网络犯罪二分法下的刑法解释问题研究

张馨文

〔摘要〕按照刑法规范文本的不同，可以将网络犯罪分为网络化的传统犯罪与专门的网络犯罪，这种网络犯罪二分法在刑法解释问题上呈现出种种差异。网络化的传统犯罪更倾向于法益侵害说、实质解释、客观解释、扩张解释，而专门的网络犯罪则更倾向于规范违反说、形式解释、主观解释、限缩解释。在解释的误区上，网络化的传统犯罪极易架空构成要件要素，因此需要采用形式解释的方法进行出罪;而专门的网络犯罪则易忽略法益侵害程度，因此需要借助实质解释的方式进行解释出罪。在对这两类网络犯罪进行刑法解释时要警惕“刑法万能论”的误区，采取多种手段治理网络危害行为。

〔关键词〕网络犯罪;刑法解释;实质解释;形式解释;法益侵害性

〔中图分类号〕 D924.3〔文献标志码〕 A〔文章编号〕1008?2689（2021）06?0679?10

在科学技术迭代创新的不断推动下，社会生活领域已由现实物理空间逐步扩展到虚拟网络空间，网络空间甚至比现实场域承载着更多的角色与信息。而与之相伴而生的是犯罪区域及手段的变化，犯罪区域已经开始向现实空间以外区域扩散。因为网络空间的低成本性、便捷性、隐蔽性、弥散性，为犯罪活动提供了相对便捷的土壤。据最高人民法院发布的司法大数据表明，2018年网络犯罪案件量同比升幅50.91%，平均每件网络犯罪案件涉及的被告人人数也在逐年递增①。可见，近年来网络犯罪不仅呈现高发态势，涉案人员也呈现共同化、集团化趋势。因此，有效治理网络犯罪已成为社会发展与稳定的一项重大任务。

在从刑法中寻求网络犯罪的制裁依據时，最初秉持着奥卡姆剃刀“如无必要，勿增实体”的原则，理论界与实务界纷纷将网络犯罪扩大解释进传统犯罪中，试图在保持刑法稳定性的同时用现有的罪名进行应对。但是，当面对罪刑法定原则这个不可逾越的鸿沟时，解释有时就略显牵强附会、苍白无力。随着对特殊网络犯罪进行专门立法的呼声不断高涨，我国通过刑法修正案的形式增加了数个专门针对网络犯罪的规定，而司法实务中的特殊案件又进一步推动对这些新设的网络犯罪进行解释和细化。在刑法解释与刑法立法此消彼长的过程中，面对两种截然不同的背景与问题，不难看出网络犯罪的刑法解释实际经历了两个不同的阶段。网络犯罪刑法解释的第一阶段主要是解决如何将新型的涉网络危害行为解释进传统刑法罪名中这一问题;而网络犯罪刑法解释的第二阶段则解决的是在新增了专门的网络犯罪罪名后如何进一步解释从而确保准确适用这些罪名的问题。因此，在探讨网络犯罪刑法解释的方法策略等问题时有必要考虑这种差别，而不应笼统地进行分析。

一、网络犯罪二分法的内涵与价值

确定网络犯罪的合理分类是厘清网络犯罪概念、内容以及明确刑法解释对象及其范围的首要步骤，对网络犯罪类别及其内涵的理解直接决定了刑法解释的方向是否正确。而反过来看，本文所选取的网络犯罪分类应当处在刑法解释这一目的之下，使之能够根据网络犯罪类别的差异而采取相对应的解释策略。

（一） 网络犯罪的学理分类及批判

目前，我国学者多把网络犯罪分成三大类（以下简称“网络犯罪三分法”）：以计算机网络为对象的犯罪、以计算机网络为工具的犯罪、以计算机网络为空间的犯罪[1]。但是这种分类方式又有不同的变形：比如将第三类以计算机网络为空间的犯罪直接纳入第二类以计算机网络为工具的犯罪，那么网络犯罪就被直接分成了两大类[2];也有学者直接将其分为：纯粹的网络犯罪与不纯粹的网络犯罪[3]，纯粹的网络犯罪侵害的是计算机信息系统安全法益，而不纯粹的网络犯罪仍然侵犯的是传统法益。这两种分类方式其实只是表达上的不同，内涵上基本一致。此外，还有学者将“以计算机网络为空间的犯罪”表述为“以计算机网络为主体的犯罪”[4]，基本含义与上同。以上的分类模式，大体上符合人们对于网络的认识，也周延了网络犯罪的所有类型，但是这些所有的分类方式针对的是刑事司法实践中出现的各类网络犯罪案件，并不是从立法上进行的分类。

还有学者[3]提出可以按网络犯罪的主体进行分类，即特殊主体的网络犯罪和一般主体的网络犯罪。但是需要指出的是《刑法修正案（九）》中只有“拒不履行信息网络安全管理义务罪”中明确规定了主体为网络服务提供者，属于特殊主体;而其余犯罪均可以由一般主体构成。因此，这样的区分在内容上并不协调，导致类别之内的罪名数量差异太大。此外，网络犯罪还可以在与传统犯罪侵犯的法益相比中进行分类：第一类是与传统犯罪本质无异的网络犯罪，如：敲诈勒索罪、盗窃罪;第二类是较传统犯罪呈危害量变的网络犯罪，如：各种信息散布型犯罪;第三类是较传统犯罪呈危害质变的网络犯罪，如：合规范的网络借贷行为不构成非法吸收公众存款罪。[3]

