淺析《民法典》（下）合同篇（前篇）

史繼紅

《民法典》合同篇幾占半壁江山。體系上講，由原來《合同法》的總則和分則變為通則、典型合同及準合同三部分。典型合同中新增了保證合同、保理合同、物業服務合同、合夥合同四章。筆者選擇了下列具有顛覆性變化的條款予以解讀，對於新增或者修改看起來變化大，但司法實踐中審判規則早歸於統一則不提或一筆帶過。本來打算合同篇只寫一篇文章的，現在看來要把《民法典》關於合同部分的改變講清楚，篇幅完全不夠，至少要寫兩篇文章及以上（看情況）。《民法典》的合同篇對我們企業及個人經濟生活實在是太重要了，向大家通俗淺顯地講明白是筆者的義務，所以筆者改變了計畫。

（一）通則

懸賞廣告屬於新增的合同訂立的一種「其他方式」

《民法典》第469條規定：「當事人訂立合同，可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式。書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。以電子數據交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，並可以隨時調取查用的數據電文，視為書面形式。」這樣的規定解決了電子形式合同本身與紙質合同的等同有效性。這在之前大量司法解釋與實踐中早已執行，不再贅述。而在《民法典》471條與499條中規定，懸賞廣告屬於以其他方式訂立的合同，非要約行為，系以公開發佈聲明對完成特定行為的人支付報酬，完成該行為的人可以請求支付，無需特定人先行承諾。這與普通合同關係需完成要約-承諾的流程不同。

新增預約合同的規定

《民法典》區分預約和本約，比如在將來一定期限內定立合同的認購書（很熟悉吧？在房屋買賣中！）、預訂書等構成預約合同，違反預約合同可以要求違約方承擔預約合同的違約責任，但不能要求其承擔本約合同的違約責任。

格式條款「可撤銷」變為「可主張不成為合同內容」

《合同法》規定，格式條款沒有合理提示說明的，適用可撤銷的規定，而撤銷本身應通過訴訟行使，且行使有一年的期限限制。《民法典》496條規定：「提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人間的權利和義務，並採取合理的方式提示對方注意免除或者減輕其責任等與對方有重大利害關係的條款，按對方的要求對該條款進行說明，提供格式條款的一方未履行提示和說明義務，致使對方沒有注意或理解與其有重大利害關係條款的對方可以主張該條款不成為合同的內容」。這個條款有兩個顛覆性的亮點：一是，將格式條款的可撤銷變為「可主張不成為合同的內容」，原來可撤銷通常需要經過專門的訴裁來認定，並有一年的除斥期間，即有時間限制，又增加了訴訟成本。如今可在相關責任確定的爭議訴裁中，直接判定該格式條款是否有效即可。二是，該條相對過往，提供格式條款的一方不僅試圖讓對方注意，還得讓對方理解，這通常反映在提供購房合同、保險合同、投融資理財合同等格式合同中，比如根據投資活動的風險和金融消費者的實際情況，綜合消費者能夠理解的主客觀標準來確定賣方是否已經履行了告知並致消費者充分理解的說明義務。如簡單地以消費者弄了張諸如「本人明確知悉可能存在本金損失風險」等內容主張賣方已經履行了告知說明義務，不能提供其他相關證據的，恐有賣方敗訴風險。另外，對於賣方免責範圍中已暴露的重大風險如果賣方沒有充分披露，免責聲明也可能無效。

合同未批準不影響報批義務相關條款的效力

雖然通常合同核心內容是有關當事人間的權利義務關係的規定，報批義務屬於合同義務中的從屬義務，但有一類合同條款以某一條件成就為前提促成合同生效的條款，如常見的股權轉讓合同雙方在合同中約定的報批義務條款，成為獨立於主合同義務條款的獨立條款。如規定合同批准才生效，當負有報批義務的人未履行，導致合同未生效，這時適用合同生效後才可用到的違約條款貌似成了悖論，故在當事人就報批義務做出明確約定的情況下，應認為此種約定具有獨立性，不受未生效合同的影響。《民法典》502條與先前的《九民紀要》保持了一致，辦理申請批准等手續的當事人未履行義務的，因而影響合同生效的，對方可以請求其承擔違反該義務的合同約定責任。

明確規定選擇之債

大陸立法並未規定選擇之債，但選擇之債在民法理論中早已存在，《民法典》第515條、第516條填補了這項立法空白。筆者嘗試用經典案例：「（2019）桂民申2168號減資案」來讓大家體會一下主要條款「標的有多項而債務人只需履行其中一項的，債務人享有選擇權；但是，法律另有規定、當事人另有約定或者另有交易習慣的除外。享有選擇權的當事人在約定期限內或者履行期限屆滿未作選擇，經催告後在合理期限內仍未選擇的，選擇權轉移至對方」的運用。

