因博彩衍生之债的法理学研究

2021-10-08白瑜

西部学刊 2021年17期

摘要：博彩業是澳门经济的支柱性行业，内地居民赴澳因博彩所引发的债务问题在我国内地的司法诉讼常常引起社会热议，其症结在于准据法的选择与公共秩序保留制度的适用上，围绕这两点争议引发了对司法公正判决正当性的疑问。从法理学的视角对惯常适用的公共秩序保留制度与判决的非一致性进行审视，认为公共秩序保留的适用在某些情况下是因为司法理念的固化而导致的。因此基于正当理念下的实务需要注意：抛弃固有的执法思维，树立正当的司法理念，使得案件判决合法且合理，否则制度的滥用绝不利于维护当事人的权益与实现司法的公正性;要尽可能避免“同案不同判”的现象，对在类似案件中出现判决非一致性的情况，要坚持以正当的司法理念为指导，维护司法的正当性与公正性;可以参照我国台湾地区对公序良俗的认定标准，立足双方当事人的情境进行考虑，平衡个案公正与社会整体公正。

关键词：博彩之债;公序良俗;司法公正

中图分类号：D926文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）17-0068-04

一、赌债与博彩衍生之债

博彩或称赌博，这项活动自古有之，源于人们闲暇时追寻刺激的心理。随着时代的发展，博彩逐渐形成一条完整的产业链，在形式与内容上更加丰富多彩。“赌债”顾名思义即是因“赌”这个行为所产生的债务，但是“赌债”一词是一种由民间习惯所产生的叫法，是对“赌”这一社会行为的通称，并不能纳入民法中“债”的范围。

需要指出，博彩业作为澳门经济的支柱性行业，是受到澳门基本法保障的。在我国大陆地区，“赌债”一词所指大致分为两种：一是指因赌博行为所产生的债务;二是指在赌博行为之外因赌博产生的债务关系，一般形式表现为借款。首先，赌博在我国大陆地区属于违法行为，在治安管理法规和刑事法律中，这种因非法赌博而产生的给付行为是不受法律保护的，属于违法的给付行为，赌博行为在民法意义上并不属于“债”形成的原因。其次，在赌博行为外产生的借款依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》的规定，如果出借人明知借款人是为了赌博、走私等非法活动而借款的，其借贷关系不予保护①。

博彩业在澳门除了得到合同法承认外，《娱乐场博彩或投注信贷法律制度》《娱乐场幸运博彩经营法律制度》对博彩债务作出了专门性规定[1]。根据上述法律、制度，在澳门存在博彩者、博彩管理人与博彩中介人三种主体，分别对应的法律关系如下：博彩人与筹码销售间的买卖合同;博彩人与博彩信贷实体间的借贷合同;博彩人与娱乐场所经营间的博彩投注合同。以上三类的博彩合同中，较容易导致博彩债务问题的是筹码买卖与博彩信贷，在本文引用的徐文与胡贵生一案，双方当事人所签订的合同就是关于筹码买卖的，而博彩债务与内地俗称赌债的性质不同，主要的区别在于除博彩业在澳门属于合法范畴内外，还包括产生来源的区别，因博彩衍生之债是由于批给人、转批给人以及中介人借给博彩者现金或者筹码用于博彩活动产生的，因博彩衍生之债主要指的是博彩者因违反信贷合同而产生的债务，由此产生的是法定之债。

二、相关案例基本情况

（一）徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案②

在徐文与胡贵生确认合同效力纠纷一案中，徐文在一审中诉称：被告胡贵生在2012年1月邀约其到澳门投资博彩业转码经营服务，双方据此签订了《合作协议》，约定内容如下：徐文将捌佰壹拾捌万壹千元人民币支付给胡贵生，胡贵生在收款后开始经营，徐文可以了解并参与经营内容，同时获得分红。在双方约定的协议内容中，资金的用途是用于澳门博彩业转码获取码粮的经营，协议中约定的码粮指的是当事人介绍赌客到某一指定博彩厅博彩，博彩厅所支付的佣金。在原告徐文将捌佰壹拾捌万壹仟元交付给被告胡贵生后，被告拒绝原告参与有关博彩内容的经营等，因此徐文诉至法院请求判令被告返还所有投资款。被告在一审答辩称，该案应该适用内地法律，一是按我国大陆法律规定，该《合作协议》所协定的“转码”行为是为赌客赌博提供的一种便利行为，约定的内容是为我国大陆法律规定的违法犯罪的行为;二是被告无原告所称的违约行为，因此徐文的诉讼请求要求“解除原被告之间签订的合同”，该诉讼请求不合法。