上述各种分类虽然从不同的角度对网络犯罪进行了刑法实践与学理上的分析，但实际上都是根据网络犯罪的现实情况及特征进行分类，而非以刑法解释为出发点进行区分。因此，在进行刑法解释时，很难确保同一网络犯罪类别中能保持解释上的体系性与一致性。例如，网络犯罪三分法虽然可以从事实层面对网络犯罪进行合乎大众理解的区分，但是却很难在刑法解释上保持一致。以“计算机网络作为工具的犯罪”为例，既可能进行扩张解释，也可能进行限缩解释，这需要根据具体情况来区分。例如：利用网络实施盗窃行为时就需要对盗窃罪中的“财物”进行扩张解释，不仅包括物理性的财产还包括网络虚拟财产。但是，如果是利用网络传播谣言，则此时就需要对谣言的类型、内容、传播方式、可信程度进行限缩解释，而不能一律认定是编造、故意传播虚假信息罪中的“虚假信息”。由此可见，在“计算机网络作为犯罪工具”这一类别内部需要根据具体案情或罪名分别进行扩张解释或者限缩解释。因此这种三分法虽然对网络犯罪的客观特征进行了明确地区分，但是在刑法解释的方向选择上却没有实现统一。

此外，通过与传统犯罪对比而进行的网络犯罪分类也无法廓清刑法解释的方向。例如：在较传统犯罪呈现量变的网络犯罪中，解释的方法也不尽相同，有的量变是传统犯罪构成要件可以容纳的。例如：盗窃罪、诈骗罪等传统犯罪，虽然作案手段逐渐网络化，但是一旦发生结果，则仍然可以用犯罪所得准确衡量犯罪严重程度并据此量刑，并不会轻纵犯罪。然而，有的量变则是传统犯罪构成要件无法承载的，例如借助互联网实施的网络侮辱、诽谤行为，其危害性较传统形式的侮辱、诽谤显著提升。尤其是针对某些特定人群的犯罪，例如侮辱、诽谤英雄烈士、歪曲历史事件的情形，就很难同普通的侮辱罪、诽谤罪的法定刑相适应。在诸如此类的案例中，采用网络手段实施犯罪大大提升了传统犯罪的危害量级，致使传统犯罪的法定刑无法匹配这种严重情况。

综上所述，在事实层面对网络犯罪进行区分，无法确保同一类别内的解释方向与解释逻辑保持统一，因此需要寻求可以对刑法解释产生直接作用的网络犯罪分类方式。

（二） 刑法解释目的下网络犯罪二分法的选择

若立足于刑法解释的目的来对网络犯罪进行分类，那么就会得出相对一致的结论。由于网络犯罪刑法解释的对象是涉及网络犯罪的刑法条文，而相关的刑法条文又体现在两个不同阶段中。第一阶段是以现实空间为原型制定的传统犯罪阶段，在面对网络犯罪的冲击时，需要对其进行扩张从而发挥传统犯罪构成要件的弹性。第二阶段是通过刑事立法增加或修改而形成了专门的网络犯罪规定，这些专门规定在适用过程中又需要进行刑法解释。根据这两个解释阶段与解释背景的不同，就可以将网络犯罪区分成两大类（以下简称“网络犯罪二分法”）：网络化的传统犯罪与专门的网络犯罪。

首先，网络犯罪二分法在解释立场上存在差别。网络化的传统犯罪在进行刑法解释时往往依据的是法益侵害说，即以法益保护为核心，不断拓展传统犯罪构成要件的内涵;而专门的网络犯罪则依据的是法规范违反说，新增设的网络犯罪罪名具有风险预防性，因此往往是在尚未发生法益侵害结果之前，就对危险行为提前介入和规制。

其次，解释立场的不同直接导致了网络犯罪二分法在解释方法上存在差异。以形式解释与实质解释为例，对于网络化的传统犯罪而言，司法实务中倾向于进行实质解释。只有这样才能从法益保护目的的角度将复杂多变的网络犯罪纳入进去，但是这种解释方法可能导致违背罪刑法定原则。而对于专门的网络犯罪而言，司法实务则倾向于进行形式解释，严格按照罪名规定的字面涵义进行理解，这种解释方法又极易导致适用僵化。

最后，由于解释立场与方法的不同，最终导致网络犯罪二分法的解释结论存在差异。对于需要扩大解释的场合，往往是由于实践中出现了全新的行为方式等情况，因此针对的主要是我国刑法中的传统罪名;而需要进行限缩解释的场合，往往是由于打击面存在不当扩大的情况，因此针对的主要是我国通过刑法修正案形式新设或者修改、补充过的专门针对网络犯罪的罪名。