2 0 1 2年佳源公司股東黎某將其持有的45%股份分別內部轉讓予中汽公司與李某16%和2 9 %後公司變更登記為中汽、李某的股權比例為51%、 49%。2018年5月，三方共同委託某會計所對公司2004年3月1日至2012年2月29日的財務狀況及股東權益進行審計。根據審計報告三方共同簽訂《清算決議書》，約定「黎某轉讓股份並退出佳源公司，由中汽公司、李某繼續經營，公司結餘股東權益31383422.24元（人民幣，下同），其中中汽享有19971268.7元（折合63.64%），李某享有11412153.54元（折合36.36%），然根據2012年三方簽訂的《股權轉讓合同》，股份轉讓後，中汽與李某分別持有公司51%和49%的股份，與審計後的股東權益比不符，中汽、李某根據各方享有的股權權益也可以考慮與公司的往來款項，另行商定對價，確定受讓股份後51%和49%所占股東權益份額，或重新確定股權比例」。也就是說，本案中李某因持有的股份比例高於其實際權益，中汽則偏低，雙方形成債權債務關係。雙方約定債務履行方式包括，要麼，在登記的股份比例不變的情況下，雙方協商對價，李某向中汽支付差款；要麼，以股東權益折合的股份比例為計算基礎，李某向中汽返還差額比例股份，雙方約定兩種選擇性給付方式，就是選擇之債。因雙方未約定選擇權歸屬，根據《民法典》（當然判決時《民法典》未實施，但審判要旨與《民法典》是差不多的），選擇權利益應屬於給付方即債務人。根據查明事實，雙方發生糾紛前及訴訟期間，李某一直未作出選擇，因怠於行使該權利，其已經喪失選擇權利益，該選擇權應轉移至債權人中汽，故法院支持中汽請求確認的李某所持有佳源公司49%股權中的1 2 . 6 4 %股權歸中汽所有，中汽股權由51%變更為63.64%，李某的股權由4 9 %變更為36.36%。

債務加入與債務保證的區別

《民法典》第552條規定：「第三人與債務人約定加入債務並通知債權人，或者第三人向債權人表示願意加入債務，債權人未在合理期限內明確拒絕的，債權人可以請求第三人在其願意承擔的債務範圍內和債務人承擔連帶債務。」這完全是新規定，雖然說債權人有拒絕權，但多個保障一般債權人不會拒絕吧！那麼這種第三人的債務加入與債務保證有什麼區別？

首先，保證債務是主債務的從債務，或者說保證人是為他人的債務負責；債務加入中，第三人也作為連帶債務人，其承擔的債務與債務人的債務不存在主從關係，是為自己的債務負責（這個區別看上去意義不大）。其次，連帶保證受到保證期間與訴訟時效的雙重限制，保證期間在當事人沒有約定的情況下為主債務履行期限屆滿之後6個月，債權人必須在保證期間內要求保證人承擔保證責任，否則保證期間逾過，債權人未主張權利的，保證人不再承擔保證責任；債務加入則不受保證期間的限制，僅受訴訟時效的制約。再者，保證人承擔保證責任後，享有對債務人的追償權，而有債務加入狀況下，第三人在清償債務後，是否可以向債務人追償，取決於其與債務人之間的具體約定。因此看起來債務加入人比保證人承擔了更重的責任。

指定清償順序優先法定順序原則

原「最高院《合同法》解釋二」第20條規定：「債務人的給付不足以清償其對同一債權人所負的數筆相同種類的全部債務，應當優先抵充已到期的債務；幾項債務均到期的，優先抵充對債權人缺乏擔保或者擔保數額最少的債務；擔保數額相同的，優先抵充債務負擔較重的債務；負擔相同的，按照債務到期的先後順序抵充；到期時間相同的，按比例抵充。但是，債權人與債務人對清償的債務或者清償抵充順序有約定的除外」。而《民法典》第560條規定，除當事人另有約定外，允許債務人指定清償順序，未指定的，才按照前述法定清償順序執行。

關於法定清償順序與指定清償順序的區別，來舉個簡單的例子：甲於2017年12月1日向乙借款200萬，期限2年，由某賓館擔保100萬；後2018年12月1日又向乙借了200萬，期限1年，沒有擔保。期限屆滿時，甲未按照合同約定歸還借款。2020年2月1日，甲又向乙借了100萬，期限1年，由甲的母親丙來全額擔保。2020年9月，甲還款100萬元，其餘沒能力歸還，某賓館認為甲歸還的是2017年12月的借款，因為先借先還，且這樣賓館可以少承擔擔保責任，丙認為歸還的是2020年2月的借款，這樣她可以不承擔擔保責任。

法定清償順序是如何認定呢？在本案中，2017年12月和2018年12月的借款同時到期，甲償還的100萬優先抵充缺乏擔保的2018年12月的借款，但假如2018年12月的借款也有全額擔保人丁，借的不是200萬而是100萬，則在同時到期又擔保數額相同時，則還款優先抵充2017年12月那筆債務高的借款。不管怎樣都輪不到抵充2020年2月借的那筆款。這樣來看，法定清償順序是儘量照顧債權人利益為先，後兼顧先到期者或公平原則。《民法典》則是顛覆性地優先照顧債務人利益（除非另有約定），比如甲歸還的100萬完全可以指定他還的就是2020年2月借的，尚未到期的債務，這樣可以免除了他母親的擔保責任。

一年的法定合同解除權行使期限

原合同法第9 5條規定：「法律規定或當事人約定合同解除權行使期限，期限屆滿當事人不行使的，該權利消滅，法律沒有規定或當事人沒有約定解除權行使期限，經對方催告後在合理的期限內不行使的，該權利消滅」這一條規定在現實中較少有當事人甚至律師理解並注意，當事人均不想約定合同解除權期限來約束自己，因此也不太會在合同中約定解除權行使期限或者極少有場景會主動催告對方行使合同解除權。現在必須注意了，因為法律明確規定了合同解除權的期限，《民法典》第564條規定：「法律沒有規定或當事人沒有約定解除權行使期限，自解除人知道或者應當知道解除事由之日起一年內不行使的，或者經對方催告後在合理的期限內不行使的，該權利消滅。」所以對方若嚴重違約足以滿足合同解除條件的，別忘記及時行使合同解除權！（待續）