经法院查明原被告签订协议投资以获取码粮经营，该案的争议焦点在于准据法的适用与原告的诉请是否合法。法院认定双方当事人之间应属涉外合同，在《合作协议》中所协定的经营内容实际上属于一种赌博中介的活动，这种赌博中介在澳门法律中规定为一种法定之债，原告行为在澳门应属合法行为，然而如果认定本案适用澳门法律则显然违背了我国的公序良俗，故判决驳回原告徐文的诉讼请求。

（二）宋恺与李世隆股权转让纠纷案③

本案涉及四方当事人，分别是甲方范添财、乙方佳佳公司、丙方宋恺、丁方李世隆。甲方与乙方签订了《借款协议》，约定由甲方向乙方提供陆千万元人民币的无息借款后，甲、乙、丙、丁四方又签订了一份《协议书》。其内容是丙方宋恺对乙方佳佳公司与甲方范添财间的陆千万元的债务承担连带偿还责任，而甲方范添财将该陆千万元债权转让给丁方李世隆，丙方宋恺将其持有的乙方佳佳公司百分之五十一的股权转让给丁方李世隆，以抵偿其所欠的人民币陆仟万元欠款，从而撤销甲方范添财与乙方佳佳公司于2010年所签订的《借款协议》。

一审法院查明后认定：丙方宋恺与丁方李世隆间关于乙方佳佳公司的百分之五十一的股权转让已经履行完毕，宋恺依约向李世隆转让了佳佳公司百分之五十一的股权，李世隆也依照约定抵偿了宋恺所欠的相应股权转让对价，其后宋恺签署了一份《确认书》对该抵偿行为予以确认，本案的合同的权利义务已经终止。宋恺提出的诉讼请求没有法律依据，对此依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：驳回宋恺的全部诉讼请求。对此原告宋恺不服判决进行上述称：本案有关股权转让的四份协议均为无效，首先在《协议书》与《股权转让书》中甲方范添财对乙方佳佳公司的陆千万元债权为虚假债权关系，该债权并非基于正常的民事借贷关系，而是基于发生在澳门特别行政区的赌债产生的，第一份《协议书》是以赌债为基础关系进行的股权转让，是以合法形式掩盖非法目的，因此丁方李世隆取得的对乙方佳佳公司的陆千万元债权应被确认无效，两份协议中的当事人意思表示均不真实。针对案件中甲方范添财所借于乙方佳佳公司的陆仟万元，最高人民法院认为该案应当适用与赌债最密切相关的澳门特别行政区法律认定效力，对宋恺主张应当适用我国大陆地区法律认定《借款协定》及案涉系列股权转让协定因基于赌债发生而无效的主张，法院不予支持。赌债在澳门特别行政区应属合法，最高人民法院除了对宋恺的主张不予支持外，也并未依据公共秩序保留而认定该合同无效。

（三）简要评析

1.准据法的选择

在上述本文已经简要提及民间所称的“赌债”在我国大陆地区分两种情形：一是因赌博行为本身产生之债，因其本身的非法性，属于违法的给付行为;二是借贷关系在出借人明知借款人是为了赌博、走私等非法活动而借款的，不受法律保护。本文所引用的两个案例中出现了能否追偿的认定争议，简而言之，一种情况认为在澳门地区成立的赌债（包含因博彩衍生之债）可以在我国内地进行追偿，另外一种观点则与之相反。在宋恺与李世隆股权转让纠纷一案，宋恺提出与佳佳公司与范添财所签订的《借款协议》，针对案件中甲方范添财所借于乙方佳佳公司的陆千万元，以及上诉人宋恺主张的基于赌债产生的协议等在最高院的判决书中明确认定在无法证明当事人间存在约定适用其他法律的情况下，应适用澳门地区的法律，即该赌债在依法成立的情况下应该受到法律保护。然而在徐文与胡贵生确认合同效力纠纷案的二审当中，二审法院的争议点主要在公共秩序保留能否在适用澳门法律的情形下得到适用。徐文的上诉称：该案应该适用澳门法，一审法院准据法选择错误、适用法律错误，并且保护了不诚信的被上诉人的非法利益。徐文与胡贵生所签订的合同约定在澳门可归于一种因博彩而衍生的债务，该二人作为博彩中介人将赌客带到指定的博彩娱乐场进行赌博后，可以从该娱乐场进行佣金分红。该案的事实清楚，属于涉外民事关系的纠纷，应适用澳门特别行政区之法律，在澳门特别行政区的规定中，二者的债务关系是一种法定之债。一审法院的认定符合法律规定。可见在两个案例中，对于准据法的选择是相一致的，依法选择了澳门特别行政区之法律，虽然博彩债务进行司法追偿是一个颇有争议的问题，但是值得肯定的是合法与合理地选择准据法，只有在真正公平而合理的情况下依据区际冲突规则进行准据法的选择审理后，避免一味地使用内地法律将出现无可避免的消极后果，这样才能赢取相应的司法权威。

