摄影作品视野下版权蟑螂的认定与司法规制——基于6336 份判决的实证分析

李 健

(南京理工大学知识产权学院，江苏南京210094)

一、 问题的提出

自1870 年英国人托马斯·沃尔(Thomas Wall)被认为是世界上第一个“版权蟑螂”，到2010 年以Righthaven 公司为代表的美国版权蟑螂现象的大规模爆发，“版权蟑螂”已经成为世界上侵蚀版权体系的首要危害。 版权蟑螂是版权维权机构的异化，其本身并不创作，也不利用作品的商业价值，而是充当执法代理人，以发起大规模版权侵权诉讼或以之相威胁牟取高额利润。 版权维权代理机构本身具有双面性，集正当维权和诉讼获利于一体。 其合法维权行为不仅不会损害版权体系，还有助于促进社会版权意识的形成，遏制版权侵权行为。 然而，在版权维权中不加管控地注入过多诉讼经济利益，当版权诉讼价值高于作品的真实价值时，原本的维权机构便异化为版权蟑螂，维权性质也蜕化为牟利动机，版权诉讼泛滥成灾。 版权蟑螂们把诉讼作为获取暴利的工具，甚至不惜突破版权法和诉讼规则伪造授权假象攫取利益，扰乱正常的版权秩序。

我国的版权蟑螂出现较晚，主要活跃于网络领域，表现为针对摄影作品、美术作品和文字作品等发起的大规模商业诉讼。 在摄影作品领域，以汉华易美、华盖创意为代表的图片公司针对侵权人发起了大规模的维权诉讼，大有向版权蟑螂演化的趋势。 2019 年7 月“汉华易美与上海段和段律师事务所侵害作品信息网络传播权纠纷”一案中，天津市一中院首次将摄影作品的侵权赔偿额由一审的4000 元降低到700元。可见，以往我国司法上认定摄影作品的侵权赔偿额普遍过高，为版权蟑螂的滋生提供了经济土壤。

版权蟑螂的肆虐在给司法系统带来庞大的诉讼拥堵的同时，也对公共利益产生一定损害，导致版权市场的寒蝉效应(chilling effect)。 《版权工作“十三五”规划》指出:版权保护要与我国仍处于社会主义初级阶段和属于发展中国家的基本国情相适应，避免过度保护、滥用保护，突出版权保护实际效果，构建版权严格保护格局。 鉴于我国当下处于版权侵权盗版行为普遍高发与版权蟑螂滥用诉权的矛盾现实中，本文尝试深入分析版权蟑螂现象，探讨版权蟑螂行为的认定标准，探索制定出针对当下我国版权蟑螂的司法规制机制，实现版权领域正当维权和市场健康发展的二元平衡。

二、 版权蟑螂的认定及其危害

(一)版权蟑螂及其行为的构成要件

“版权蟑螂”是英文“copyright troll(s)”的翻译，沿袭了将“ patent troll ( s)” 译 为 “ 专 利 蟑 螂 ” 的 先 例。 故“copyright troll(s)”本义是指以商业维权诉讼为目的而购买大量版权的版权诉讼公司。 对于版权蟑螂构成要件的认定，不同的学者有不同的表述。 Brand A.Greenberg 教授概括为四个必备要件:①以过去、现在或将来的侵权行为为主要目的，通过购买或者作者行为取得版权；②着眼于作品的诉讼价值而不是商业价值作为作者或者创作行为的补偿；③缺乏良好的诚信许可机制；④通常利用法定损害赔偿和诉讼费用的高额预期迅速获得和解赔偿金。 Shyamkrishna Balganes 教授则定义为:“本身只拥有版权的一部分，而以系统性的版权法律执行为业务的实体”。 Matthew Sag 教授认为，版权蟑螂是针对法定损害赔偿的机会主义者，主张用“行为”属性来界定:“版权蟑螂会主张自己没有的权利、提出未经证实的诉讼请求，或者寻求不合理的补偿”。

