跨国电商企业利用常设机构歧义避税行为研究

李丽虹 沈文润

摘要：数字经济环境下，电子商务迅猛发展，新兴的经济模式对现行国际税收征管中传统常设机构的认定规则造成了冲击， 本文通过分析数字经济对常设机构认定规则的影响以及亚马逊英部国税收筹划案例详细剖析了跨国电商企业运用常设机构判定规则的漏洞进行避税的各种常见方法，并提出了完善我国针对跨国电商企业避税解决方案的思考。

关键词：常设机构;跨国电商;数字经济;税收管辖;BEPS

一、引言

跨国电子商务的出现不可避免地对传统范本的“常设机构”概念带来了挑战，由此带来大量国际税收税基侵蚀和利润转移问题。

对于各国学者及相关国际组织提出的各种对策方案，我国学者主要观点包括四类：（1）根本性变革。如新征比特税、交易税等税种的方案，廖益新（2000）认为这些新税种，比如比特税方案仍然有一些缺陷，其一在于比特税可能造成对于电商与传统贸易行业的区别对待，可能会对电商的发展起到不利影响;其二这类税收的计税依据是网络流量，但由于网络流量的消耗量并没有完全体现出实际的交易量，因此关于这一税收模式的实用性仍有待商榷。另外，（2）温和型方案。对于温和型改革方案，主要是对现存的常设机构作一定程度上的修改，拓宽相关的定义范围使之与跨境电商的交易模式相匹配，然后对其服务器、网址进行常设机构的认定。杨斌（2002）、吕西萍（2006 ）等人提出：以“服务器、网络提供商或者网址”作为常设机构对其征收税款缺乏足够的征税原则依据。（3）虚拟常设机构方案，廖益新（2003）认为：虚拟性常设机构的概念不仅考虑了电子商务进出口国的利润平衡，更是体现税收中性原则[7]。陈云兰（2006）表示，虚拟常设机构作为创新的的解决方案，国际上目前还没有真正的执行案例，要形成规范的一套执行方法必须要得到各国确凿案例的支持。（4）预提税方案。廖益新相信，该方案符合税收中性和税收公平的原則。

二、数字经济对常设机构认定规则的影响

（一）OECD范本的常设机构规则

过去的二十多年里，OECD为了应对税收主权国对跨国电商企业的国际税收障碍，一直努力协调各个国家的税收政策，在研究数字经济背景下常设机构认定问题一直走在前列。OECD对于传统的常设机构的具体的认定标准，提出三方面综合判定：

1. 固定位置。具体通过企业营业场所的地理位置与永久性的标准两个角度定义。这里的“永久”不一定意味着对营业场所的使用是一直持续，许多纳税主体对该营业场所保持使用一段时间即可被认定符合永久标准，许多国家将这“持续时间”具体量化到六个月。

2. 营业地点。企业进行经营活动的实体物理空间，不涉及对该场所所有功能和所有权的特别要求，可以是企业在进行营业活动中的所有有形资产（例如机械设备，不动产），无形资产（比如证券，银行存款，知识产权和计算机软件）不能构成一个营业场所，也就不能构成常设机构。

3. 营业活动。按照税收来源国从事合法的相关营业活动认定。范本第五条第四款规定，常设机构的营业活动应该是该企业的核心业务活动，而准备性、辅助性营业活动，则不构成常设机构。

（二）数字经济对常设机构认定规则的影响

1. 数字经济对固定位置认定影响。跨国电商企业在与收入来源国的客户进行在线交易时，整个过程只需要依赖设置在本土的服务器就可以完成，而并不需要在来源国设置有形的固定场所。范本指出，是否构成常设机构首先需要判断服务器是否为固定，并提出了两个标准来加以判断：一是服务器在某个特定站点的时间足够长，二是是否存在服务器被移动的事实。仅仅依靠税务机关提供证明服务器被移动的确凿证据是困难的，这是因为大多数服务器都是租用的，没有办法判断用户是否拥有专有权。“足够长”的时间定义范本中没有明确的标准，各国根据各自的法律背景，可以有不同的界定。因此，国际税收的征管因各国的政策差异而变得困难。

2. 数字经济对营业地点认定影响。以传统物质存在为主要特征的常设机构原则已经不能反映数字经济的经济特征。在数字经济背景下，信息技术使企业在资源分配和经营方面具有更大的灵活性，减少对机构和设施的依赖。企业通过虚拟的Web平台，完成交易，可能把主要的开发设计、生产活动全部转移到国外。例如苹果的App Store，世界上的应用开发者将程序加载到App Store，然后各国的iPhone用户可以根据自己的需求在App store下载相关app并付款。App store并不是有物理形态的营业场所，相反，它是由大量无形数据组合而成的网络虚拟购物平台，所以并不能被判定为常设机构。

