让监督者、吹哨者真正发出独立的声音

2021-09-26周凯

董事会 2021年8期

周凯

2001年8月16日，中国证监会发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，根据该文件，上市公司应当建立独立董事制度。2005年《公司法》明确规定上市公司要设置独立董事。2013年新《公司法》第一百二十二条作出了相同的规定。独立董事与公司其他股东或经营者没有直接重要的业务关联，对公司事务作出独立判断，是公司的外源性监督者和中小股东的吹哨者。至今，独立董事制度已经历经二十年风雨兼程，我国已经形成了较为完整的上市公司独立董事制度体系。截至2021年6月30日，4 391家上市公司共聘任独立董事人数为13 751名。在形式上，独立董事制度已经得到落实，但是在执行层面上，仍旧有待完善。

截止到今年7月31日，沪深上市公司中，有181已經挂上“ST”前缀。而在2020年，深圳证券交易所全年共作出227份纪律处分决定书，上海证券交易所的纪律处分与监管关注共涉及132家上市公司，处理董监高556人次，公开认定47人不适合担任上市公司董事、监事和高级管理人员。这与董事会内部形同虚设的权力制衡不无关系。

独董制度优势不容否认

从不同的治理结构而言，董事会可以分为三种类型：英美等国的单层董事会、德国的双层董事会，日本的董事会与监事会并存的模式（孔翔，2002）。虽然在形式上采用了与日本类似的平行董事会结构，但由于董事会的权力明显大于监事会，并且监事会大多由企业内部人员组成，所以实质上与单层董事会类似，引入独立董事制度也就迫在眉睫。

独立董事是我们现代企业治理制度的一个进步，从过去单纯的由经营管理层作决策，到现在有代表广大中小投资者利益的独立董事决策制度的出现。首先有利于制衡公司内部的机构。我国公司内部机构采用的是股东会、董事会、监事会分立的三角制模式，引进独立董事制度可以更好地实现上市公司的内部制衡，加强公司的管理，以及避免可能发生的一些风险，例如大股东以各种手段巧取豪夺中小投资者利益的这种事件的发生。其次，有助于提高公司科学决策的水平。独立董事是来自各行各业的高层次人才，能够凭借自身的专业知识和技能对公司的决策作出客观有效的判断，从而为公司的发展提供建设性意见，为公司领导层带来多样化的思维，能为企业提出实用而中肯的建议，从而有利于公司提高决策水平。中联重科是将独立董事制度执行得很出色的企业之一，催生了A股上市公司中首例由独立董事发起的独立调查，面对“XX企业利诱、收买中联重科员工获取中联重科商业秘密事件”等媒体报道，独董们发起独立调查，还原事实真相，对相关媒体的报道逐一回应，以切实维护中小股东的信息知情等权益。多元化、专业化的独立董事制度，毫无疑问能够促进企业治理水平的提高。

“橡皮图章”尚未根本改变

独立董事与上市公司弱连接

独立董事目前和上市公司的连接关系还是弱连接而不是强连接，所谓弱连接的含义是指独立董事在上市公司里面扮演的角色特殊，所以对于真正经营和管理上的深层次问题，他们无法充分了解。尽管按照《上市公司治理准则》要求，独立董事应当依法履行董事义务，充分了解公司经营运作情况和董事会议题内容，但是在实践中，这一点受制于主客观条件而难以完全落实。一方面是由于独立董事本人，他们是自己所在领域的成功人士，具有一定社会地位，拥有多种社会身份，兼职担任独立董事。其主要精力还是会放在本职工作上，无论时间还是精力都无法大量分配给所任职的上市公司，在深度调研方面心有余而力不足。另一方面在于上市公司的相关经营管理层对独立董事并非完全信任，难以将所有信息对独立董事完全披露，部分信息可能会被有意无意地屏蔽或忽略，导致独立董事掌握的信息并不全面。例如，在三圣股份未及时披露关联交易情况和财务报告存在虚假记载、重大遗漏被中国证监会重庆监管局予以行政处罚一案中，独立董事在申辩材料中提出，公司故意隐瞒了信息披露方面的违法行为。

在独立董事与上市公司处在如此弱连接的情况下，独立董事在董事会内话语权更为有限。

独立董事选聘体系不健全

我国法律规定董事会、监事会、单独或合并持有公司股份1%以上的股东为独立董事的提名主体，在实践中，独立董事大多数是董事会、大股东或高管层提名，由监事会、机构投资者或中小股东提名的情况比较少。而在我国当前上市公司的现状中，股权分布相对集中，大股东对董事会和整个公司的经营运作享有控制权。

独立董事的选聘流程中，在国内目前仍是“任人唯亲”观念占据相当大比例的社会环境下，大股东在选择独立董事时，会将自身利益放在靠前的位置，“合作性”比“独立性”更加重要，因此在独立董事的提名阶段，“独立性”就难以保持。

在独立董事聘请与否、薪资的多与寡都与大股东息息相关的背景下，要求独董作出独立的研判，甚至否决大股东的一些决议，是非常有难度的。即使从理论上来讲，独立董事制度就是要求独董可以不受任何力量和势力的左右和影响而投出赞成或反对票，但这在实际运作中的流程是有问题的。因此，目前独立董事的选聘机制，极其容易造成独立董事提名主体的单一性，增加了独立董事不作为的可能性。

董事会专委会沦为“橡皮图章”