综上所述，将网络犯罪按照解释阶段与解释背景的区别分成网络化的传统犯罪与专门的网络犯罪，便于对刑法解释进行分类讨论，也便于准确理解与把握司法实务中的动向。网络犯罪的刑法解释问题应当在网络犯罪二分法的前提下进行讨论。

（三）网络犯罪二分法的内涵明晰

在选择网络犯罪二分法作为网络犯罪刑法解释的对象之后，就需要进一步对这种分类方式内部的具体内容进行明晰，从而避免论证与理解上的偏差。

首先是网络化的传统犯罪的具体内容明晰。传统犯罪是指那些面向现实生活而规定的犯罪，是自刑法制定以来就有的罪名，不涉及或不专门考虑网络这一特殊要素。而网络化的传统犯罪是指由于网络技术的发展，使得某些传统犯罪可以借助或利用网络实施，侵犯了与传统犯罪相同或相似的法益。在我国刑法中，传统犯罪的内容很广。在刑法制定之初，大多数犯罪都是以现实的物理空间为基础制定的，也不是所有的传统犯罪都可以网络化，诸如抢劫罪、故意杀人罪、危害公共安全罪等一些直接针对人身或者要求当场性的犯罪，就无法通过虚拟的网络实施。即便如此，网络化的传统犯罪所包含的内容还是非常庞杂，很多犯罪借助虚拟网络空间也可以产生侵害法益的后果。与之相比，专门的网络犯罪则有着相对明确的、可罗列的内容，通过确定专门的网络犯罪的具体内容，可以为网络化的传统犯罪与专门的网络犯罪这两种分类划清界限。

专门的网络犯罪是指在罪名设立之初就已经考虑了网絡这一要素，无论是将网络作为工具，还是将网络作为空间或对象，都属于专门的网络犯罪之范畴。以这一界定为准则就可以清楚地罗列专门的网络犯罪的具体内容，包括：《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百八十五条第一款的非法侵入计算机信息系统罪、第二款非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪、第三款提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪、第二百八十六条的破坏计算机信息系统罪、第二百八十六条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪、第二百八十七条之一的非法利用信息网络罪、第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪、第二百九十一条之一的编造、故意传播虚假信息罪。这些犯罪中都涉及了网络这一要素，但是要注意的是这些犯罪并非只包含网络这一要素，例如非法侵入计算机信息系统罪、编造、故意传播虚假信息罪中还包含了其他不存在网络也能实施的情况，但是由于这些罪名在立法之时就已经将网络的情况考虑在内，且网络占据了这些犯罪的主要内容，因此有别于传统犯罪。

二、网络犯罪二分法下刑法解释的差异

上文概括性地描述了网络化的传统犯罪与专门的网络犯罪在刑法解释立场、方法与结果上的差别，这一部分将对上述差异的具体表现进行详细地论述，从而借助网络犯罪二分法廓清网络犯罪刑法解释的内涵。

（一）刑法解释的立场差异：法益侵害说与规范违反说

刑法解释的立场是指在进行刑法解释之前所支持或依据的观念。刑法解释的立场并非刑法解释本身，而是在解释之前就具有的一种认识，这种认识会进一步影响刑法解释的方向与结果。明确刑法解释的立场有助于从根源上厘清刑法解释的内容。在本文所探讨的语境下，网络犯罪的刑法解释立场是指对于违法性本质的不同认识，即违法性的本质是什么。为了回答这个问题产生了两种不同的观点，即法益侵害说和规范违反说。法益侵害说是结果无价值论者的回答，认为违法性的实质是对法益的侵害与威胁;而规范违反说则是行为无价值论者的回答，认为犯罪人之所以受到谴责是因为他虽然有能力遵守却没有遵守法规范[5]108。具体到网络犯罪中，违法的本质变成了以下具体的问题：为何要用刑罚的手段惩治网络犯罪？是因为行为人侵犯了法益还是因为行为人违反了规范？在网络犯罪中更应当强调对现实法益的侵犯这一客观结果，还是更应当强调行为人违反社会规范的主观恶性？网络犯罪二分法使得上述问题变得清晰起来。

传统犯罪之所以会出现网络化的趋势，就在于网络犯罪已经对传统犯罪所保护的法益造成了现实的侵害，且这种危害性要远远大于采用传统手段实施的犯罪。倘若借助网络实施的危害行为没有侵犯传统法益，那就没有必要对传统犯罪进行扩张化地解释。换言之，网络化的传统犯罪首先应当满足传统罪名中犯罪客体的要求。例如：电信网络诈骗等利用网络作为犯罪工具或者犯罪场域实施的传统犯罪，其不法程度呈现几何级增长[6]。网络诈骗行为侵犯了诈骗罪所保护的财产法益，其危害性相较于现实物理空间发生的诈骗行为有过之而无不及，因此在法益侵害说的指引下需要将传统犯罪进行合理地扩张，在构成要件的范围内将网络要素纳入进来。易言之，在网络犯罪的背景下，法益侵害说是对传统犯罪进行刑法解释的主要动因。

