一叶知秋：平台经济反垄断开新篇

2021-09-27张纯

民主与法制 2021年16期

本社记者张纯

>>2021年4月10日，国家市场监管总局对阿里巴巴集团的垄断行为做出行政处罚，责令其停止违法行为，并处以182.28亿元的罚款。视觉中国供图

一波未平，一波又起。继阿里巴巴之后，又一互联网巨头被反垄断调查。

4月26日，国家市场监管总局根据举报，依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。实际上，从阿里巴巴、腾讯再到美团，中国互联网反垄断的“战火”，已进入密集阶段。

近来，关于“反垄断”的相关内容备受关注，虽然反垄断法本身适用于市场所有行业，但是从2019年到2021年，最明显的变化，是监管部门对互联网、金融等重点领域的反垄断监管力度不断加码。与此同时，反垄断法律制度体系，也加速了落地步伐，相关配套规章连续出炉。

这一系列操作，使得“反垄断”尤其是平台经济反垄断，成为2021年社会最强音之一。那么，平台经济反垄断具体存在哪些问题，又该如何迎头赶上、不断破局？

巨额罚单落地平台反垄断大幕开启

182.28 亿元，是中国反垄断法实施以来开出的最大罚单。

2021年4月10日，国家市场监管总局对阿里巴巴集团（以下简称“阿里”）的垄断行为做出行政处罚，责令其停止违法行为，并处以182.28 亿元的罚款。

市场监管总局通报称，阿里在中国境内网络零售平台服务市场不仅拥有超过50%的市场份额，且具有很强的市场控制能力。自2015年以来，阿里滥用该市场支配地位，对平台内商家提出“二选一”要求，禁止平台内商家在其他竞争性平台开店或参加促销活动，并借助市场力量、平台规则和技术手段，采取多种奖惩措施，强制要求执行“二选一”，维持、增强自身市场力量，获取不正当竞争优势。

根据反垄断法第四十七条、第四十九条规定，市场监管总局依法对阿里作出行政处罚决定。

4月13日，公布阿里反垄断调查的第三天，市场监管总局会同中央网信办、税务总局，召集34 家中国互联网公司召开行政指导会，要求充分发挥阿里案的警示作用，各平台企业要在一个月内全面自检自查，逐项彻底整改。需要整改的内容，包括强迫实施“二选一”、滥用市场支配地位、实施“掐尖并购”“烧钱”抢占社区团购市场、实施“大数据杀熟”、漠视假冒伪劣、信息泄露以及实施涉税违法行为等问题。

一时间，阿里案引发的“反垄断”的声浪，覆盖了大半个互联网络。在中国人民大学区块链研究院执行院长杨东看来，这次行政处罚同时释放了清晰的政策信号——国家在鼓励和促进平台经济发展的同时，强化反垄断监管，有效预防和制止平台企业滥用数据、技术和资本等优势，损害竞争、创新和消费者利益的行为，规范和引导平台经济持续健康创新发展。

值得关注的是，这些与平台垄断相关的热点事件，逐步被公众关注并被列入监管部门管控处罚的范围，国家在有关政策和法律的顶层设计上也作出重要部署。

2020年12月，中央政治局召开会议，要求强化反垄断和防止资本无序扩张，将强化反垄断和防止资本无序扩张，作为2021年经济工作中的八项重点任务之一。2021年3月5日，十三届全国人大四次会议在人民大会堂开幕，备受关注的政府工作报告和“十四五”规划纲要（草案），均提出强化反垄断和防止资本无序扩张，支持平台创新发展、增强国际竞争力。

>>2021年4月26日，国家市场监管总局根据举报，依法对美团实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。视觉中国供图

反垄断立法近些年也脚步密集，相关部门积极推动反垄断法修订的同时，也在不断细化反垄断法律制度。

2020年11月10日，国家市场监督管理总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》；2021年2月7日，国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称《反垄断指南》），回应了二选一、算法共谋等问题，把平台的大数据杀熟、二选一等行为纳入反垄断范畴，增加了判断市场力量和竞争效果分析的考量因素，对平台经济领域的反垄断问题具有一定指导意义。