一般而言，董事会一般下设四个专业委员会：审计委员会、战略投资委员会、提名委员会以及薪酬与考核委员会。专业委员会的出现，是为了弥补董事会在决策时专业性不足的问题，专业委员会汇集了该领域经验丰富、能力突出的人才，能协助董事会作好专业决策，确保董事会决策的准确性。另外，专业委员会的组成、权力的来源、专业性三个方面，都可以对董事会的权力形成制约和平衡。

但是在实际操作中，专业委员会沦为“橡皮图章”的情况屡见不鲜。专业委员会的决策，一般是根据管理层约定好的某些标准，过会和签字成了“走流程”一样的存在，专业委员会在执行过程中没有发挥自己应有的专业水平，难以对董事会的决策形成助力或制衡。

职工董事形同虚设

职工董事制度是公司治理结构的重要组成部分，对我国公司法人治理结构的完善起到重要作用。《公司法》一百零九条规定：上市公司可设立职工董事，职工董事由职工代表大会选举产生。职工董事的候选人由公司工会提名，也可以由三分之一以上的职工代表或者十分之一以上的职工联名推举产生。

从董事会结构来讲，作为公司权力机关的董事会实行一人一票制，其成员完全平等。但是在开完董事会之后，职工依然是受管理层领导的普通职员，是行政隶属关系，想要职工能够大胆独立放心地行使自己的董事职权，在没有相关体制机制的保证下是难以实现的。目前绝大多数的职工董事也是“花瓶董事”，需要赞成就赞成，需要反对就反对，否则可能职工的本職工作都难以为继，这样的机制下，职工董事难以对董事会决策形成制衡。

综上所述，独立董事选聘机制不健全，导致有些独立董事不敢得罪大股东，独董与上市公司之间保持弱联系而非深度参与上市公司的运营中，上市公司独立董事比例一般卡在法律规定的1/3上，董事会下设委员会和职工董事不能完全发挥作用，难以发出独立的声音。这些因素最终导致的结果就是大股东一股独大的结构没有得到根本上的变革，权力制衡体系形同虚设，无法真正促进上市公司的良性发展。

建库调派优化权力来源

建立独董人才库

对于独立董事的选聘，不应该完全交由上市公司来遴选，而应该由上市公司的行业协会或者有关职能部门，按照全国统一的任职资格标准，对独立董事实行登记管理，建立独立董事人才库。人才库可以自愿登记，也可以定向邀请，理论上应该只有名册上的人员才能出任上市公司的独立董事。

独董人才库可以根据不同的专业、不同的城市区域进行划分，在该区域内的上市公司需要独立董事履职时，根据相关专业和资格要求，由上市公司协会和证券行业有关部门直接调派。当上市公司董事会大股东没有权力干涉独立董事的选聘和委任时，就能在一定程度上形成制衡。

与此同时，在建立独立董事人才库的背景下，还可以利用行业协会人才集中和行业资源的优势，筛选适合作为独董的人选并对其进行专业培训，包括会计、法律、企业经营等方面的内容，助力独立董事素质的提升，集中管理和集中培训能够进一步提升选任效率和独立董事任职的专业程度。

完善独董薪酬制度

为了确保独立董事与公司之前不存在相关利益关系，保证独立董事的独立性，独立董事往往不在公司领取过高的劳动报酬。但是在实践中，独立董事的薪酬一般都由企业大股东与独立董事共同协商确定，往往与大股东息息相关。

从这个角度而言，独立董事的薪酬应该由行业协会直接拨发给独立董事，而不是由上市公司来发给独立董事。这样既不存在人事选聘的关系，也不存在薪酬关联的直接关系。那么独立董事才有可能真正地发出他的声音，起到应有的独立监督作用，而不是一个“花瓶董事”。

另外，目前我国关于独立董事薪酬的规定过于简单和泛化，并没有建立完善的薪酬激励体系。在上市公司领取的薪酬过高，有可能影响独立董事的独立性，加深了与上市公司在利益方面的关联;在上市公司领取的薪酬过低，则有可能影响独立董事的积极性，不愿意承担过多的工作。如果没有合理的薪酬体系和激励制度，独立董事缺乏积极履职、勤勉尽责的动力，长此以往，不利于独立董事和上市公司的长期发展。

因此，在物质薪酬方面，应该建立起合理的独立董事薪酬来源和构成体系，并有相应的激励方式来鼓励独立董事勤勉履职，也应有与之配套的声誉激励机制，在精神价值、社会地位等方面为独立董事提供助力。

落实董事责任保险

董事责任保险，是指董事或高管在履行公司管理职责过程中，因被指控工作疏忽或行为不当而被追究其个人赔偿责任时，由保险机构代为赔付该董事高管在责任抗辩过程中支付的相关法律费用并负责赔偿其应该承担的民事赔偿责任的保险。相比欧美发达国家将近95%的覆盖率，中国始于2002年的董事和高级职员责任保险市场并不发达。

从公司层面而言，董责险能有效降低公司的违规倾向，并且能有效增加违规后被稽查的几率，同时使上市公司的第一类代理成本降低。由于保险机构会准确评估和定价上市公司的经营前景和公司治理风险，并且会对投保公司的风险状况进行连续的事中和事后监督，加强其外部治理职能，所以购买董责险能够加强对公司违规的监督效果。

从董事层面而言，购买董事责任保险之后，有保险机构为董事决策兜底，独立董事就能更大胆、更放心地积极履职，避免因害怕担责而表现出的唯唯诺诺、人云亦云的消极履职态度，为上市公司的发展建设建言献策。