3. 数字经济对营业活动认定影响。跨国电商企业通过使用数字技术可以将自身的核心营业活动分解到境外分公司，数字经济让原本被视为准备性或辅助性的活动（如客户的物流运输、客户商品的保管储存服务）具有为企业带来主要收入的隐藏潜力，成为企业价值创造过程中不可缺少的重要组成部分。但是，根据OECD范本和各国在税收征管实践中达成的共识，专门从事辅助性或准备性活动的机构或场所应排除在常设机构的范围之外，因其对整个价值形成和利润产生过程的贡献有限而免于纳税。跨国电商企业通过人为税收筹划可以将其具有商业实质的营业活动进行分解，使境外分公司来完成这些拆分后的业务，于是就可能由于其运行的这些“辅助性”活动从而被税收来源国认定为征税范围之外。

（三）运用例外条款进行税基侵蚀和利润转移问题

随着信息技术的迅猛发展，企业的价值创造模式发生了巨大变化，比如以往被认定为准备性或辅助性活动的货物采购、陈列、配送、储存等服务，成为跨国电商企业的重要主营业务和获得主要收入来源的服务活动。跨国企业可以将主营业务拆分给各个营业场所，使其被认定为多种准备性或辅助性活动从而予以豁免。根据OECD范本第五条第四款对常设机构认定的例外情况作了规定，货物的采购、储存、商品情报收集等营业活动均属于例外情形，一旦企业的固定场所满足例外情形中的某一情形，常设机构例外条款便对该固定场所生效。跨国企业利用上述传统例外条款规定的漏洞，被OECD和各国排除认定常设机构之外，被主权税收国认定为非税收居民，从而对各国造成了税基流失和利润转移的问题。

三、亚马逊公司避税案例分析

亚马逊英国部是英国最受欢迎的零售商之一，近年营收、网站访问量持续保持增长，2020年，受疫情导致“居家隔离令”的推动，当年营收飙升了51%，达到264亿美元（约合193亿英镑），营收额增速排名亚马逊全球各分部中的第一[18]。亚马逊英国部为亚马逊欧盟公司子公司，亚马逊欧盟公司是亚马逊集团在欧洲部的核心公司。亚马逊英国部主要为第三方商家和亚马逊欧盟公司提供各种劳务服务，如仓储、营销、采购顾问、会计税务财务等多种服务，其母公司亚马逊欧盟公司向其支付相关的服务费用。

1. 利用关联企业转移营业利润避税

亚马逊欧盟公司注册地在卢森堡，不符合“英国纳税居民”的定义。亚马逊英国部虽然属于在英国注册的公司，但作为亚马逊欧盟公司的子公司，其在英国部主要从事市场营销、客户服务、销售合同确定与谈判等多种服务活动，属于亚马逊线上电商营业活动的辅助性环节，可以将这部分主要销售收入直接计入亚马逊欧盟公司账上，将大部分利润转移到了企业所得税率更低的卢森堡亚马逊欧盟公司，利用两国的税率税法差异避税，而只将提供上述服务获得的营业收入计入英国部，大幅缩减了应纳税额。

2. 利用例外条款实现“非常设机构”避税

根据OECD常设机构规则，固定场所适用的相关例外条款包括：一是专用于存放公司货物的设备。二是为公司进行其他准备或辅助活动而设计。三是公司专门委托其他公司加工和储存企业商品。四是企业采购商品和收集相关信息的固定场所。亚马逊英国部，并不完全依赖实体经营场所（如长时间储存运输商品的仓库），可以利用网上交易的虚拟性，使常设机构营业场所的认定变得更加模糊，利用常设机构例外条款，规避税收居民身份。

3. 利用无形资产税收优惠转移利润避税

亚马逊欧盟公司唯一控股股东为亚马逊欧洲控股公司，亚马逊欧洲控股公司本身并沒有生产经营业务，主要通过股权投资，是一家壳公司。根据卢森堡税法，在其境内注册企业的常设机构可以享受利用知识产权获得的净收入80%免交企业所得税的税收优惠。亚马逊美国总部将自身多项知识产权授权给亚马逊欧洲控股公司使用，由欧洲控股公司再将其授权给亚马逊欧盟公司使用，亚马逊欧盟公司与亚马逊英国部签订协议，将知识产权授予亚马逊英国部，亚马逊英国部由其产生的收入都计入了亚马逊欧盟公司。亚马逊欧盟公司属于卢森堡当地常设机构，同时也满足来源于知识产权收入享受80%企业所得税抵免的税收优惠，实现对欧洲各分站收入利润的转移。

