我国独立董事制度实施中存在的问题与完善建议

李 艺

（河北科技大学，河北 石家庄 050018）

一、独立董事制度的发展、概念及功能

（一）独立董事制度的发展

独立董事制度在二十世纪三十年代起源于美国，其发展经历了“股东会中心主义”到“董事会中心主义”。随着公司规模渐渐扩大，“股东会中心主义”已无法满足治理需要。美国公司实行一院制治理结构，独立董事制度的初衷是为了加强董事会的监督职能，但是由于缺乏独立性，监督职能无法发挥其应有的作用。由此，对董事会的改革势在必行，以此强化董事会的监督职能，防止股东和管理层之间合谋以牺牲公司利益来谋取自身利益。

（二）独立董事制度的概念

在二十世纪六七十年代，美国创立了独立董事制度。要求上市公司必须有足够数量的外部董事，与内部董事不同之处在于外部董事未参与公司的经营管理，其主要特征体现在独立性，只有与企业无利害关系的外部董事才可以在董事会担任监督职能，这类外部董事就是独立董事。我国公司治理模式采用的是大陆法系特有的“二元制”治理结构，即同时设置董事会和监事会，董事会负责公司经营决策职能，监事会负责监督职能。但在公司治理中，常会因监事会虚无化产生“内部人”控制公司的现象，出现“监事会虚置”的现象，使得监事会无法发挥有效的监督职能。随着我国上市公司治理要求的增强，独立董事制度的重要性和必要性也越发凸显［1］。

（三）独立董事制度的功能

1.保护中小投资者利益。独立董事在防范不公平的关联交易中起着重要作用。董事会常会被大股东控制，若大股东之间发生关联交易则有失公平，会造成公司利益受损的情形。独立董事作为外部监督者，其代表着中小股东的利益，针对此种情形有权投否决票，以保护中小投资者的利益。

2.有助于董事会的决策科学化、民主化。首先，由于我国上市公司多属于国有控股公司，以致“一股独大”成为常态。我国引入独立董事制度的初衷就是为了依据其客观性、独立性作用的发挥保护公司利益，在一定程度上能对抗大股东，以保护中小投资者利益。其次，独立董事以其专业知识和独立判断对董事会的决策科学化、民主化起到积极作用，为公司的发展提出建设性意见，协助董事会作出科学、民主的决策。最后，独立董事往往是具有经济、法律、金融、会计等学科知识的高校老师或者社会上享有盛誉的知识分子，依据专业知识对董事会未考虑到的公司发展的潜在风险或者不利于公司发展的决策作出预测，有利于公司作出科学、合理的决策。

3.促进公司治理。随着公司规模扩大，董事会的职权膨胀，包括决策职能和监督职能。我国公司内部机构采用的是大陆法系的股东会、董事会、监事会分立的三角制模式，董事会在公司治理模式中的功能逐步增强，但是由于董事会时常被大股东控制，导致董事会无法充分发挥其监督作用。据调查，我国上市公司的“内部人控制度”平均高达67.0%，最主要的原因是董事会的监督不力。可见，独立董事制度可平衡股东会、董事会、监事会三者，对公司治理起到促进作用。

二、我国独立董事制度实施中存在的问题及原因分析

（一）独立董事发言形式化

导致独立董事发言形式化的原因主要有三个方面：

1.缺乏独立的选任制度

我国的股权结构较为特殊，在我国上市公司大多数为国有企业，导致企业“内部人”控制现象或者“一股独大”现象。独立董事的提名、选任方式并不具有独立性。在实践中，有的上市公司常常会出现董事会成员与管理层互相兼任的情况，控股股东与公司的管理层对公司有了绝对的控制权，这种控制权也对独立董事的提名、选举产生了直接影响。此外，我国上市公司选择独立董事偏向高校退休教授群体。一方面，高校退休教授符合我国独立董事的任职条件，即不参与公司经营管理，具备相应的专业知识；另一方面，公司青睐高校老师等具有社会地位的专业人士，可以提高公司的知名度。这会导致独立董事成为“花瓶董事”，原因在于公司愿意聘请具有社会声誉度、社会地位显著的专业人士担任独立董事，可以提高企业声誉［2］。