而专门的网络犯罪是在这些立法之初就已经将网络这一要素纳入进来，立法时已经对行为的法益侵害性进行了论证。因此，司法过程中需要重点的考察的是行为是否违反了现有规范。从这一点来看，专门的网络犯罪更倾向于规范违反说。在风险刑法、预防刑法的理念下，刑事立法更加活性化，强调对潜在犯罪的提前干预与全面打击，网络犯罪的立法正是回应了上述要求。正是由于专门的网络犯罪已经存在相对明确的法律规定，因此规范违反说成为刑法解释的主要动力。这并不是说专门的网络犯罪不需要具有法益侵害性，只是法益侵害性早在立法时就已有考量。专门的网络犯罪需要重点考察的是规范违反这一主观上的恶性是否存在，倘若行为人主观上对于行为的危害性一无所知，则该行为也不宜认定为专门的网络犯罪。因此，在对专门的网络犯罪进行刑法解释时，需要将规范违反考虑进来，防止将无害的中立的帮助行为纳入到犯罪中。

综上所述，由于网络化的传统犯罪与专门的网络犯罪具有不同的规范基础，因此在刑法解释的立场上也相应地存在差异，而刑法解释立场的差异会进一步影响解释的方法。

（二）刑法解释的方法差异：形式解释与实质解释、主观解释与客观解释

1. 两对解释方法的内涵明晰

在讨论网络犯罪二分法下不同的刑法解释方法之前，需要对本文所要研究的刑法解释方法进行必要的阐释。形式解释论是忠于立法者通过法律文本文字规范表达的立法意思，因此形式解释论倾向于主观解释论;而实质解释论旨在根据变化了情势与适用的目的，探寻法律文本现在的合理意思，因此实质解释论更倾向于客观解释论[7]97。形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件[8]。而主观解释论是刑事古典学派主张对法律条文进行解释，也必须围绕立法者的意图和目标而进行。客观解释论是探究“价值秩序的客观精神”或探究“对社会现实的评价”或以“社会实际”为导向的解释论[9]。从这两对解释方法的定义中可以看出，实质解释与形式解释，客观解释与主观解释之间存在千丝万缕甚至是一一对应的关系。实质解释往往与客观解释相对应，对于法益侵害这一犯罪本质的探寻，恰恰是为了回应现实客观情况不断变化的要求。而形式解释往往与主观解释想对应，探寻法条文本的含义需要对立法之时立法者的原意进行准确解读。笔者赞同这种对应关系，在下文也将以此为基础进行讨论。

2. 网络犯罪二分法下的解释方法差异

网络化的传统犯罪意味着传统犯罪在形式上并没有将网络的要素涵盖进来，立法者在当时的立法背景下也未出现或未考虑网络这一要素，因此对于传统犯罪的刑法解释而言当然地排除了形式解释与主观解释，即无法仅通过对传统罪名文本的解读而将网络这一要素纳入进来。若想实现规制网络犯罪的目的，就需要对传统犯罪进行实质解释与客观解释，探寻犯罪背后的法益，从而增强条文的活性。例如：借助互联网实施的侵犯财产法益或扰乱金融秩序的行为，虽未发生在现实生活中，但是却侵犯了现实的法益。在构成要件符合性判断时，这些行为虽不同于传统手段，但是倘若构成要件对手段并无特殊要求，则可以将传统犯罪适当扩张，使之成为网络化的传统犯罪。由此可见，網络化的传统犯罪在解释方法上依赖于实质解释与客观解释。

专门的网络犯罪则不同于网络化的传统犯罪，其立法背景正是在出现网络犯罪有必要进行刑事规制这一需求下进行的，立法时已经将网络这一特殊的要素考虑或明示在规范中。对于专门的网络犯罪的理解不必再重复考虑网络这种客观变化，也不必再去考察这种行为本身的法益侵害本质。专门的网络犯罪应更加注重形式解释与主观解释，还原立法初衷，防止矫枉过正。

（三）刑法解释的结论差异：扩张解释与限缩解释

1. 网络化的传统犯罪：扩张解释

随着网络时代的到来，传统罪名也需要承载更重的任务，即在维持稳定性的同时，将网络化的行为尽可能纳入到其规制范围内。正是在这种趋势与需求之下，需要对传统犯罪进行扩张解释，其范围包括以下几个方面。

（1）行为方式的扩张解释。主要是由于网络作为犯罪工具，从而导致传统犯罪的行为方式增多，此时就需要适当扩张传统犯罪的行为方式。此种扩张解释适用的罪名范围很广，比如侵犯财产罪中，盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪都可以通过网络进行。例如：利用编写、传播病毒程序在网上截取他人银行账号、密码，进而窃取他人网上银行账户内的存款①。又如实践中大量出现的电信网络诈骗行为②。此外，在侵犯公民人身权利、民主权利罪中，侮辱与诽谤的行为、侵犯公民个人信息、侵犯通信自由等行为也可通过网络进行。但是这些行为方式有一个共同特点：无论是借助网络实施还是传统方式都不会减损或改变犯罪客体，且传统犯罪的法条规定也没有明确限制具体的行为方式，网络虚拟空间不会影响构成要件的要求。只有满足上述条件才能将传统犯罪进行扩大解释，否则无限制地扩张将架空传统犯罪的构成要件，使得扩张解释变成类推适用。

