿海水域、航道的执法、水上安全、遇难船只和飞机的救助，以及污染控制等任务。战时，可依据法令转隶接受美国海军指挥，成为海军的一个高度专业化的组成部分；日本海上保安厅(JCG)主要负责海上警备、海难救助、海洋情报及海洋交通等任务，隶属于国土交通省，但其指挥、通信、情报等系统与日本海上自卫队互通，舰艇也多为大型巡逻舰，军事色彩明显，并且《日本自卫队法》第80条规定，日本防卫相在防卫行动和安保行动时，可依内阁命令指挥部分或全部的海上保安厅力量。(19)参见[日]《自衛隊法》，第八十条(《日本自卫队法》，第80条)。总之，一方面，中国此次机构改革并未改变海警基本任务或职能属性，即行政执法属性。这可以从2021年2月1日正式施行的《中华人民共和国海警法》第2条“海警统一履行海上维权执法职责”条款予以佐证。(20)参见《中华人民共和国海警法》第2条。另一方面，不可否认的是，海警在提高执法和行动能力的同时，也在逐渐强化平战转换能力，而这与海上民兵建设和发展的方向相同。

第二，在职责履行上，海上民兵与海警承担的维权职能部分相同，是海警执法的辅助力量。中国和越南的海警均为两国海上维权执法的主体，在整个海洋执法体系中居于核心地位。例如，《越南海警法》第16条规定，海警“有权利征召、接收、使用越南境内的人力、船舶和交通工具，并动员民间技术设备保护越南海域的主权和主权权利”。(21)参见[越]LU?倎gT C?傼WNH ST BI?們iN VI?倓cT NAM, ?倣i?們hu 16.(《越南海警法》，第16条)。《中华人民共和国海警法》第15条也规定，海警可根据海上维权执法工作需要，“统一协调组织沿海地方人民政府海上执法队伍的船舶、人员参与海上重大维权执法行动”。(22)参见《中华人民共和国海警法》第15条。上述条款表明，渔民、渔船、商船等私人力量在维权必要情况下均可被政府所征用，由海警负责协调相关活动。

第三，在平时海上民兵执行国家特定任务期间，其船舶的法律地位与海警船相同，均为“专用于政府非商业性服务船舶”。《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)第32条等多处条款提及“专用于政府非商业性服务船舶”，规定这类船舶在他国领海及公海上享有不受船旗国以外任何国家管辖的豁免权。(23)“专用于政府非商业性服务船舶”具体包括但不限于海警船、破冰船、海关船、航道和测量船、海军辅助船、王室和总统游艇及医院船等。参见Alexander Proelß(ed.), United Nations Convention on the Law of the Sea: A Commentary, Munich: C.H.Beck, Hart & Nomos, 2017, p.253.海上民兵参与海洋维权活动，主要是协助本国相关执法主体在有关海域巡逻、驱赶非法越界船舶。这些活动性质上属于政府公共服务范畴，目的在于维护本国海洋权益，满足“专用于政府非商业性服务船舶”的核心要素——非商业性。

二、海上民兵参与海洋维权活动的本质是公私合作

(一)公私合作的概念

公私合作又称“公私伙伴”(Public-Private Partnership, PPP)。此概念源于20世纪90年代初英国大力推动的“公共服务私有化”运动。PPP模式的优势和特点在于，利用私人在某些领域的先天或独特资质，主要是经济优势，在公共行为体与私人之间建立长期的合作关系，将原先公共财政无法负担、提供的公共产品全部或部分地转交给私人承担，在共同承担风险和收益的前提下，改善和提高公共产品供给质量，满足市场需求。[12]由此可见，推动公私合作在国内法语境下发展的动力源于经济因素。

国际法语境下推动公私合作的动力更多来源于政治因素。一些直接关系私人切身利益，例如贸易、经济等方面的“低级政治”领域受私人参与影响较大，而另外一些诸如国家安全、海外利益、主权完整等“高级政治”领域受之影响较小，但这些领域也出现受私人影响扩大化的趋势。[13]例如，由于塞拉利昂和巴布亚新几内亚的武装部队缺乏军事能力、专业知识和作战经验，这两个国家的政府选择雇用私人军事安保公司(Private Military and Security Companies, PMSCS)承担国家安全保卫工作，并授权他们仅在自卫情况下使用致命武器。[14]针对愈演愈烈的海盗活动，很多国家的轮船公司选择雇佣私人武装安保人员来应对航行风险。近年来，中国民营安保公司也开始涉足海外武装护航领域。[15]