四、对完善我国针对跨国电商企业征税方案的思考

由于我国对于针对跨国电商的国际反避税行动比起英国、OECD等国家起步相对较晚，目前尚没有形成对于跨国电商企业征税的税法体系。建议可以尝试借鉴OECD的改革方案与各国成功经验，从三个方面出台针对跨境电商反避税行为的规范文件：

（一）完善对利用无形资产税收优惠避税的法律规制

1. 明确电商无形产品分类标准

我国应遵循“实质课税”的原则，从经济实质的边界上来把握是否对亚马逊类跨国电商企业征税，电商领域得益于数字技术发展产生多样化的交易模式，产品不局限于传统的有形产品，还包括许多无形产品（网络会员、游戏货币等），对产品不同的分类标准使其具有不同的计税依据。目前，电子商务数字产品在中国的国内法律未被明确分类，因此，可以对于授予知识产权、特许权使用费、云端计算服务等无形资产价值转换得到的收入进行重新分类，规定相应的课税种类与税收征管办法，可以维持收入来源地的课税权。

2. 强化电子凭证法律效力

税收征管机关在调查过程中结合相关交易凭证单据展开综合判断，目前我国法律还没有完全明确无形资产交易中电子凭证如何适用的问题。一方面需要立法确定电子交易凭证的法律效力，明确电子凭证的定义（如网上开具、网络传输，最终接受税收部门监管的电子票据）。另一方面，有必要引入对篡改电子凭证的单位和个人实施严厉处罚。将电子交易凭证纳入税务机关的监控范围，有效防止企业通过自由定价将利润转移到境外关联企业。

3. 引入强制披露制度，提高税收透明度

我国可以尝试BEPS第12 项行动建议，引入税收信息强制披露制度。该制度规定电商企业税收筹划方与最终纳税人都必须及时地向税务机关披露自己的税收筹划信息。税务机关需要全面、准确、及时地收集相关恶意税收筹划信息，

对于税收筹划计划的制定、计划方案的交易方、交易名称、过程、预期税收利益的形成方式等基本信息要及时披露，同时对未披露事项的法律处罚作更详细规定。

（二）完善利用常设机构避税的法律规制

1. 修改传统常设机构例外条款

我国常设机构例外条款修订中应明确跨国企业投入“显著比例的资产和人员”活动不应被认定为准备性、辅助性活动。对于关联企业分拆“营业活动”的行为，参考“反分拆规则”，我国税法应加强对紧密关联企业的认定，明确其共同从事的营业活动如果互相补充，则不适用常设机构例外条款，避免关联企业利用分拆营业活动达到豁免纳税的目的。

2. 采用预提税以防止人为规避常设机构

对于因无法确定来源国境内常设机构而导致的偷、避税行为，我国税务机关可以尝试引入对其课征预提所得税的试点方案，跨越境内境外居民企业或非居民企业的税收鸿沟。只要跨境电商企业在我国获得了相关收入，就纳入应纳税额的计算并对其提前课征所得税。该制度不要求非居民企业在税收来源国设立或者不设立常设机构，而是对企业所得进行追溯的源泉扣缴制度。

3. 完善其他配套税收管理的法律规制

自全面“营改增”以来，我国基本全面进入增值税时代，这也会对跨国企业带来税收来源国与居民国双重征税的困扰，可能造成人为的税收筹划侵蚀我国税基。数字经济的发展未来必将伴随着实体经济的创新发展，除跨国所得征税之外，国内增值税、消费税等流转税也需要尽快针对跨国电商完善相关反避税法律。建立一个包含上述多个税种的反避税法律体系。

参考文献

[1] 廖益新.跨国电子商务的国际税收法律问题及中国的对策[J].东南学术，2000 （3）.

[2] 杨 斌 .OECD 关于电子商务常设机构确定规则研究的最新进展[J].税务研究 ， 2002（4）.

[3] 吕西萍.电子商务环境下的税收流失问题及其对策[J]，企业经济，2006 年：23

[4] 陈云兰.跨国电子商务中国际税收管辖权问题研究[D]，华东政法学院，2006年：5

[5] 崔晓静.后 BEPS 时代常设机构定义的新发展[J].法学评论，2017（5）.

[6] 延峰，冯炜，崔煜晨.数字经济对国际税收的影响及典型案例分析[J].国际税收，2015（3）

[7] OECD. Addressing the Tax Challenges of the Digital Economy， Action1-2015 Final Report， OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project [N]. OECD Publishing， 2015.

作者简介：李丽虹，女，汉族，湖北省武汉市人（1974.6-），财政学专业经济学博士，研究方向：会计信息系统、财政预算审计与监督。工作单位：江汉大学商学院，物流与信息管理系。

沈文润，男，江汉大学商学院信息管理与信息系统专业。