美国反垄断执法风云再起

俞飞

（ 图片来源：CFP）

日前，美国总统拜登宣布提名年仅32岁的哥大法学副教授莉娜·汗出任美国联邦贸易委员会主席。同为哥大法学教授的吴修铭，则在3月破格拔擢为总统科技与竞争政策助理。

“总统打造的反垄断全明星队来了，大事不好！”亚马逊、脸书、谷歌、苹果等科技巨头惊呼。向来是民主党政治捐款大户的高科技公司，万万没想到，美国反垄断执法这回要动真格的了！

外界好奇： 闪亮登上政治舞台中央的两位法律人，究竟是何方神圣？异军突起的新布兰代斯运动，如何剑指主流芝加哥法经济学反垄断范式？他们真能驯服垄断科技怪兽？

两位法律人是何方神圣

1971年出生于加拿大的吴修铭，9岁时华人父亲去世，白人母亲动用丈夫人寿保险金购置昂贵的苹果电脑，让儿子和科技产品结缘。此后，他师从哈佛法学院著名的网络法教授莱斯格，27岁拿下哈佛JD。

沿着美国顶尖法学毕业生的职业道路，他先后成为法经济学翘楚波斯纳法官和最高法院布雷耶大法官的助理。2003年发表论文《网络中立性、宽频歧视》，首倡网络中立概念，在学界和政界引发强烈反响。

2007年吴修铭再次发表论文，呼吁为移动互联网络引入“行动卡特丰”规则，同年美国联邦通信委员会（FCC）采纳他的建议，用于700MHz频谱竞价。FCC委员库伯斯表示，“我非常高兴能看到一篇学术论文能对政策有如此直接且有力之影响”。

2010年吴修铭推出专著《总开关：信息帝国的兴衰》，对信息行业垄断敲响警钟。该书强调开放信息系统兴于贝尔电话公司，成于好莱坞娱乐产业、广播与有线电视产业，终于互联网产业。他以苹果公司为例，一开始致力于开放性的公司，最终演变成一个更封闭的系统，证明互联网产业将随着历史的循环诞生出一个信息帝国。

学而优则政。2014年吴修铭参加纽约州副州长民主党初选，与现任州长库默的竞选伙伴竞争。虽敗犹荣，吴拿下四成选票，且获得《纽约时报》背书支持。

2020年吴修铭出版《巨头的诅咒：新镀金时代的反垄断》，大胆用法西斯主义与科技巨头作类比，认为目前美国互联网巨头过分集中的经济和政治力量极其危险。这本书堪称新布兰代斯（二十世纪初美国大法官，力主反垄断）学派的宣言书：反对经济集权、呼吁经济民主;严厉监管大企业，呼吁保护小企业;批判美国反垄断体系，呼吁恢复布兰代斯时代的理念和制度。

与科技法出身，转而研究反垄断法的吴修铭相比，专攻反垄断和竞争法的莉娜·汗，巾帼不让须眉，一路高举新布兰代斯运动大纛。

生于英国一个巴基斯坦家庭，11岁时全家移民美国，中学时就因抗争星巴克规定不公，获得《纽约时报》报道。她为何偏偏对反垄断法感兴趣？

《金融时报》透露秘辛：2013年万圣节前夕，她在当地西夫韦超市逛了逛琳琅满目的糖果店，发现了一个令人不安的现象。货架上40个品牌的糖果，却只是提供了一个消费者选择的幻觉;它们实际上只属于两三家糖果企业。身为一名初级政策分析师，她深感震惊，展开研究，随后在《时代》杂志发文，“如果我们想要一个更健康、更多样化的市场，也想让万圣节购物更多样化，我们可以从重启反垄断法开始。”

2017年拿下耶鲁大学JD，同年初试啼声，她在耶鲁法学杂志发表论文《亚马逊的反垄断悖论》，从多个角度揭露在线电商平台亚马逊垄断劣迹斑斑。她强调，亚马逊不惜牺牲利润，追求规模成长，通过跨界整合，成为具有市场支配地位的垄断企业。现行美国反垄断框架大大低估了企业掠夺性定价与跨行业整合带来的反竞争效应。