尽管学者们对版权蟑螂的定义各不相同，但可以归纳出，版权蟑螂，其行为的基本构成要件为:①行为目的是通过高昂的法定赔偿额攫取暴利；②行为客体是构筑的“版权池”——即通过作者授权或许可囤积的大量版权；③行为方式是充当“执法代理人”——即代原始权利人对侵权者提起诉讼或以之相威胁；④行为对象是潜在的侵权者；⑤行为依据是版权法赋予的垄断权。 概言之，版权蟑螂就是为攫取暴利，通过构筑版权池，代理原始版权人对侵权使用者提起批量诉讼或司法威胁的经济组织。

(二)我国版权蟑螂实证分析

为了对我国版权蟑螂现象进行深入了解，笔者以“视觉中国”为例，调查了网络领域针对摄影作品的系列诉讼案件，并采用“等距抽样调查法”进行统计分析，调查结果如下。

1. 诉讼主体的构成

通过国家企业信用信息系统对企业的基本信息进行查阅得知，“视觉中国”全称“视觉(中国)文化发展股份有限公司”，旗下设立“汉华易美(天津)图像技术有限公司”“北京汉华易美图片有限公司”(以下统称“汉华易美”)和“华盖创意(天津)视讯科技有限公司”“华盖创意(北京)图像技术有限公司”(以下统称“华盖创意”)四家子公司。本文的“视觉中国”是对上述四家公司的统称。

2. 诉讼案件的调查与统计

在“知产宝”数据库中，输入关键词“著作权”“华盖创意”和“著作权”“汉华易美”，得到如下数据:2009 年至2020 年，由“华盖创意”发起的版权诉讼案件共计3281 件，其中一审判决 1130 件，一审裁定 2151 件；2016 年至 2020 年，由“汉华易美”发起的版权维权诉讼共计3055 件，其中一审判决934 件，一审裁定2121 件。在近10 年内由“视觉中国”发起的维权诉讼共计6336 件。

3. 等距抽样调查与分析

将上述样本按照时间顺序降序排列，每10 件案件随机抽取1 件进行统计分析，结果如下:①在4272 件裁定书中所抽取的428 件样本显示，裁定结案的原因均是原告撤诉，表明原告与被告是通过庭外和解方式解决版权纠纷的；②在2064 件一审判决书中所抽取的207 件样本显示:第一，原告提起的侵权赔偿额为每张图片6000～8000 元；原告的权利均来源于美国Getty Images 公司的授权。

对标版权蟑螂构成要件，两家公司形成了系统化、成熟的商业诉讼模式，具备版权蟑螂的基本特征:①行为目的上，每张图片索赔额高达6000～8000 元，超过每张图片的平均商业价值，具有以高昂的赔偿额攫取暴利的目的；②行为客体上，在诉讼中提出“视觉中国集团作为Getty Images 公司在华唯一授权代理”，通过授权获得大量版权，在中国构筑版权池；③行为方式上，起诉案件较多，迫使对方达成庭外和解的案件占2/3 以上，此外还有未进入司法程序的私下和解，证明发起了大量诉讼或以诉讼相威胁；④行为对象是针对网络领域图片版权的侵权者；⑤行为依据版权法赋予的摄影作品的著作权。

(三)版权蟑螂的危害

不可否认，版权商业诉讼的形成创造了诉讼的规模经济(economy of scale)，对于打击网络摄影作品的版权盗版行为、保护版权人的经济利益起到了一定的作用。 但不加管制的商业诉讼组织具有“雅努斯”般的双面性质，在正当维权的另一面暴露着版权蟑螂的逐利本性。 首先，版权蟑螂们把版权侵权法定赔偿作为获取利益的工具，专注于利用司法机关攫取诉讼利益，导致版权诉讼的泛滥，严重浪费司法资源。 其次，版权蟑螂的滥诉行为扰乱了正常的版权市场秩序。 版权制度的设计是为了促进版权交易的正常化，充分发掘作品的商业价值。 版权蟑螂对诉讼利益的追求不仅掩盖了作品的商业价值，也阻碍了作品的正常传播和授权使用。