(二)推动海洋维权领域公私合作的因素

其一，法律义务的履行。与国内法相似，一国对他国公共和私人行为体从事执法活动时需顾及后者的合法权益，遵守相应的国际义务。违背国际义务，轻者损坏国家的国际声誉，严重者则需承担相应的国家责任。例如，在南海争议海域内，当事国开展维权执法活动需履行克制义务(Restraint duty)，该义务在《公约》和《南海各方行为宣言》(以下简称《宣言》)中均有体现。《宣言》第5条指出，在正式的海洋划界协议签订之前，各国需合作达成临时安排，克制自我行为、不妨害界限的谈判和完成。(24)参见《南海各方行为宣言》第5条。具体到实践中，履行克制义务根本上要求当事国保持执法与行动上的克制。[16]渔民等私人力量参与海洋维权活动，一般采用巡逻、监视等方式，当发现违法行为时，可以第一时间向本国政府反馈信息，由外交等相关部门采用和平方式解决纠纷。例如，在2002年9月、2009年3月的美国“鲍迪奇”号和“无暇”号进入中国海域引起的事件中，中国渔船配合执法船，通过船员喊话、跟踪等适当方式，成功制止美方的非法勘测行为。(25)需要指出，在2002年“鲍迪奇”号事件和2009年“无瑕”号事件当中，中国官方均未承认有关渔船为海上民兵船舶。事后，美国军方一些报告认为中国海上民兵参与其中。参见Jonathan G.Odom, “The True ‘Lies’ of the Impeccable Incident: What Really Happened, Who Disregarded International Law, and Why Every Nation(Outside of China)Should be Concerned”, Michigan State University College of Law Journal of International Law, Vol.18, No.3(2010), pp.414-426.

其二，维权主体的对等。争议海域内维权活动面临的现实挑战表现为维权主体与内容多样化、违法性质与影响多样化，以及维权方式多样化。某种程度上，在争议海域内一味追求硬实力——行政力量和装备水平的提高不一定意味着既定目标的实现。目前南海争议海域内维权主体形成梯次部署：第一层次为渔民和民兵(民用力量)，第二层次为海警和渔政(行政力量)，第三层次为海军(军事力量)。[17]此种情况下，国家若直接采用强制手段驱离他国民事船舶，形成军对民或警对民——“公对私”的对抗则很大程度上会引发国际舆论对弱者——他国民事单位的同情，一方面不能起到海上维权目的，另一方面激化原有矛盾。为实现维权主体对等，各国在发展常规海洋维权力量的同时，也注重非常规力量的建设和运用。渔民等私人力量作为海洋经济活动的主体，是国家争取和合作的主要对象。

(三)海上民兵参与海洋维权属于特殊的公私合作实践

根本上，将类似海洋维权性质的活动下放或分担给渔民是海洋治理领域公私合作的表现。在行政执法领域，很多国家雇佣非正式员工协助或直接参与具体的执法过程。在军事领域，公私合作集中于国家将以前仅由正规武装部队承担的辅助、后勤任务外包给私人武装安保人员和文职雇员。然而，必须指出，海上民兵承担国家海洋维权任务与上述典型公私合作现象不能等同。

第一，在公共服务或职能转移到私人承担的这个过程中，海上民兵不是完全意义上的私人。私人武装安保人员和文职雇员属于传统意义上的私人，他们承担国家执法和军事领域内的事务是公共服务私有化的典型事例。民兵是中国和越南特色军事制度和当代武装力量的组成部分，正如革命时期两国共产党依靠群众力量、发动人民战争建立国家政权，现阶段派遣海上民兵执行国家特定任务是两国决策者的传统策略。虽然海上民兵承担海上维权、军事侦察、应急救援等职能，看似突破了原先这一领域国家机关占主导的格局，但民兵组织本来就是中国和越南国家机关的一部分，所有受国家委托的任务都有相关的法律授权，只不过上述活动表面上是以渔民身份或借助渔船载体来完成。根本上，海上民兵执行国家特定任务是在行使政府公共权力要素。