（2）行为对象的扩张解释。主要是指由于网络发展导致“财物”“物品”等形式发生变化。例如：司法解释将“淫秽物品”的范围扩大，使之涵盖了“淫秽的电子信息数据”③;又如，财物的范围也在不断扩张，不仅包括了财产性利益，还可以包括虚拟的数字货币、电子优惠券等网络形态财产。传统立法环境下对“财物”“物品”的局限性理解，导致这些字面含义难以包含虚拟形式。但是随着人们认识的不断开放，对于词语的包容性也在不断增强。因此，只要在性质上与传统表达一致，就可以纳入到词语含义范围内。例如：司法实务中承认充值卡的明文密码可以作为盗窃的对象，原因是该密码具有财产价值④。可见，对犯罪对象进行扩张解释时首先需要将传统罪名中对象的核心内涵、立法目的与性质提炼出来，如果该虚拟形式满足上述要求，同时也符合国民的普遍认识，此时就可以对传统犯罪的行为对象进行扩张解释。

（3）行为空间的扩张解释。主要是指随着网络技术的发展，公共空间已经从线下转移到线上，此时，犯罪行为发生的场域也随之改变。例如：侮辱罪、诽谤罪可以从现实环境转移到网络空间中，具有等同的甚至更强的社会危害性。在侮辱罪、诽谤罪的规定中并没有对行为的场所进行限制，而只要求“公然”即可，因此将网络空间中发生的侮辱、诽谤案件纳入到该罪中并无不可。同理，一些侵犯知识产权的行为也可以发生在网络中，例如：《刑法》第二百一十七条侵犯著作权罪中，复制发行的行为同样也能发生在网络中。当前电子书已经逐渐取代了纸质书的主流地位，网络连载小说也发展起来，而这些电子化的图书同样享有著作权，在网络中复制发行网络图书的行为同样符合该罪的构成要件。2011年两高一部出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》中就肯定了这样的扩张解释①。此外，《刑法》第三百零三条的赌博罪、开设赌场罪也可以发生在网络空间中，2011年两高一部出台的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》中就将赌博与开设赌场的行为扩张至网络中②。

2. 专门的网络犯罪：限缩解释

专门的网络犯罪由于是专门针对网络犯罪设置的特殊规定，因此条文表述中以描述性概念居多，需要结合网络技术的特征进行解释，而不能仅对法条文本作平义解释。因此，对于专门的网络犯罪的刑法解释要比一般人理解的文义范围狭窄，要受制于网络技术及发展的影响，并兼顾技术创新与法益保护两大目的，且在解释过程中要考虑技术的局限性，不能对网络技术开发者赋予无法实现的义务。总之，应当结合技术发展背景、网络现实情况对专门的网络犯罪进行限缩解释，具体体现在以下几个方面：

（1）犯罪主体的限缩解释。以拒不履行信息网络安全管理义务罪为例，该罪对主体的身份有特殊规定，即网络服务提供者。法条文的这一表述极为笼统，倘若不对网络服务提供者加以限缩解释，则势必会给那些无法承担网络安全管理义务的网络服务提供者施加超出其能力与职责的任务。因此，需要首先对服务提供者行为的技术可能性进行分析，根据其信息网络服务功能进行类型化区分[10]37。网络服务提供者在网络系统中的地位、对信息的控制能力、阻止违法犯罪行为的可能性等方面都有差异[11]。网络服务提供者包括了网络内容服务提供者、代理缓存服务提供者、网络接入服务提供者、搜索引擎服务提供者。其中，网络内容服务提供者与代理缓存服务提供者能够对存储空间的内容进行监控与管理，因此有能力承担信息网络安全管理义务。然而网络接入服务提供者、搜索引擎服务提供者则只是提供接口通道，并不能对不法信息进行全面监控。因此，如果对网络接入服务提供者与搜索引擎服务提供者施加安全管理义务，无异于大大增加技术成本，强制改变服务提供者的运营模式。刑法应当为保护社会正常秩序而存在，不应当破坏这种平衡，网络安全的实现也不能仅仅靠刑法来完成，还需要行政及服务者内部的制度、技术予以保障。

（2）行為方式的限缩解释。《刑法修正案（九）》中通过纯正不作为犯、预备行为实行化、帮助行为正犯化的方式将刑法干预的起点与范围大大扩张，然而在防范犯罪行为的同时，也需要限制刑法对网络空间自由的侵犯，尤其是不能因为刑法的过度干预而阻碍了互联网商业模式的创新。因此在这些特殊立法形式中有必要对犯罪的行为方式进行限缩解释。