伴随反垄断法律制度体系落地，也有专家提出了存在的诸多问题。《大治报告：全球互联网法律观察（2020-2021）》（以下简称《报告》）指出，反垄断法于2008年实施，对于互联网领域的垄断问题缺乏有效应对。而作为对反垄断法的细化与补充，《反垄断指南》仅仅是增加了个别条款或要素，本质上仍未改变原有的分析框架，难以适应当前平台发展实践的需要。

此外，《反垄断指南》在认定平台市场支配地位、平台滥用市场支配地位行为的具体类型以及法律责任方面仍有所欠缺，相关配套制度也尚未建立，种种问题为解决平台垄断问题带来了困难。

对此，中国信息通信研究院知识产权中心政策法律研究部主任毕春丽解释说：“互联网企业有一个很大的问题，就是它们的相关市场界定很难，不像传统的企业。因为互联网企业可能涉及双边市场或多边市场。而且，互联网行业有跨界竞争、动态竞争的特点，认定其市场支配地位就比较难。互联网行业的全球反垄断执法经验还不多，且其相对传统企业具有特殊性，所以法律就相对难认定互联网企业的垄断行为。”

>>《中华人民共和国反垄断法》资料图

数据价值凸显自我优待行为或被禁

不可否定的是，阿里案标志着一个反垄断监管新时代的到来，真正意义上的互联网反垄断的序幕正式开启。

追溯起来，反垄断第一次走入公众视野，始于2010年前后的“3Q 大战”，“腾讯”与“奇虎360”正式揭开了互联网领域“二选一”的序幕。

彼时，360 和腾讯互诉不正当竞争和滥用市场支配地位，腾讯的系统封闭也使其备受争议。虽然腾讯最终并未败诉，但市场认为“3Q 大战”是腾讯不得不走上开放的转折点。

十年后，腾讯再次收到“诉状”，对方换成了新晋流量巨头字节跳动。2021年2月，字节跳动诉称腾讯微信切断抖音短视频的跳转链接，涉嫌垄断和阻碍市场进入，妨碍技术进步和创新。腾讯则指责抖音等产品，违规获取微信用户头像信息。抖音毫不让步，谴责腾讯把微信用户头像、昵称作为自己的“商业资源”，排除了用户对自己数据的控制权。

对此，中国人民大学竞争法研究所执行所长杨东指出，不论是“今日头条与腾讯大战”“阿里巴巴实施二选一行为涉嫌垄断”还是“斗鱼虎牙合并”“携程大数据杀熟”，我国诸多热点案件均昭示着，数字经济领域的竞争，正在演变为平台间的竞争，而平台竞争的背后也即生态竞争。

“数字平台作为数字经济时代的新组织，以数据生产要素为核心，从而创造价值。”中国信通院政策与经济研究所监管部主任李强治指出。互联网在过去的十年飞速发展中，各大数字平台正是依靠网络效应积攒的流量和数据越来越庞大，从而形成自然垄断，进而成长为枝繁叶茂、根基深厚的生态系统。

例如阿里利用自己巨大的流量入口和数字技术，向金融、物流、外卖、生鲜、在线办公、云计算、智能制造等各个领域延伸——这是标准的自然垄断。需要注意的是，由生态系统形成的“自然垄断”并不违法，反垄断法规制的是平台滥用市场支配地位，利用这种自然垄断带来的市场支配地位限制、妨碍、破坏竞争的行为，或者违法实施经营者集中。

对于数据收集使用管理与反垄断的关系，字节跳动中国法务部负责人邰江丽举了一个电商平台的例子：“一些电商企业可能会涉及‘自我优待’行为。比方说亚马逊有自营的产品，也有其他商家入驻的产品。平台自营的产品很多，但是有些新的产品刚出来平台并不自营。待它收集了许多入驻商家的销售数据后，就知道哪款产品好卖，然后平台就开始自营相同的产品，且给出更低价。这样，它不用付出前期开发产品、了解市场的试错成本。”