第二，尽管渔民常常与海上民兵概念相联系，但两者并不等同。海上民兵主要以渔民这种平民性质的群体构成，但渔民一旦选择加入海上民兵组织、承担组织赋予的权利和义务，身份即刻发生转变，就不再是单纯意义上的私人。并且在中国和越南的海上民兵组织中，均吸收一定比例的退伍军人和服预备役的人员作为组织的常设骨干力量，直接负责领导和指挥海上民兵的具体活动。这类人员本身即是以国家公共行为体身份行事。因此，中国和越南的渔民群体不能完全等同于海上民兵成员。对于私人武装安保人员和文职雇员而言，无论是否选择与国家公共权力部门合作、承担后者交付的特定事务，前者的身份属性都不会发生变化，自始至终属于私人范畴。

第三，海上民兵承担国家特定任务的目的在于履行自身所承担的法律义务，而非私人武装安保人员和文职雇员基于自身经济利益。中国和越南的《宪法》《兵役法》《国防法》《民兵自卫队法》(越南)等国内法明确规定海上民兵需履行的法律义务和任务职能。换言之，海上民兵执行国家特定任务是履行法律义务的体现，构成一种确切的法律关系。海上民兵若不执行国家法律，将产生相应的法律后果，直接影响就是面临司法制裁。对于私人武装安保人员和文职雇员来说，执行公共权力行为体交付特定任务的依据是承包合同，这种合同双方各取所需，完全属于市场自发的经济行为。

三、海上民兵公私混合身份的优势和潜在问题

海上民兵“亦民亦兵”的混合身份是争议的焦点。一些西方学者常以此为由攻击中国的南海维权政策，认为海上民兵身份介于国家权威与私人(公与私)之间，在此模糊领域内，海上民兵的活动既可能归因于，又不可能归因于国家，因而有“法律灰色地带”(legal gray area)之说。[18]解读海上民兵人员身份的关键在于全面认识公私混合的二重性。

(一)海上民兵公私混合身份的优势

首先，海上民兵参与海洋维权活动的最大优势在于渔业生产与执行任务并行，有利于国家宣示主权。“渔权即海权”，这是中国近代实业家张謇在论述渔民与国家海洋权益关系时的名言。[19]换言之，私人的利益需求与国家海洋维权活动的总体目标一致。从我国维护海洋权益角度看，南海面临的主要威胁是渔业、油气等海洋资源被掠夺的风险。在具体实践上，虽然上述问题背后反映的是国家间的权力政治博弈，但处于竞争前台的是渔民及相关油气开发企业等私人主体。在此背景下，渔民与国家公共行为体合作，参与海洋维权活动可以最大程度上确保国家主权和管辖权的实施。

其次，海上民兵不脱离渔业捕捞的特点可以强化国家海洋管辖权。相对于海军、海警对特定海域巡逻执法，海上民兵数量庞大、分布广泛，活动区域一般为渔民的传统渔区，其不仅掌握相关海况、水文地理知识，而且更熟悉他国非法越境船舶的活动规律。此外，相对陆地执法，海上维权活动面临复杂执法环境和执法资源有限等诸多难题，单纯依靠国家公共行为体，不能有效地应对各种突发情况。这就需要引入和借助私人力量，弥补公权力的不足。

最后，海上民兵参与海洋维权可以有效降低执法对抗、缓和事态。由于争议海域内当事国海洋主张的重叠，不同国家执法主体的对抗时有发生。相较于海军、海警通常采用的登临、紧追、驱离等高强度执法方式，海上民兵低强度且灵活多样的维权手段更利于管控分歧。正如一些西方观察家指出，南海非传统力量和准军事力量正在扩张，并越来越多地被东南亚国家用作外交政策的工具。这些群体不太可能卷入地区重大军事冲突，通常其活动所引起的事件均可控。[20]

(二)海上民兵参与海洋维权活动期间的武力使用问题

海上民兵参与海洋维权，一般情况下可归为国家实施海洋管辖权的执法活动。然而，由于海上民兵公私混合身份的存在，若维权过程中涉及武力使用，那么这种武力应当划归执法活动还是军事活动？无论是中国的《国防法》《突发事件应对法》《民兵工作条例》，还是越南的《民兵自卫队法》均未对此有相关规定。进一步看，有关民兵参与海洋维权活动期间的武器携带、使用权限及程序亦缺乏相应规范。这种情况下，国家正常的海洋维权活动有可能演变为军事对抗或边界争端，由此触发国家使用武力法(Law on the use of force)。甚至有西方学者扬言，海上民兵针对外国军舰或船舶的维权活动属于“私人战争”(Private war)。[21]