文章一出，引爆学界，声名鹊起的她，被媒体赞扬为“反垄断思想新学派的领导者”。

不甘心做一名书斋里的学者，她出任联邦贸易委员会法律顾问，也为众议院司法委员会反垄断、商业和行政法小组委员会提供法律咨询意见。去年众议院发布449页的数字市场竞争报告，痛斥亚马逊、苹果、脸书和谷歌滥用市场支配地位，阻碍创新和损害消费者利益。为恢复市场竞争，报告指出必要时可拆分科技巨头，限制业务。幕后推手不是旁人，正是莉娜·汗，她的名字出现在报告第二页，当之无愧的法律智囊。

新布兰代斯学派异军突起

美国反垄断法诞生一百余年，各种学派思潮风起云涌。你方唱罢我登场，各领风骚数十年。

对于反垄断法，经济学家熊彼特提出“创造性破坏的创新理论”，根本上否定了技术垄断、技术独占的可能性。奥地利学派将市场看成是一系列行动交互作用的连续过程，产品定价、捆绑销售、技术开发等都面临着无数的可能性与挑战，没有什么因素可以维持长久的垄断地位。在奥地利学派看来，真正的垄断只有一种——行政垄断或政府垄断，即牌照管制。

科斯嘲讽道：“我被反垄断法烦透了。假如价格涨了，法官就说是垄断定价;价格跌了，就说是掠夺定价;价格不变，就说是勾结定价”。

芝加哥法经济学家波斯纳铁口直断：“反垄断政策的唯一基础就是经济学。”20世纪七八十年代法经济学范式兴起后，凭借消费者福利理论等精致的分析工具，打遍天下无敌手，一举垄断美国反垄断学术和执法、司法领域，让批评者恨得牙根痒，却苦无良策应战。

波斯纳和罗伯特·伯克等一大批信奉芝加哥法经济学派理论的法官走上了关键岗位，反垄断法教科书也开始根据法经济学的观点所改写。一时间，美国反垄断司法出现了明显的效率至上倾向。企业只要证明自己的垄断行为是促进效率的，那么它多半就可以逃脱反垄断执法的惩罚。

受到法经济学强烈影响，美国最高法院在20世纪七十年代采纳消费者福利标准，反垄断执法逐渐空洞化。网络时代，脸书和谷歌免费供人使用，亚马逊价格诱人，苹果手机人人爱！美国监管当局提起反垄断诉讼，胜诉谈何容易。

今非昔比，现如今美国经济几乎每个部门、每个行业都比二三十年前更加集中。芝加哥法经济学家和执法者对这些集中性趋势不以为然甚至无动于衷。现有反垄断执法体系过分聚焦于价格和产量的变化极具误导性，市场垄断还使得小企业生存状况更为艰难，新企业的进入更加困难，公民损失的不仅仅是经济福利，“还有他们慢慢被侵蚀的财产、作为经济个体和公民的独立性，甚至是尊严。”而造成这一切的原因都是由于“现行反垄断体系和逻辑存在的重大缺陷，没有能有效地保护竞争过程”。

芝加哥法经济学家力图自圆其说，认为市场能自我修正，即垄断企业由于产生巨额利润，从而成为其他市场参与者的攻击目标。

新布兰代斯学派观点激进，矛头直指日渐僵化落伍的法经济学范式。他们主张科技巨头不仅拥有庞大的市场势力，还拥有足以左右大选、妨碍民主的政治力量，也使得资本回报上升、劳动力回报下降，美国市场竞争状况严重下降。现行的美国反垄断体系和竞争执法堪称罪魁祸首。

吴修铭主张：“此时我们应该重新审视竞争法的意义，让竞争法扮演更大的角色，考虑包括拆解企业、并购审查、市场调查、集团诉讼等选项，以解决这些企业垄断所产生的问题。”莉娜·汗认为反垄断法要重新审视对于竞争结构的保护。

他们强调美国应该从根本上彻底改革其处理反垄断的方式。法院在决定是否阻止合并或拆分一家占主导地位的公司时，应该扩大其考虑的价值。法官也应该考虑大公司对小企业、劳工权利和民主健康的影响，而不是狭隘地关注公司对消费者价格的影响。