三、 版权蟑螂的司法规制

版权蟑螂产生的原因十分复杂，主要与网络图片版权的制度漏洞相关，应针对不同的原因，采取相应的规制措施。

(一)查证原始权利的真实性

网络的飞速发展使得图片的上传量不计其数。 网络的互联、共享性导致网络图片相对于现实生活中的作品易被网络用户广泛接触，权利主体的不明确，为版权蟑螂的滋生蔓延提供了沃土。 上述调查显示，“视觉中国”摄影作品的版权授权均来自美国Getty Images 公司。 在诉讼中，原告通过提交图片上的水印和Getty Images 公司经过公证的《授权说明书》来证明原告获得摄影作品信息网络传播权的合法授权，但两类证据的效力不强。

首先，“水印确权”难以构成有效的权属证明。 实践中，通常根据《著作权法》第十一条第四款“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”的规定认定在网络图片上打上水印者即为权利人，混淆了作者身份认定与权利人身份认定的界限。 水印一般是权利人身份的证明，署名是推定作者身份的依据，二者不可等同。 而版权蟑螂正是利用了人们对二者的混淆，对网络上随意获取的图片作品打上水印，假冒原始权利人或者伪造获得授权的假象。 例如，2019 年4 月由“视觉中国”“黑洞照片版权争议”和“国旗国徽版权争议”事件就是“水印确权”的典型例证。 其次，《授权说明书》作为唯一确权证据，证据链不够完整。 上述“视觉中国”提起的诉讼中，一审判决载明，其权利来源于Getty Images 公司的授权，证据为经过公证的《授权说明书》。 该证据仅能证明“视觉中国”获得授权的合法性，不能证明Getty Images 公司是真实合法的原始权利人。 根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，认证机构出具的证明等可以作为版权权利的原始证据。 公证机构公证的《授权说明书》不是认证机构出具的版权证明，仅依据《授权说明书》认定原告的权利人身份，忽略了对原始权利真实性的查证，难以形成完整的证据链。

为保证原始权利的真实性，应当确立更为严格的确权规则。 法院在审理过程中应增加对权利来源的真实性的审查，以扩大原告的举证责任。 同时，网络领域中的大量图片，原始权利人仅用于网络交往，不介意他人使用，甚至希望他人传播利用。 对于这类原始权利人未主张权利、或未提供原始证据证明拥有版权的图片，建议建立“推定放弃版权”制度，使其进入公有领域，在一定程度上遏制版权蟑螂的产生。

(二)科学认定侵权赔偿额

版权蟑螂的诉讼利益源于《著作权法》中的法定赔偿制度。 据统计，摄影作品每张图片法院判赔均额高达0.42 万元。 由于图片具有可替代性，单张图片的商业价值千差万别，网络领域图片侵权行为对权利人实际造成的损失和侵权人的违法所得难以精确衡量。 司法实践中多数适用法定赔偿，简化法院认定程序，减少原告诉讼的举证成本。

法定赔偿在司法适用中不需要权利人的明确举证，也无须经过特定的司法程序，法官自由裁量权较大；以至在司法适用中被广泛使用，且侵权赔偿额高于合理授权使用费。 版权蟑螂们在法定赔偿制度下发掘了图片的“诉讼价值”，利用高昂的法定赔偿额和司法系统威胁侵权人。 考虑到时间成本、应诉成本和侵权赔偿额的恐吓，侵权人常与其达成私下和解或庭外和解。 法定赔偿制度的任意适用，在一定程度上助推了版权蟑螂行为的猖獗。