所谓私人战争，格劳秀斯在其名著《捕获法》(De Jure Praedae)、《战争与和平法》(De Jure Belli ac Pacis)中从战争发起的主体入手，提出战争可以分为公战、私战及混合战争：“公战是拥有主权的人所进行的战争，私战是未获得国家授权的私人进行的战争，混合战争则是公共权力与私人之间进行的战争”。[22]“私战一般是非正当的，但基于防卫的原因除外”。[23]晚近，一般认为私人战争是指不符合国家交战主体资格的非国家行为体(Non-state actor)擅自发起的武装冲突。[24]可见，私人战争主要指未经国家授权的私人行为体发动或参与的武装冲突。

早在17世纪初，作为荷兰政府委任的殖民地统治者，荷兰东印度公司以私人股份有限公司身份从事海外贸易和殖民掠夺。因获得政府合法授权行使武力，东印度公司的战争行为便具备了国家行为的性质。由此出现所谓战争私有化的讨论。特别是2003年美国发动伊拉克战争以来，私人安保公司在战前、战时和战后均得到大规模使用，在实践中许多国家还倾向于把某些涉及胁迫或使用致命武力的任务外包给私人主体。例如，以美国为首的西方国家在反恐作战和海外军事行动中倾向于将某些“较轻”、非致命武器使用的军事任务外包给私人军事安保公司，以便让它们自己的武装部队专注于“更重”、更致命的进攻性任务。外包任务通常包括保障冲突地区重要建筑物或设施的安全、保护政治人物、护送车队、审讯囚犯等，以及向一些国家的军队提供情报和后勤支持。(26)美国在哥伦比亚部署了私人军事安保公司的雇员，协助打击极端武装游击队和毒枭。参见P.W.Singer, “Corporate Warriors: The Rise of the Privatized Military Industry”, The Journal of Public and International Affairs, Vol.119, No.3(2004), p.207.某种程度上，国家将武力垄断的权力转移给私人，如果未对后者建立有效监管，则会埋下重大隐患。(27)关于政府职能外包以及私人军事安保公司引发的战争私有化等问题，相关研究可参见颜苏：《国际法视野下的私营军事安保公司——模式、争论及中国应对》，《国际法学刊》2020年第1期，第106—121页；朱路：《私营军事安保公司国际法研究》，武汉大学博士学位论文，2011年；王秀梅：《<蒙特勒文件>对私营军事和安保服务公司的规制评析》，《西安政治学院学报》2009年第5期，第100—104页；王宏伟：《私人军事公司的兴起原因及发展前景》，《国际论坛》2005年第3期，第12—16页。目前学界大致形成两种观点：一种认为将国家安全领域的服务和职能外包或转移给私人导致战争私有化；另一种则认为私人只要取得政府授权，其发动的战争表面上(prima facie)看是由私人进行，实际是国与国之间的公战。[25]

笔者认为，由于海上民兵参与海洋维权活动拥有国家法律授权，按照《国家对国际不法行为责任的条款草案》第5条，(28)《国家对国际不法行为责任的条款草案》第5条规定：虽非第4条所指的国家机关但经该国法律授权而行使政府权力要素的个人或实体，其行为应视为国际法所指的国家行为，但以该个人或实体在特定情况下以此种资格行事者为限。其执行国家特定任务的行为应归于国家。因此即使由海上民兵维权活动引发的武装冲突，也应当是国家使用武力法的范畴，而非未经国家授权发动的私人战争。解答上述问题的关键在于明确海上民兵的法定义务和实际活动范围。若海上民兵不涉及国家军事活动，特别是致命武器的使用，那么就毋需担忧。相反，如果活动涉及武力使用，是否触发国家使用武力法，具体判定标准有两个关键要素：其一，界定此种武力使用的性质，即执法武力抑或国际关系上的武力，如是单纯的执法武力，一般不归于国家使用武力；其二，依据具体事件的武力使用程度，简言之，事态规模和影响越大，尤其是当出现重大人员伤亡、财产损害及国家安全威胁，已经达到与国家使用武力相当的程度，意味着海上民兵的行为越有可能构成国家使用武力。