纯正不作为犯的网络犯罪是指《刑法》第二百八十六条之一的拒不履行信息网络安全管理义务罪。首先，该犯罪设置有行政责令性前置程序即经监管部门责令采取改正措施而拒不改正的。该程序对于犯罪构成是必要的，如果没有经过该程序，则不可能构成该罪。此外，该程序也必须要满足合法性的要求。相关司法解释规定：认定“经监管部门责令采取改正措施而拒不改正”，应当综合考虑监管部门责令改正是否具有法律、行政法规依据，改正措施及期限要求是否明确、合理，网络服务提供者是否具有按照要求采取改正措施的能力等因素进行判断”③。换言之，若责令程序本身不合法，则网络服务者不会触犯该罪。其次，该罪中的因果关系也是犯罪成立的条件之一。换言之，严重后果或严重情节的发生必须是由于网络服务者拒不履行安全管理义务的行为导致的，如果因果关系不成立也不能定罪。然而，作为的因果关系是纯客观的判断，但不作为的因果关系则需要规范性评价[12]81。规范性评价是指要考察是否具有结果避免可能性。具体到网络犯罪中，如果即使网络服务者履行了安全管理义务，但是结果仍然会出现，因为技术受限的原因没能阻止严重结果的发生，那么严重结果与网络服务者履行义务之间就不存在因果关系。此时，就不能再用该罪对网络服务者进行苛责。最后，该罪作为一个不作为犯罪，审查的重点就在于行为人是否处于保证人地位[5]147。换言之，网络服务者需要有安全管理的义务，且该义务是能够实际履行的，这与上文中对犯罪主体限缩解释的内容相似，此处不再赘述。

预备行为实行化的网络犯罪是指《刑法》第二百八十七条之一的非法利用信息网络罪。该罪将利用网络实施传统犯罪的预备行为单独规定为犯罪行为。预备行为应当是为了犯罪，准备工具、制造条件的行为，然而非法利用信息网络罪所列举的行为也包括为了实施违法活动而实施的预备行为，这就使得刑法的打击范围过大，因此在刑法解释时应当进行限缩解释，防止刑法干预范围过广。只有犯罪行为的预备行为才可能成立犯罪，而违法行为的预备行为不可能成立犯罪[13]。显然，违法行为的预备行为要比违法行为本身的危害性更低，如果将违法行为的预备行为认定为犯罪，则会造成逻辑上的混乱，此外也不能满足《刑法》第十三条“但书”的要求。然而，下游行为到底是违法行为还是犯罪行为在行为尚未实施之前其实很难判定，这就需要对发布信息的内容、发布信息的数量、网站辐射的范围等情况进行综合考察，从而明确下游行为的性质。

帮助行为正犯化的网络犯罪是指《刑法》第二百八十七条之二的帮助信息网络犯罪活动罪。该罪的主要问题是中立的帮助行为是否需要用该罪处罚。所谓中立帮助行为，是指那些主观上不追求非法目的、客观上属于不具有刑事违法外观的日常行为，但是实质上对他人的违法犯罪行为起到了助益作用的行为[14]。从客观方面来看，客观上对被帮助者犯罪行为起到促进作用的行为范围要远远大于传统犯罪的帮助行为的范围[15]。因为网络本身就是一个靠技术建构起来的虚拟空间，实施网络犯罪的犯罪分子不可能完全不借助网络的帮助作用而独立地实施犯罪。但是，如果把客观上与犯罪结果具有因果关系的帮助行为全部纳入刑法的处罚范围，则会大大阻碍网络技术的创新和进步，进而导致网络服务者、研发者无法运转正常的工作。在这里就需要通过限缩解释，将那些对社会的有用性大于危害性的行为作为法律允许的危险而排除出犯罪圈。

三、网络犯罪二分法下刑法解释的误区

在司法实践中对网络犯罪进行刑法解释时，极易陷入不断入罪的怪圈。解释入罪仅是刑法解释的一个方面，而解释出罪则是目前刑法理论界与实务界较为疏忽的问题。上述思维定势导致在进行网络犯罪刑法解释时会出现不同误区，下文将在网络犯罪二分法的设定下予以深入阐释。

（一）网络化的传统犯罪之误区：架空构成要件要素

在对传统犯罪进行刑法解释时，需要承认的是并不是所有的传统犯罪都可以网络化。在构成要件固定不变时，网络这一要素仅能在现有的构成要件要素内寻求空间，而不能成为一种新的补充的要素，否则刑法解释就僭越了刑事立法的功能。

对于网络化的传统犯罪，挖掘犯罪背后的法益固然重要，但是不能深陷于法益保护的泥沼中而践踏了人权。因此，在网络化的传统犯罪中通常在实质解释与客观解释的方法下将网络要素纳入进来，但在具体案件中则要兼顾形式解释、主观解释的出罪功能，严格按照罪刑法定原则的要求衡量是否一律入罪。例如：在江苏省南京市雨花台区人民检察院诉董志超、谢文浩破坏生产经营案中，虽然被告人反向炒信的行为从社会危害性角度来看，完全符合破坏生产经营罪所保护的法益，甚至其危害后果大大超出了该罪的立案追诉标准①;但是，仍然需要回归到字面核心含义去理解该罪。该罪中的破坏生产经营的行为主要是指直接的、物理上的破坏，而反向刷单是通过间接的、网络虚拟的手段使对方遭受经营损失。虽然通过实质解释可以将反向刷单行为解释到破坏生产经营罪中，但是却超出了国民一般人所熟悉的文字表述范围，此时就需要通过形式解释的方式将该行为予以出罪处理②。