为实现侵权行为与权利保护之间的对称，有学者进行了大胆探索，提出明确适用法定赔偿的参考因素、明确计赔单位、采用“基准赔付额度＋”等一系列完善建议，但尚未有学者提出明确的计赔模型。 从计算方法而言，本文拟引入美国司法实践上计算专利许可的“假想谈判”理论，以帮助法官在司法程序上适用法定赔偿制度，合理认定侵权赔偿数额。

“假想谈判”理论依据经济分析的方法，协助美国法院计算专利的FRAND 许可费率，在司法实践中得到了广泛运用。将该理论运用于认定网络图片版权侵权赔偿额的具体操作步骤为:①确立谈赔偿区间，即在法院的主导下，将权利人可以接受的最低赔偿额和侵权人愿意支付的最高赔偿额确立为“赔偿区间”；②若侵权人愿意支付的最高赔偿额高于权利人可接受的最低赔偿额，则谈判成功(如图1 所示)，当事人在这一区间内商定最终赔偿额；③若侵权人愿意支付的最高赔偿额低于权利人可接受的最低赔偿额，则谈判破裂(如图2所示)，法院可在该区间内确定最终的赔偿额。

图1 谈判成功时的赔偿区间

图2 谈判破裂时的赔偿区间

将“假想谈判”理论运用于版权侵权法定赔偿额的认定，可在一定程度上防止法官对侵权赔偿额的任意裁量，切断版权蟑螂们利用法定赔偿制度获取利益的途径，遏制滥诉行为。

(三)禁止诉权单独转让

美国早期的版权蟑螂作为执法代理机构，只需获得原告的诉讼权利、无须任何实体权利便可提起大批量的版权诉讼。 例如，美国 Righthaven 公司通过与 Stephens Media 等公司的合作，取得原始权利人诉讼权利的授权后，便向法院大规模起诉。随着Righthaven 公司商业诉讼的诉讼主体资格被美国法院所否定，后Righthaven 时代的版权蟑螂们采用了规避措施，通过在授权合同中约定诉权转让的方式取得诉讼主体资格，更为隐蔽地实施版权蟑螂行为。

前述摄影作品的诉讼案件统计结果表明，诉权的非法转让亦是我国版权蟑螂提起大规模诉讼的主要原因之一。 例如，在“汉华易美诉北京微梦创科公司”一案，被告的侵权行为发生于2014 年3 月，而原告2016 年8 月才获得美国Getty Images 公司的授权，《授权说明书》约定了原告有权起诉发生于授权日之前的侵权行为，名为授权，实为诉权的转让，违背了诉权只能由当事人行使，不能通过合同约定转让的强制性规定。

美国司法系统为了规制Righthaven 公司的版权蟑螂行为，依据其版权法第501(b)条规定剥夺了Righthaven 公司的诉讼主体资格，确立只有著作权法规定的专有权利的合法所有人或受让人才有资格起诉侵权行为的原则，对诉权的非法转让明确予以否定。 为了防止诉讼拥堵和投机主义者利用诉讼牟利，各国法律都禁止诉权的转让，杜绝“帮诉”行为。我国《民事诉讼法》亦明确“当事人享有民事诉讼的权利”。版权蟑螂在合同中约定诉权的转让，属于无效约定，不具备诉讼主体资格，法院在审理版权侵权案件时，应当主动查明原告的适格性，有效打击版权蟑螂的“帮诉”行为。

四、 结语

版权蟑螂是知识产权领域众多蟑螂中的一类，也是私权滥用的典型代表。 版权蟑螂现象给我国版权市场敲响了警钟，也表明单纯利用提高侵权赔偿额的手段难以构建出完善的版权保护体系。 相反，在版权诉讼中注入过多的经济利益，会诱导我国版权市场从盗版肆虐的极端走向诉讼泛滥的极端。 因此，立足于我国现有的版权法体系，清晰权利主体、科学合理地裁定侵权赔偿额、主动查明诉讼主体资格的措施，是约束诉讼经济利益、遏制版权蟑螂，实现版权市场平衡发展的有效机制。