(三)海上民兵参与海洋维权活动期间船舶的法律地位问题

由于海上民兵公私混合身份的存在，其船舶的法律地位摇摆于私人渔船和政府公务船舶之间。一般情况下，海上民兵活动期间的载具为渔船，(29)根据公开报道，在某些情况下，海上民兵也会乘坐海警、海监的执法船进行相关活动。参见《三沙民兵上阵驱赶越南渔民》，2014年7月14日，http://www.chinanews.com/mil/2014/07-10/6370068.shtml(登陆时间：2020年12月20日)。然而其在捕鱼活动的同时，往往执行国家特定任务，例如跟踪、监视、制止他国越界船舶。有西方学者批评海上民兵“周一是从事商业捕鱼的渔船，周二执行国家指示的骚扰活动，然后在周三再次进行商业捕鱼。”[26]那么国际法是否允许海上民兵船舶法律地位的转换，这种转换有何时间和地点的限制？

首先，国际法允许私人船舶转换为非商业性服务性质的政府船舶。早在20世纪初，当时的海战法规则就明确了商船转换为军舰的前提和条件。(30)1907年《海牙第七公约》规定商船改装为军舰的条件为6个，分别是：(1)整个改装过程必须处于本国的全权控制和监督下；(2)改装军舰须涂有与本国军舰一致的外部标志；(3)改装一方须向改装军舰派遣现役军官并由后者指挥；(4)改装军舰上的船员须服从改装方的军事纪律；(5)改装军舰须遵守战争法规和惯例；(6)改装军舰须纳入改装方的正式军舰序列。一些国家的国内法则规定了此类转换的依据和程序。例如，美国《海上行动法指挥官手册》(The Commander’s Handbook on the Law of Naval Operations)规定，“军事海运指挥船，即使是国家定期租用的，也有权享有主权豁免。”[27]海洋法下船舶的法律地位总体上可概括为商船(私人)和非商业服务的政府船舶(公共)两种类型。虽然《公约》关于船舶性质转换问题没有条文规范，但《公约》序言部分明确指出：“本公约未予规定的事项，应继续以一般国际法的规则和原则为准据”。(31)参见《公约》序言部分。商船可以依据相关规则转换为以实现军事功能为主要用途的军舰，这已然构成一项习惯法准则。同理，渔船在国家公共权威主导下，通过民船征用等一系列国内法程序，可以转换为用于公共服务的政府船舶。

其次，私人船舶转换为非商业性服务性质的政府船舶需提前公开作出。海战法规定商船转换为军舰需遵循通知要求，通知作出时间应限于转换正式开始前，而不能在行动中或结束后。1907年《海牙第七公约》第6条规定，商船改装为军舰“应尽速宣布”。(32)参见《海牙第七公约》第6条。美国《海上行动法指挥官手册》规定，“船舶地位和性质变更的最短接受期限可设定为一次航程，且每次变更前都有通知要求。”[28]此外，此类转换作出的主体应为国家主管机关，方式一般为政府法令、条例、公告等规范性文件。实践中，除中国《国防动员法》《突发事件应对法》(33)《中华人民共和国突发事件应对法》第6条将“突发事件”的特征界定为“突发性、危害性、严重性、紧急性、广泛性、应对性”。海洋维权活动区别于战时行为，属于平时突发事件或特殊情况的一种。《民用运力国防动员条例》第52条规定，平时特殊情况是指“发生危及国家主权、统一、领土完整和安全的武装冲突以及其他突发性事件。”明确规定外，中央政府和相关部委出台多部涉及民船征用的行政法规和部门规章，例如《民用运力国防动员条例》《关于加强海上动员力量建设的意见》等，制定了渔船参与平时和战时动员的时间、地点、方式、原则及相关保障。(34)例如，《民用运力国防动员条例》第30条规定：“国防交通主管机构应当会同人民武装动员机构，按照上级下达的民用运力国防动员要求，通知被征民用运力的单位和个人，明确其被征民用运载工具及相关设备的类型、数量和操作、保障人员，以及民用运力集结的时间、地点和方式。”