>>追溯起来，反垄断第一次走入公众视野，始于2010年前后的“3Q大战”，“腾讯”与“奇虎360”正式揭开了互联网领域“二选一”的序幕。资料图

“反垄断，就是要打破某些互联网平台的数据垄断，使其数据开放，更有利于数据共享。数据开放本身，也有利于平台更好地利用数据。”杨东如是说。

对此，李强治颇为认同。他提出在数字经济时代，数据是价值创造的核心。数据在流动中聚集，因此平台成为数据汇聚的中心。与此同时，数据也在流动中产生价值，越流动价值越大。所以，确实有必要对数据向平台流通的现象进行规制。

李强治介绍，即将出台的欧盟数字市场法草案对此做出了系统性回应。其核心措施是，限制大型互联网平台通过并购等方式，聚合数据以及聚合第三方商家的数据。此外，该草案强调了数据的可移植性、可访问性。也就是说，平台经营者不能限制其他用户或企业访问自己的数据。甚至在搜索引擎方面，草案也要求平台向竞争对手开放共享数据。

对此，邰江丽说，今后我国反垄断法可能要对电商平台数据的收集和利用作出规定，限制他们用数据去进行“自我优待行为”。她补充道，加强数据收集使用管理，除了可以抑制互联网企业的“自我优待行为”，还能对“剥削性滥用”起到一定作用。

但北京大学法学院副教授杨明表示，上述思路更接近产业政策。从学术的角度看，是否规制平台经济，关键还是要分析对社会福利的影响。同时，杨东教授认为，数据要素与流量关系密切、又与隐私保护有关，数据行为的边界也很模糊。因此，不能只纠结于数据属于谁，相反，应该强调怎样才能更好地促进数据流动、数据共享，让数据有更高的价值回报。

杨东指出，任何单方面的屏蔽、封杀、断开链接行为都是非常可怕的，因为会损害其他市场和未来的竞争秩序。对于一家独大、没有竞争者的市场，有必要进行监管和拆分。

>>市场监管总局会同中央网信办、税务总局，召集34家中国互联网公司召开行政指导会，要求充分发挥阿里案的警示作用，各平台企业要在一个月内全面自检自查，逐项彻底整改。张纯制图

平台垄断乱象立法执法将如何破局

数字经济发展给消费者带来的好处有目共睹。

但由于互联网平台存在网络效应和规模经济，具有明显垄断或寡头垄断趋势。“互联网领域中，对平台的属性，不同学科从各种角度进行了梳理。从反垄断法角度来看，一些大型平台经营者兼具‘市场组织者’与‘市场内经营者’的双重属性。这类平台经营者往往能决定平台不同用户之间的互动规则，部分平台的这一双重属性，对于反垄断规则的适用意义重大。”中国社会科学院大学政法学院副教授韩伟说。

在韩伟看来，针对社交类平台、电商类平台等不同的商业模式，平台的“市场组织者”与“市场内经营者”这一双重属性的强弱会存在差异。由于部分平台所具有的这一双重属性，对平台经营者的能力与动机会产生实质影响，相应使得这类平台实施的“自我优待”行为，引发竞争与关注。

对此，刘晓春主任介绍，“自我优待”指经营者对待自己或关联公司时，可能会提供比竞争对手或者其他经营者更有利的条件。目前，有业内研究报告对平台“自我优待”的具体表现形式分为三种类型：第一，平台与第三方经营者签订“二选一”等排他性协议，实现平台优势在不同市场间的力量传递；第二，搜索引擎等平台在搜索结果排序上的“自我优待”；第三，平台差异化的资源支持。

“然而，《反垄断指南》并未回应这一问题。”刘晓春主任说。《报告》指出，公平有序竞争是平台经济有序发展的关键，以平台“自我优待”行为作为抓手的规制路径，为平台经济背景下规制拒绝开放端口、拒绝兼容其他软件等涉嫌垄断的行为，提供了新思路。在平台垄断问题常态化的趋势下，反垄断法作为维护市场竞争秩序的重要法律，应当对此迎头而上，予以回应。