2.经济不独立

我国《公司法》对独立董事的薪酬并无明确规定，在实践中，一般都是由上市公司支付相应报酬，独立董事报酬的数额在不同区域、不同类型的公司也有不同的标准。例如，中国国旅股份有限公司于2020年6月9日经公司2020年第二次临时股东大会审议通过的独立董事报酬管理办法第五条规定了基本报酬15万元到18万元不等；董事会会议3000元/次，专门委员会会议2000元/次；也有公司直接规定独立董事的津贴每人每年50000元人民币。

基于前述分析得知，独立董事的选任并不独立，此种不具有独立性的选任程序，直接影响了独立董事经济上的独立性，独立董事经济上不独立导致其在履职过程中，无法独立地作出其意思表示，无法对管理层进行有效监督，会促使独立董事沦为“花瓶董事”。无薪独董很好地实现了独立董事的设立初衷，独立董事依据其专业知识，不参与公司经营管理，不接受上市公司的报酬。此种没有经济利益上的瓜葛，可以促使独立董事更少地关注报酬，把更多的注意力放在维护公司利益及自身的利益，可以更好地制约大股东控制，对中小投资者的利益起到更好的保护作用。

3.责权利不对等

根据上述对独立董事薪酬的分析得知，我国《公司法》并未规定独立董事的薪酬，各地对独立董事的薪酬有不同的标准。而在实际运作中，独立董事在公司重要决策的投票上更多的是走过场的形式，造成此种独立董事未尽诚实与勤勉义务的原因之一便是独立董事的责权利不对等，即独立董事享有的权利与其承担的责任是不对等的，具体分析会出现两种极端的情况：一种是享有较多的权利和承担较少的责任，另一种是享有较少的权利和承担较大的责任。这两种权利和责任的分配方式都是不合理的，都属于责权利的不对等，但在现实中却屡见不鲜，其造成的结果便是独立董事不积极履行其诚实与勤勉义务。

基于前述分析，独立董事的经济不独立导致其人格不独立，无法尽到保护中小投资者的利益，无法履行诚实与勤勉义务。各地的上市公司支付的独立董事的年薪在20000元到500000元不等。不同数额的津贴对独立董事履行其诚实与勤勉义务有何种关系呢？第一，独立董事作为企业的外聘人员，不参与公司的经营管理对公司的大股东及管理层进行监督，上市公司赋予其不同金额报酬，必然会导致独立董事对利益的追求，独董更愿意追求给予其更高津贴的上市公司，对给予较低津贴的上市公司承担义务的积极性就会降低。第二，由于我国目前并未对独立董事承担责任的方式及惩罚数额等进行明确的规定，就会出现权利和责任不对等的现象，例如享有低报酬的独立董事要承担超出其报酬数倍的罚款，或者享有高报酬的独立董事却只需要承担较低的罚款等。

（二）独立董事未勤勉尽责

根据2013年我国上市公司协会《独立董事履职状况调查问卷》，根据图1可以看出，2.2%的调查对象认为独立董事的履职情况很好，60.90%的调查对象认为较好，33.20%的调查对象认为独立董事的尽职情况一般，3.80%的调查对象认为独立董事履职情况很差。

图1 独立董事尽职情况的总体评价

根据2018年中国证券报《独立董事信息披露违法诉辩与判决分析报告》分析，法院明确了独立董事要承担更多的责任，履行更多的义务，为进一步实现独立董事制度权利责任相一致起到了促进作用。报告显示，根据法院的审理结果来看，审判机关都加强了对独立董事责任的认定，有的法院在认定独立董事的责任时其责任范围超出了普通董事。审理案件中，独立董事往往会以不知情、未参与作为免责理由，法院均认定独立董事不知情、未参与不得作为免责理由，除非能举证证明其已经履行勤勉尽责义务。

（三）独立董事与监事会职能区分问题

我国《公司法》实行双轨制的治理结构，由监事会代表股东大会行使监督职能，随着上市公司经营规模扩大，我国引入独立董事制度，董事会被赋予更多的职能，除了经营管理职能之外，还具有监督职能。我国上市公司的内部监督模式从监事会监督模式发展到监事会和独立董事的“双头”监督模式，此种模式设立初衷是为了监事会和独立董事相互补充，更好地发挥监督作用，提高公司经营效率。但在现实中，两者在职能上存在冲突、矛盾之处，例如，二者都承担检查公司财物、监督公司内部控制结构的职能等。