最后，私人船舶转换为非商业性服务性质的政府船舶需遵循地点要求。一般仅限于一国管辖海域。海战法有关商船改装为军舰是否能在公海进行存在争议，但位于国家管辖海域内的改装活动没有争议。早在1908年12月召开的伦敦海军会议上，与会十国代表形成两派意见，一派主张商船改装可以在公海进行，另一派则反对。[29]在“俄罗斯捕获英国商船‘马六甲’号”案(Russian Seizures of British Ships—The Case of the Malacca)中，俄罗斯商船“圣彼得堡”号和“斯摩棱斯克”号由于在公海进行军舰改装，英国拒绝承认这些改装军舰的合法性。[30]奥康奈尔(D.P.O’Connell)也认为应禁止公海内商船改装为军舰，否则敌方和中立国的商船无法准确核实一艘拦截船是否有权行使交战国权利，那么有关私掠船(Privateering)的禁令将形同虚设。[31]由于争议海域内存在岛屿主权和海洋划界争端，以及海洋维权活动的强制性特征，为避免维权对象误判和争议扩大化，渔船转换为政府公务船舶的发生地需限于国家管辖海域。

四、结语

从世界范围内海洋维权的发展趋势看，执法主体的军事性在逐步加强，传统行政执法机构演变为准军事组织已是不争的事实。需要指出，国际法并不禁止类似海上民兵的准军事组织参与海洋维权活动。海上民兵参与海洋维权本质上是国家公权力与私人力量之间的合作行为，旨在填补争议海域内国家力量的不足。虽然海上民兵本质是一种准军事组织，其自身也具备一定独立活动能力，但多数情况下仅限充当海军、海警的辅助力量。中国的国内法和海洋维权实践也确实是将海上民兵视作一种机动性和应急性的政策工具。对于海上民兵公私混合身份引发的争议，我国实务部门需完善海上民兵参与海洋维权的制度建设和管理工作。首先，严格落实国家征用渔船的程序和规则，特别是在渔船执行国家任务前通过明文公告，授予其船舶用于政府公共服务性质的法律地位。其次，在涉及致命武器使用方面，要求海上民兵武力维权作为最后的救济手段，前提必须基于自卫行动，防止因武力使用不当引发的军事对抗和国家使用武力问题。

注释：

[1]Demetri Sevastopulo and Kathrin Hille, “US Warns China on Aggressive Acts by Fishing Boats and Coast Guard”,FinancialTimes, April 28, 2019; US State Department Spokesperson, “Chinese Coercion on Oil and Gas Activity in the South China Sea”, July 20, 2019, https://www.state.gov/chinese-coercion-on-oil-and-gas-activity-in-the-south-china-sea/(登陆时间：2020年12月20日).

[2]《菲律宾计划组建渔民“海上民兵”加强南海主权主张》，https://www.sohu.com/a/86275645_120802(登陆时间：2020年12月20日)；“PH Navy Chief Says Maritime Militias to Serve As ‘Force Multipliers’ In West Philippine Sea”, https://globalnation.inquirer.net/191688/ph-navy-chief-says-maritime-militias-to-serve-as-force-multipliers-in-west-philippine-sea(登陆时间：2020年12月20日).

[3]《印尼出动数百艘渔船前往纳土纳群岛》，《越通社电子报》，https://zh.vietnamplus.vn/印尼出动数百艘渔船前往纳土纳群岛/107223.vnp(登陆时间：2020年12月20日)。

[4]Bryan A.Garner(ed.),Black’sLawDictionary, New York: Thomas West, 2004, p.1014.

[5]Julia Gebhard, “Militias”, in Rüdiger Wolfrum(ed.),MaxPlanckEncyclopediaofPublicInternationalLaw, Oxford：Oxford University Press, 2012, pp.227-229.

[6]薛波主编：《元照英美法词典》，北京：法律出版社，2003年，第914页。

[7]蒋龔：《“枪支条款”还是“民兵条款”：美国宪法第二修正案研究》，《政治与法律评论》2014年第1期，第114—164页。

[8]《浙江省奉化市探索海上民兵联合抓建新路子》，http://www.81.cn/gfbmap/content/2016-12/27/content_165226.htm(登陆时间：2020年12月20日)。

[9]NGUY?倓aN V?倠N D?倻?倹NG, “Huy?倓dn Thu?倎hn Nam v?倖di vi?倓dc xy d?倛fng dn qun bi?們jn v?倛dng m?傼Vnh”, http://tapchiqptd.vn/vi/tong-ket-thuc-tien-va-kinh-nghiem/huyen-thuan-nam-voi-viec-xay-dung-dan-quan-bien-vung-manh/12931.html(登陆时间：2020年12月20日).