2.公共秩序保留制度的适用

在以上两个案例中，宋恺与李世隆一案最高人民法院并未强调公共秩序保留原则的适用;在徐文与胡贵生案件的二审中，法院认为双方当事人承认提供博彩中介服务的事实，这种行为在内地是一种非法行为，其主要行为系一种为赌博提供直接帮助的行为。如果法院对该行为的合法性进行肯定则明显违背社会公序良俗，因此法院是依据我国的涉外民事关系法律适用法作為依据，谨慎适用公共秩序保留。公共秩序保留制度原本是国际私法中排除外国法的一项制度，各国对该制度的解释都可能各不相同，实际上，公共秩序保留制度可以说是一种较为弹性的制度，它可以消除或减轻不同法域间法律冲突的危险性，达到排除外国法适用，保护本国利益的目的，也被人称之为“安全阀”[2]。一般公共秩序保留制度的适用在我国内地也分为两种，第一种情况是在诉讼中的公共秩序保留，内地法院受理案件中以该制度为由驳回原告起诉或者选择适用内地法律加以审理。这种做法与上述准据法的选择内地法的弊端一样，损害了真正的司法权威。第二种情况则是以该制度为由对澳门相应的判决拒绝执行。该制度本身的目的在于保护一个国家或地域相应的利益、基本政策、道德观念或法律的基本原则等，但是过度的滥用是忽视了澳门博彩债务在当地的合法性，法讲究公正与平等，滥用该制度最明显的后果在于不利于维护债权人的合法权益，同时助长了债务人的侥幸心理，对债权人并未真正的公平对待。

3.法平等蕴意下的当事人利益保护

二审法院认为徐文一案在审理时的法律适用存在不当，公共秩序保留制度适用的同时也要合理维护当事人的合法权益，法最基础的意涵就包含着平等一词，各得其所是最丰富的蕴意。“法律面前人人平等”是现时最深入人心的观念，也是人性中所追求的自然倾向，法律就是这样一种追求平等公正的工具，使得当事人的合法权益受到保护，法院的判决需要尽可能的公正与平等，这也是在引导社会中的人们相互尊重与合作，否则产生的将会是非正当的判决。“法就存在于判决之中”，我们所努力寻求的是一种正当的法之展现，因而二审法院在意识到一审中的错误认定后，对上诉人的合法权益进行了保护，纠正如下：依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、九十二条规定，因合同无效，胡贵生需按照规定返还款项。同时，法院认为由于上诉人的过错，其理应了解商业活动过程中可能具备的风险，更应认识到双方约定的行为与我国的公序良俗相违背，更有可能违反法律规定。基于此，上诉人应自行承担相应的责任，不得因合同无效而要求被上诉人进行赔偿。

三、基于正当判决下的实务反思

（一）树立正当的司法理念：合法且合理

正当是法之中的前提性概念，法并不等同于法律，法之判决希望实现其本身的价值意义首先就需要具备正当性。这种正当不仅仅是存在于主观伦理方面，其更能通过判决本身进行客观的显现。

在类似的因博彩所引发的案件中，固化的司法观念是我们常见的，许多司法人员在接触该类案件时，直接将博彩等同于内地的赌博行为，这类案件在内地审理时多以公共秩序保留或适用治安管理处罚法认定，这种固化的思维主要限于对博彩行为的道德意义上判断引致的结果，对合法的博彩行为缺乏明确统一的判定标准，就容易进入“道德审判”的误区。

在公安部发布的《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》中，除去两种例外情况，否则内地居民赴澳赌博的行为不属于违法行为。同理，在澳门因博彩衍生的行为不属于违法行为，相应债务的债权人在内地诉讼是对自身的合法权益进行维护。如果不支持债权人这种维护显然是不合理的，可以说是违背了人理与事理。人对自身权益的追求是与生俱来的，在私法领域的交换行为则为之事理，法律是作为一种协调人理与事理的工具存在的。如果做不到合理的判决，则违背了工具本身的正当性。

合法性是司法裁判获得有效性与权威性的根本，对该合法性证明实质需要案件的事实符合相应的程式与证据规则，法律解释符合法治秩序的统一性要求。司法判决必须建立在正当的基础之上，这种正当除却客观的司法诉讼过程外，更注重的是人的理念，由理性支配的人作出的一种价值判断，更是一种理想追寻。正当理念可直接导致判决的公正与否，其重要性毋庸置疑。我们都知道，真正有效的法律必须得到人们内心的信服，因此，实现司法公正，判决者必须持有正当理念进行指导，使判决结果得到民众的认同更是为了实现最终的正义目标。因而在对此类案件进行判决时，法官除了依照公正的程式为双方当事人寻求平等，同时要使得该判决正当，抛弃固有的执法思维，在依照法律的同时尽可能地立足双方当事人的情境下进行考虑，平衡个案公正与社会整体公正的协调一致。