任何解释的结论都不能超出罪刑法定原则的限制，这是“解释”的本来含义。但是在我国，罪刑法定原则的法律地位致使该原则还不能为法益保护理论中国化提供有效支撑[16]，这一问题在网络化的传统犯罪中体现得尤为明显。刑法条文的内涵是什么？在这一点上却争论不一，这就导致所谓的罪刑法定原则并非是一个明确的边界，而是一个由解释者的认知不同而不断变动的原则。因此，宽泛地谈罪刑法定原则对刑法解释并无太多助益。网络化的传统犯罪的刑法解释不仅不能超出语言可能的文义（这种要求在某些犯罪中过低），还必须要符合整体的逻辑结论，需要参照同一体系内的条文进行同类解释。例如：在李某某非法经营案中，李某某于2013年创建零距网商联盟网站。李某某利用该网站和 YY 语音聊天工具建立了“刷单炒信”平台，招揽淘宝卖家注册为会员并收取费用，会员相互完成刷单炒信任务。2013年2月至2014年6月，李某某收取平台管理维护费、体验费和“任务点”购买费至少30万元人民币，另收取保证金50多万元。浙江省杭州市余杭区人民法院判决被告人李某某构成非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币90万元①。通过分析非法经营罪明示的行为方式可知，非法经营罪侵犯的是国家专营专卖制度的行为，而本案中并不存在一个与之相对应的國家许可的刷单经营活动。从这一点来看，非法经营罪的适用范围应当是非常狭窄的，非法经营行为不应是“非法”和“经营”的简单叠加，而应当首先考察是否存在一个合法经营行为[17]。利用网络开展的各种盈利性质的业务，如果没有侵犯到国家特许经营制度，则不能认定为此罪。

上述案件判决中的解释表面上虽然没有超出文义可能的范围，但是却只对法条文本进行空洞的字面理解，并没有深入到法条内部的逻辑内涵。因此，该案判决受到了专家学者的质疑，不过本案所体现出的传统犯罪文义的局限性，在客观上也推动了专门网络犯罪的立法。在网络犯罪刑法解释中尤其要警惕的就是这种看似符合文义范围，实则已经超出法条内涵的解释。在面对多元化的互联网商业模式时，更不能不加区分地一律认定为非法经营罪，否则将大大阻碍互联网商业的创新。

（二）专门的网络犯罪之误区：罔顾法益侵害程度

上文分析了对专门的网络犯罪需要进行形式解释、主观解释，从而最大限度地挖掘立法原意，增强司法适用的准确性。然而这也会导致对法条理解上的僵化，为了统一适用而罔顾个案的特殊性与具体的法益侵害程度。

有鉴于此，在专门的网络犯罪中不能忽略实质解释的出罪功能，即形式上虽然符合了法条文本规定，但要按照实质解释的要求予以出罪。在日本著名的“Winny”案中，被告人开发了一款文件共享软件Winny，并且将其在网络上予以公开，向不特定的多数人提供。另有两名行为人利用该软件，将具有著作权的游戏软件、电影等通过互联网向公众进行传播，被认定为著作权侵害罪。而该软件制作人也被当作帮助犯起诉。2011年，日本最高裁判所判决软件开发人 A，无罪[18]。该案判决正是采取了实质解释的方式，对帮助行为对社会的危害性以及刑事违法性进行具体的判断，最终认定开发软件的行为不足以达到犯罪的要求。由此可见，不能只要客观上起到了帮助作用就一律认定为帮助行为。甚至在缺乏正犯的情况下，如若将帮助行为提升为正犯行为入罪，则是于法无据的[19]。换言之，如果一个中立化的行为对多数人而言是有益的、无害的，只有例外的少数人利用它实施犯罪行为，那么通过利益的比较衡量，最终应当允许整体上对社会有益的行为存在。若在通常情况下该软件或网络平台都是被合法使用的话，那么相较于其引起正犯结果的危险性而言，该软件或网络平台对社会和产业的功用性足以抵消这一危险性。因此，在对新设网络犯罪进行解释时不能完全按照字面含义进行形式解释，而是要在利益衡量的基础上，比较社会发展与法益侵害的轻重，再进行实质解释，并通过实质解释来将一些有助于技术进步与社会发展的行为排除出犯罪圈。