三、完善我国独立董事制度的建议

（一）完善独立董事选任制度

根据中国证券监督管理委员会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中有关规定，上市公司董事会、监事会、单独或合并持有上市公司已发行股份1%以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。我国对于独立董事的选任并不具有独立性，无法尽到勤勉义务，更不必说保护中小投资者的利益。独立董事制度引自英美法系，我国可以借鉴英美法系国家独立董事制度的选任方式，确保其从一开始就具备真正的独立性。在美国，有成立专门的董事登记候选计划，保证了独立董事一开始就有较高的独立性［3］。

（二）实行无薪独董制度

我国法律并未对上市公司独立董事的薪酬作出规定，各区域的不同类型的公司对独立董事实行不同的薪酬。这种存在薪酬区别等级的方式实现了独立董事对经济利益的追求，但其存在较大的弊端。首先，我国引入独立董事制度是为了聘请社会上有专业技能的客观独立的监督者，维护公司利益，保护小股东。高额的报酬必然导致独立董事投入更多的精力去追求该职位带来的经济利益，从而忽视对公司经营的监督职能。其次，高额的报酬，势必会导致有的独立董事抱着“货比三家”的心态，一个独立董事在好几家公司任职就会成为常态，独立董事会因为精力、时间不足，而无法履行义务，往往会沦为“花瓶董事”。最后，实行无薪酬独董制度，可以让独立董事更少地考虑经济利益，将更多的关注点放在运用其专业知识监督公司经营，保护中小投资者的利益。例如在深市上市公司也出现了无薪独董［4］。

（三）明确独立董事的勤勉义务与问责标准

独立董事如何履职才算是尽到勤勉义务，即需要明确独立董事勤勉义务的概念及边界。首先，应明确独立董事的职责。追溯我国引入独立董事制度的历史，由于上市公司规模日益扩大，董事会承担经营管理职责，内部董事对管理层的监督力度不够，因此聘用与企业没有经营管理关系的外部董事对管理层及大股东进行监督，维护公司利益，保护中小投资者权益。《公司法》第一百二十二条规定，上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。但是目前为止国务院并没有出台具体办法。根据相关立法，独立董事的一般职权有参加董事会会议，并对决议事项承担责任等，以保护中小投资者利益。我国证监会并未对勤勉义务作出解释，仅指出独立董事以不知情、未参与为由不构成免责事由。在司法实践中独立董事制度已趋于成熟，例如，2016年的胡晓勇案，法院规定董事勤勉义务适度的标准是董事应当善意、合理、审慎地履行自己的职责，尽到处于相似位置上的普通谨慎的人在相同或类似情况下所需要的注意义务，而且当董事会决议违反法律法规规定的时候，董事如果认为自己尽到了勤勉尽责义务，应当就自己善意、合理、审慎地履行职责承担相应的举证责任。

各地法院对独立董事的勤勉义务的边界已逐渐明晰，问题在于独立董事应当如何履行义务，才被认为已尽到勤勉义务？关于此问题我国法律没有具体规定，而且现实情况千差万别，法律无法作出规定，根据独立董事的职能、义务、性质等，学界总结出以下几点：持续关注及了解公司事务；审慎调查、核实；有效表达意见等。

（四）明确独立董事与监事会的关系

在我国，历经几十年的发展，独立董事制度对公司的管理层及大股东进行有效监督并取得了一定的成效，独立董事制度已趋于成熟。监事会是我国公司治理模式下，本来就具有的监督模式。在引入独立董事制度之初，立法机关考虑二者可以互相补充，提高公司运营效率。实际上，二者在职能上会出现冲突，这种“双头”监督模式，并不利于降低公司运营风险。独立董事制度和监事会二者并非互补关系，而是替代关系。二者共同存在，可以起到竞争作用，除了对监事会自身建设有促进作用之外，公司还可以在内部选择适用监事会制度抑或独立董事制度。