（二）对司法公正的追寻

公正作为人类社会的永恒追求也是法律的根本出发点，可以说法律是最能证明与实现公正的存在，法律公正是实现司法公正的基础。司法公正是司法过程中的最高追求之一，公正一词往往离不开公平、平等正义之意，那么何谓公正？

现时我们常将公正与平等两个概念等同，认为这是同等意义上的。事实上公正属于形成意义上的，平等方为法的基础性概念。正当的裁决需要法官在判决中进行价值与目的的衡量，那么，符合正当性的司法判决，首先要符合公正与平等两个内涵。平等作为法固有的概念，法律作为工具的规范性本身就意味着平等，法律以一种规范将人们所约束，面向的是社会所有成员，这是一种普遍性的平等。一视同仁，相同的人同等对待，我们所追求的司法公正性也是建立在平等的基础上实施的，如果存在特权制度，则不存在所谓的正当性下的司法公正。

公正又可以分为四种形式的公正体现，所谓个案的正义指的是经验层面上的，涉及案件当事人的感知;而社会整体公正司法的实现程度[3]，在这之中，实体公正是公正裁判的生命与基石，因而在遵循公正判决的基准是要从司法维护现代法治秩序的目的出发[4]。在上述两个案件中，法院判决最明显的一点都是以维护我国内地的公序良俗为出发点。

正当与公正的司法裁决还应具备统一性，在以上两个案件的处理中，显然发现两个法院对于“公共秩序保留制度”的引用有所不同，这将造成案件判决的非一致性，即我们所说的“同案不同判”，也使得法律具有了不确定性。“法律既可能是天使，亦可能为魔鬼;它可以维护公正，亦可以屈从于偏私。”[5]因此法官需要严格把握法律确定性的内在需求，进而得到社会成员对判决的认可。“同类情况同等对待是法律存在的根基，也是民眾信任法律的理由”，在两个案件中，法院没有援用同一制度进行说明，这本身就是一种不公平的做法，在徐文案的最后判决中，法院认为徐文本身应知道双方签订合同的内容违反了我国的公序良俗是其本身的过错，因而不得对被上诉人进行追偿。该判决本身可以说实现了社会整体的公正与平等，因博彩等行为在我国大陆地区是非法的，如果维护徐文的利益则将损害了其他社会成员的利益。显然，在选择维护社会整体公正的同时，徐文的合法法益得不到维护，博彩业作为澳门的合法产业，从实质而言，是否可能对内地的公序良俗造成实质的冲击与损害，本文持保留态度。对此有学者认为这种因博彩衍生之债在的案件，想要判决具备正当、公正性，可以从澳门地区的法律适用结果或澳门法院判决在国内承认与执行的结果看是否对中国社会公共利益造成了损害，考虑的是客观事实上的实际损害而不是判决本身可能造成的损害[6]。因而可以参考我国台湾地区对此类案件的适用做法，台湾地区的“最高院”在1995年第2534号判决中对“公序良俗”的影响作出了解释：一个判决是否影响公序良俗需以其适用结果为标准，如果适用外国法律的结果并不因此使台湾地区之赌博行为合法化，就并未违背台湾地区的公序良俗[7]。以此做法作为参考，有助于在一定程度上维护我国内地的社会公正性，同时也对案件当事人的合法权益进行了保护，是一种实质的个案公正。法院的判决要尽可能追寻整体的公正，这是一种比例平等的体现，公正是司法过程追求的终极目标，在判决中不能过分地追求形式公正，忽视实质的个案正义。什么是正当且公正的判决？首先司法判决必然需要合乎法律理性，同时实现司法公正的正当性，更需要法官在其中进行的价值判断和目的衡量，现代司法在一定意义上需要尽可能地实现以上目标，寻求真正的公理。

注释：

①《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第十四条。

②〔2015〕黔高民三终字第7号。

③〔2016〕最高法民终152号。

参考文献：

[1] 刘晓兵.澳门博彩债务在内地的司法追偿研究[J].首都师范大学学报，2015（3）.

[2] 邹子妮.浅论我国“一国两制”下的公共秩序保留制度[J].中国商界，2009（1）.

[3] 卞建林.现代司法理念研究[M].北京：中国人民公安大学出版社，2012：105.

[4] 管伟.论司法裁判正当性的考量标准[J].法律方法，2007（00）.

[5] 卓泽渊.法的政治学研究[M].北京：法律出版社，2018：494.

[6] 李肇明.澳门博彩之债在中国大陆的司法追偿问题研究[D].澳门：澳门科技大学，2016.

[7] 卢颂馨.中国内地对于澳门地区因博彩而衍生之债务的追偿问题研究[J].法治社会，2017（6）.