法益侵害性在于以结果之恶为导向，这种结果可以从实害结果扩展到危险结果，但是不可再将危险的范围放得过宽，进而导致“危险”概念本身让人难以捉摸与预测。就连持行为无价值论的周光权教授[20]29也表示：“结果无价值论最终要在刑法理论中占据核心地位，这是一种期待，也是将来的中国刑法发展的方向，也是中国刑法的'应然'状态。”在专门的网络犯罪中，虽然当前的刑事立法与司法解释重点强调提前干预与扩张介入，然而网络犯罪刑法解释不能建立在虚无缥缈的根基上，而是应当以法益侵害性为依托，这里的法益应当确有所指。因此，在对专门的网络犯罪进行刑法解释时，最终还是应当回归到刑法的保护目的中。例如：网络虚拟空间中的某些尚未被刑法规定的利益（侵犯信息数据利益、侵犯平台内部规则等）都不具有刑法语境下的法益侵害性。此外，法益衡量也是判断法益侵害性程度的重要内容，需要衡量社会所获得的利益与所丧失的利益之间的大小。法益衡量主要是用来解决网络犯罪中诸多中立的帮助行为的问题，将本质上促进社会发展与交流的网络技术作无罪化处理，进而有效区分出专门为犯罪提供技术支持者与被犯罪分子利用者两种不同类型。

（三）总体误区：在解释时警惕刑法万能论

无论是对网络化的传统犯罪，还是对专门的网络犯罪而言，刑法对于网络危害行为的规制都体现出扩张化、严密化倾向。然而，刑法是社会治理的最后手段，当其他方式无法惩治某一行为时，才需要用刑法加以解决。网络治理也同样如此，网络治理的手段甚至比传统社会治理手段更加丰富。例如：在电商领域，可以通过电商平台建立的规则进行自治，还可以通过技术手段不断监控与阻止不法信息的传播。此外，即使是需要法律来规制时，也可以由国家网信部门优先惩治。在网络空间中，责任主体更加分化，能够管理、控制网络信息及网络资源与技术的主体已经不再是行政部门，还有平台建立者、技术开发者。除了刑法以外，我国还有《中华人民共和国网络安全法》与《中华人民共和国电子商务法》，共同保护着网络的安全。可见，网络治理更应当是一种多元化治理。尤其随着网络时代的来临，社会的分布式、去中心化的特性更加明显，其复杂性远远超过政治系统所能承受与处理的程度。因此，必须实现从政治系统的全面管控向各功能系统的自主治理的转换[21]。

在进行刑法解释时不能陷入刑法万能论的误区中，认为任何的网络危害行为都需要刑法加以解决，在解释时应当考虑刑法以外其他法律的规定与处理方式。当适用其他法律或管理、惩治方式完全能达到规制效果时，就无需纳入到刑法运行中。因为刑法规制同其他手段相比，不仅成本高昂，而且效果也并非是最佳的。例如：滴滴快车司机通过注册大量乘客账户，骗领优惠券，虚构打车交易关系，将优惠券冲抵现金支付给行为人实际控制的司机账户，然后再由打车平台返还司机打车费以折现①。这种情况就不宜用刑法手段来惩处，因为在这类案件的关键点在于平台设置优惠活动规则时存在的漏洞，司机只是利用了这种漏洞。而注册的用户则是真实的，整个操作过程并没有违背规则要求，漏洞的填补与规则的设置应当由平台自行解决，而不宜用刑法直接干预。

结语

正是由于网络化的传统犯罪与专门的网络犯罪在最初立法背景上的差别，导致其在刑法解释的各个维度下有不同的表现，因此就需要通过对网络犯罪的类型加以区分，使之适应刑法解释的要求。在对网络犯罪进行解释时，首先应当明确解释条文在网络犯罪二分法下的类型，以此明确解释的基本方向与策略，并且能有针对性地避免解释上的误区，最终使解释结论保持统一的同时也适应了个案的需要。然而，在对网络犯罪进行刑法解释时同样需要注意，并不是所有的涉网络的危害行为都应一律作犯罪处理，在进行刑法解释之前仍需要综合考察入罪与出罪两个侧面，并进一步分析是否可以采取其他非刑罚手段予以有效规制。总之，网络空间不是法外之地，在积极应对网络犯罪的同时，也要注重解释方法与解释结论的体系性、条理性和逻辑性。

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Research on the Interpretation of Criminal Law under the Dichotomy of Cybercrime

ZHANG Xin-wen

（ Law School of Beijing Normal University， Beijing 100875， China）

Abstract：According to the different texts of criminal law， cybercrime can be divided into networked traditional crime and specialized cybercrime. This dichotomy of cybercrime shows various differences in the interpretation of criminal law. Traditional cybercrime is more inclined to the theory of infringement of legal interests， substant- ive interpretation， objective interpretationand expansion interpretation， while special cybercrime is morein- clined to the theory of normative violation， formal interpretation， subjective interpretation and limited interpreta- tion. In the misunderstanding of interpretation， the traditional network crime is very easy to overhead the con- stituent elements. Therefore， it is necessary to use the method of formal interpretation to explain the crime， while the special network crime is easy to ignore the degree of infringement of legal interests. Therefore， it is neces- sary to explain the crime using substantive interpretation. When interpreting the criminal law of these two types of cybercrimes， we should guard against the misunderstanding of the omnipotent theory of criminal law and take a variety of means to control the harmful behavior of the network.

Key words ：cybercrime;interpretation of criminal law;substantial interpretation;formal interpretation;infringement of legal interest.