眼下，我国依然处于平台经济高速发展期，这意味着诸如平台“自我优待”等垄断问题，在未来一段时间内，仍会不断暴露出来。与会专家纷纷表示，有必要对现有的反垄断法以及相关执法进行更新。

杨东指出，执法机构应多维考察平台垄断力量来认定其市场支配地位。他解释说，因为传统的反垄断法是工业经济反垄断法，只考虑企业的市场支配地位，没有考虑庞大的平台的市场支配地位，平台的市场支配地位完全绕开了相关市场、相关地域市场、相关产品市场等一整套的逻辑体系和规则法律体系。

“当年‘3Q’大战，QQ 的市场份额达到90%以上，都难以认定它是市场支配地位。所以某种意义上，它完全架空了反垄断法。但是从2015年3Q 大战的最高法院判决到今天，经过这五六年发展，执法机构的执法能力和理论水平大大提升了。”杨东谈道，“对这样的垄断平台，执法机关完全有能力、有理论、有制度支撑，多维考察其垄断力量，从而认定其市场支配地位，进而对它进行有效的监管和处罚。”

与此同时，《报告》指出，平台实施的涉嫌垄断行为，反垄断法律制度面临着严峻挑战，此次修法应当结合平台经济的特殊性及反垄断法一般原理，对传统反垄断法理论和适用规则，作出针对性的调整与纠偏，建立明确的竞争规则和监管模式，从而提升市场经济效率和社会总体福利，更好地适应新经济形态下的市场发展需求。

对此，在有关立法方面的话题上，与会嘉宾们各抒己见。南开大学法学院教授许光耀提出，反垄断法的修订加快了进程，可能会作出较大动作，但其修改不应过于应景，重心不在于对互联网行业的一些考察因素作出细致列举，更重要的是阐明这些因素以及其他因素的考察方法。

杨明副教授认为，反垄断法对于市场行为的干预绝对不是必然的，需要在个案中依赖相关数据展开细致的量化分析才能作出判断。当市场参与者可以通过提供差异化的产品来避免激烈竞争时，即意味着无需引入规制来干预这种平台控制。但如果平台控制导致了差异化产品的价格竞争，则应有干预的必要。

他指出，反垄断法颁布时，我国的反垄断法理论研究只有十年左右的历史，理论准备不充分，这导致立法中出现不少的缺陷。有空白，有模糊之处，也有错误，甚至有些条文相互之间存在尖锐冲突，因此反垄断法的修订首先要加深对反垄断法理的认识，更清晰更充分展示其原理，增强其清晰性与透彻性，消除内部矛盾。

同时，杨东也对反垄断法的修改提出建议，他指出一是目前的反垄断法必须从原理和基本理论上重新梳理，一些旧条款有哪些不合适，需要调整，在数字经济背景下增加一些旧条款、原理、逻辑当中不够丰富的内容。二是数字经济互联网行业新的垄断行为，带来新的垄断问题，应该把数字经济互联网垄断的相关条款专章列出规定，因为这些条款是相对独立的，是关于数字经济时代新的垄断行为。

此外，随着反垄断监管趋严，许光耀还从互联网企业合规的角度，谈了应对反垄断挑战的建议。他认为企业要改变过去对互联网反垄断的审慎监管观念的依赖。首先，企业要加强对反垄断法的学习。其次，改变过去对互联网产业审慎监管观念的依赖。实际上，互联网产业将成为监管的重点领域，不能怀有侥幸心理，例如不主动进行经营者集中申报等。当然，反垄断法毕竟有相当强的专业性，企业也应加强与学界和律师界的沟通交流。

互联网平台对中国新经济的贡献有目共睹。唯其重要，急需良治。对于来日方长的互联网平台经济反垄断来说，严格的法治是约束，更是保护。