纽约大学学者托马斯·菲利庞在2019年的著作《大逆转：美国是如何放弃自由市场的》中，指出美国市场正日益集中，与在同期变得更具竞争力的欧洲市场形成鲜明对比。两者的差异在于欧洲实施了更激进的反垄断法，美国反垄断法较弱，导致市场日趋集中以及更多的反竞争性行为，进而致使增长放缓、价格上升并且加大了不平等。美国经济确实被寡头垄断，并且越来越僵化。

传统上，保持国家反垄断政策与时俱进是国会的特权。美国国会在1890—1950年每20年更新一次垄断法，以应对新的威胁。他们在过去的70年里忽视了这一传统。美国最高法院多年来为反垄断执法设置重重障碍：限制集团诉讼范围，取消以往有助于原告的推定，导致下级法院对反垄断诉讼产生质疑，对于大企业往往高抬贵手，不肯重罚。

一百余年前，标准石油等垄断企业普遍被美国民众厌恶，甚至被漫画家描绘成恶毒的章鱼。只是今日，技术垄断企业却在美国备受尊崇。新冠疫情之下，数千万美国人依赖亚马逊购买家庭用品，使用脸书与家人朋友保持联系，几乎所有人沉迷于网飞、油管和苹果手机难以自拔。

“这场40年的实验已经失败了！”

“那些曾经是斗志旺盛、处于劣势、打破了垄断现状的初创企业，如今已成为我们之前看到的石油大亨和铁路大亨时代的那种垄断企业。虽然这些公司给社会带来了明显的好处，但亚马逊、苹果、脸书和谷歌的主导地位也给我们带来了代价。这些公司通常在市场中，既是运动员，又是裁判员。这种地位使他们能够为别人制定一套规则，而自己却遵循另一套，或者建立一种他们自己的私人准监管形式，而這个形式只对自己负责。他们这种对市场产生重要且持久的影响力给我们带来了高昂的代价。这些公司以侵蚀企业家精神、降低美国人的网络隐私、削弱自由和多元化媒体活力的方式发挥着主导作用。其结果是创新减少，消费者的选择减少，民主被削弱。”去年美国众议院反垄断小组委员会报告得出结论。

6月美国众议院表决通过《终止平台垄断法案》等五项互联网平台反垄断相关法案。《终止平台垄断法案》《美国选择与创新在线法案》旨在消除“主导平台”滥用优势地位侵害平台内经营者利益的行为。《2021平台竞争和机会法案》打击“主导平台”扼杀创新式收购行为。《2021通过启用服务切换法案》通过强化数据可携带和互操作降低数字市场进入壁垒。《2021收购兼并申请费现代化法案》增加反垄断审查费用和反垄断机构执法预算。

（图片来源：CFP）

7月10日拜登发推特，声称没有竞争的资本主义是剥削。这其实是他对刚刚签署的总统令——“促进美国经济竞争”最好的总结。

总统令称：当下美国经济过度集中（垄断）已经威胁到了经济自由、民主能力以及工人、农民、小企业、初创企业和消费者福利。总统令推出72项措施建议：加强对技术领域的并购审查、制定有关数据收集和隐私管理的新规、阻止互联网经济不正当竞争。媒体透露，吴修铭正是总统令的主要操刀人。

签署总统令后的讲话中，拜登抨击里根政府以来40年美国反垄断传统的逐步丧失，并称40年前，美国选择了一条错误的道路（放任垄断），这场40年的实验已经失败了。

总统令签署仪式上，莉娜·汗无疑是一个中心人物，拜登签完字后，将签字笔赠给了身后的莉娜，寓意将执行总统令的重任交付给她。

只是天不遂人愿，坏消息传来。6月29日华盛顿法官詹姆斯同意脸书公司的请求，驳回了美国联邦贸易委员会和多州联盟提起的两项反垄断诉讼。这两项诉讼旨在分拆脸书。

法官在判决书中称，原告未能尽到举证责任，无法证明脸书在社交网络领域建立了垄断地位。“FTC没有明确地定义市场，对于脸书市场份额的主张‘太过推断和推测性以至于无法继续推进下去。FTC可以在30天时间内重新提交诉状。”7月14日脸书向联邦贸易委员会递交请愿书，要求主席莉娜·汗回避这场关系重大的反垄断诉讼，理由是她对公司长期持有偏见。

美国政治气候诡谲多变，两党政治极化严重，三巨头真能一展长才，重塑反垄断机构，驯服垄断怪兽，笑到最后吗？