[10]《中国南海民兵“以船定兵”策应海军》，https://bbs.tiexue.net/post2_12541609_1.html(登陆时间：2020年12月20日)。

[11]崔浩然：《海上民兵的国际法地位探析——基于海洋法和海战法的考察》，《河北法学》2021年第4期，第112页。

[12]张万宽：《公私伙伴关系治理》，北京：社会科学文献出版社，2011年，第4—11页。

[13]Eugenio Cusumano and Stefano Ruzza, “Contractors As a Second Best Option: The I-talian Hybrid Approach to Maritime Security”,OceanDevelopment&InternationalLaw, Vol.46, No.2(2015), pp.111-122.

[14]Antenor Hallo De.Wolf, “Modern Condottieri in Iraq: Privatizing War from the Per-spective of International and Human Rights Law”,IndianaJournalofGlobalLegalStudies, Vol.13, No.2(2016), p.317.

[15]《中国民营安保公司涉足海外武装护航：海盗闻风丧胆》，https://military.china.com/important/11132797/20170427/30463742_all.html#page_2(登陆时间：2020年12月20日)。

[16]熊勇先：《争议专属经济区内适度性执法研究》，《中国法学》2016年第5期，第92—109页。

[17]中新社：《三沙市推动军警民联防机制 构建三线海上维权格局》，2014年11月21日，http://www.chinanews.com/gn/2014/11-21/6803776.shtml(登陆时间：2020年12月20日)。

[18]James Kraska and Michael Monti, “The Law of Naval Warfare and China’s Maritime Militia”,InternationalLawStudies, Vol.91(2015), The Stockton Center for the Study of International Law, pp.458-467.

[19]黄硕琳：《渔权即是海权》，《中国法学》2012年第6期，第74页。

[20]Christian Le Mière, “Policing the Waves: Maritime Paramilitaries in the Asia-Pacific”,GlobalPoliticsandStrategy, Vol.53, No.1(2011), p.133.

[21]Jonathan G.Odom, “Guerrillas in the Sea Mist: China’s Maritime Militia and International Law”,Asia-PacificJournalofOceanLawandPolicy, Vol.3, No.1(2018), pp.31-94.

[22][荷]雨果·格劳秀斯：《战争与和平法》(第二卷)，[美]弗朗西斯·W.凯尔西等英译，马呈元、谭睿译，北京：中国政法大学出版社，2016年，第1—19页。

[23][荷]雨果·格劳秀斯：《捕获法》，张乃根、马忠法、罗国强等译，上海：上海人民出版社，2020年，第123—145页。

[24]何志鹏、王惠茹：《“非国家行为体”对使用武力法的挑战与发展——兼评“不能或不愿”测试》，《法学杂志》2019年第8期，第45页。

[25]Laura A.Dickinson,OutsourcingWarandPeace, New Haven: Yale University Press, 2011, p.25.

[26]Rob McLaughlin, “The Legal Status and Characterisation of Maritime Militia Vessels”,BlogoftheEuropeanJournalofInternationalLaw, https://www.ejiltalk.org/the-legal-status-and-characterisation-of-maritime-militia-vessels/(登陆时间：2020年12月20日)。

[27][28]Department of the Navy Office of the Chief of Naval Operations Headquarters(ed.),TheCommander’sHandbookontheLawofNavalOperations, Published by Department of the U.S.Navy, 2017, p.232.

[29]Wolff Heintschel Von Heinegg, “Warships”, in Rüdiger Wolfrum(ed.),TheMaxPlanckEncyclopediaofPublicInternationalLaw, Oxford: Oxford University Press, 2012, pp.790-801.

[30]“Russian Seizures of British Ships-The Case of the Malacca”, UK Parliament, https://api.parliament.uk/historic-hansard/commons/1904/aug/08/russian-seizures-of-british-ships-the(登陆时间：2020年12月20日).

[31]D.P.O’Connell,TheInternationalLawoftheSea, Vol.2, Oxford: Clarendon Press, 1984, p.1107.