一个上市公司监管老兵眼中的独董制度

周勤业

我国上市公司独立董事制度自2001年建立至今，已有二十周年的历史。在这20年中，独立董事行业得到了蓬勃发展，独立董事制度也在不断改进和完善。截至2021年6月30日，我国4 391家上市公司中，独立董事人数为13751名，平均每家有超过3名独立董事，参与规模和人数得到了大幅增长。但独立董事制度发展至今仍争议不断，褒贬不一，有人认为这一制度对上市公司治理发挥了作用，有人则认为这一制度形同虚设，独立董事是“花瓶董事”“人情董事”，妆点门面而已，不起任何作用。本人作为一名上市公司监管的老兵，当年曾参与了独立董事制度从孕育到推出的过程，并亲眼目睹了这20年间独立董事行业的规模发展，在此谈谈个人的一点体会和认识。

寄予厚望的“舶来品”

独立董事制度最早起源于美国20世纪30-40年代，真正兴起于70年代。在这一时期，美国出现一些诸如内部人侵占、环境污染、伪劣商品、向政治家行贿等一连串与上市公司有关的丑闻，由此产生了许多对公司董事会和管理层不信任的法律诉讼。这一情况在英法等西方国家也时有发生，这是因为英美等国的公司治理结构普遍采用的是一元制，股东大会未下设监事会，因而缺少对董事会和管理层监督的组织力量，加上股权很分散，股东大会的召开周期又很长，公司往往被大股东和管理层所控制，这显然会对公司整体利益和中小股东权益造成损害。因此为了解决“内部人控制”这一问题，英美等国逐步构建了独立董事制度，聘请与大股东和管理层没有利害关系的外部董事进入公司董事会，实现了对公司董事会和管理层行为的监督，为中小股东的利益提供了保障。

而在我国九十年代，虽然股份制和公司化在改革开放的大环境下得到了蓬勃发展，但在我国证券市场暴露出诸多问题，财务造假和大股东掏空上市公司等违法违规现象严重;诸多上市公司都是从老国企改制而来，股权结构很不合理，国有股东一股独大，上市公司被少数人控制，三会设置也就是做做样子而已，监事会根本无法起到监督董事会和管理层的作用，中小股东的利益得不到保障，股价暴涨暴跌，造成上市公司公信力下降，引发信任危机。在这种情况下，独立董事的引入被寄予厚望，社会各界都希望该制度能解决上市公司的“内部人控制”问题，弥补监事会职能缺失，加强对中小股东利益的保护。中国证监会于1997年12月16日发布《上市公司章程指引》，该文件指出上市公司可以选择性地设立独立董事。这份文件是我国正式引入独立董事制度的标志。其实早在1993年青岛啤酒在香港联交所上市时，公司就聘请了两位独立董事，可以说青岛啤酒为我国上市公司引入独立董事开创了先河。1999年证监会和国家经贸委联合下发《关于进一步促进境外上市公司規范化运作和深化改革的意见》，明确要求境外上市公司应逐步建立独立董事制度，标志独立董事的设置开始成为强制性要求。

中国证监会于2001年8月16日发布《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对独立董事的人数比例等要求作了规定，该意见的发布使独立董事制度成为一项法定制度;随后，证监会又于2004年9月发布了《关于加强社会公众股东股东利益保护的若干规定》，完善了对《指导意见》的相关规定。于2006年1月1日开始施行的新《公司法》也对独立董事制度作了明确的规定。

作用很大但期望过高

独立董事制度在我国经过二十年的发展，在完善公司治理和保护投资者利益方面有没有发挥作用呢？我认为发挥了很大作用。虽然从表面上看，独立董事在董事会会议上很少投反对票，但事实上大部分议案都由董事长或董秘事先与独立董事进行了有效沟通，部分议案因为独立董事有疑义而没有提交董事会表决就提前撤销了。在西方国家，有学者采用“超额收益法”来估算和讨论独立董事辞职是否对公司经营和市场产生影响，经过实证分析，得出的结论是有明显影响的。而在我国，也有学者研究过独立董事辞职行为对公司融资和贷款行为有显著影响，独立董事的履职在完善内控体系和信息披露质量方面也是有积极影响的。

那么，在我国，为什么有不少人认为独立董事没有任何作用，是“人情董事”“花瓶董事”呢？我想可能是和我们引入这一制度时，赋予它过高的期望有关。

首先，我们管理层在引入独立董事这一制度时，寄希望独立董事制度能解决公司治理的诸多问题，一旦公司治理上出了问题，就认为独立董事未发挥作用，甚至问责于独立董事。我们知道，所谓的公司治理指的是：如何处理好股东、股东大会、董事会、监事会、经理层相互制约关系的一套制度，治理的核心是制约。当然，现在我们认识到，以上的定义是狭义公司治理的理解，它的目标是股东价值最大化。而广义的公司治理，其目标是公司利益相关者的价值最大化，它还包括了如何处理好与职工、债权人、供应商、客户、社区、环境、社会责任之间的关系。而独立董事制度只是董事会制度中的一个制度安排，根本不可能让它去解决无论是广义，还是狭义公司治理的所有问题。因此，从一开始我们就寄希望于独立董事去完成它根本完成不了的任务，去承担它根本不应承担的职能。我们知道所谓职能，指的是一个事物它本身所具有的一种内在功能。所谓任务，指的是外界根据事物的内在功能对它所提出的要求。所谓作用，指的是一个事物完成了外界对它提出的要求，所显现出来的效用。打个比方，鼻子的功能是嗅觉，这是它内在功能。人们要求它辨别气味，这是要求它完成的任务。它辨别出了各种气味，就发挥了它的嗅觉作用。我们不能要求耳朵去发挥嗅觉的作用，因为耳朵根本不具有嗅觉这种内在功能。同理，我们怎么能让独立董事制度去解决公司治理的所有问题呢？

其次，我们管理层在引入独立董事这一制度时，寄希望独立董事能成为监管的延伸。他们认为外部监管不可能参与公司决策，而独立董事是董事会成员，参与公司决策。一旦董事会决策有问题，独立董事应及时向监管部门报告。如出了问题，又不报告，那独立董事就没发挥它的作用。设想一下，独立董事是董事会提名委员会提名，董事会审议通过后，提交股东大会选举后产生。它怎么可能成为外部监管部门的“密探”和“内奸”呢？

再次，我们管理层在引入独立董事这一制度时，寄希望独立董事能代表中小股东的利益。一旦中小股东权益受到侵害，就认为独立董事没发挥作用。我们董事会成员可能有些是控股股东提名的，有些是中小股东提名的，不少独立董事并不持有公司股票。不管有无股份，不管是谁提名的，所有董事一旦成为董事会成员，他是以自然人的身份参与董事会决策，而与股份无关。他们的目标应该是一致的，即全体股东利益最大化，或公司利益相关者利益最大化。而不应将独立董事与其他董事对立起来，控股股东提名的董事也要对中小股东负责，独立董事也要对大股东负责。那种认为股东董事只对大股东负责，独立董事只须对中小股东负责的认识是片面的，在实践中也是有害的。当然，在当前中小股东话语权较弱的情况下，适当要求独立董事在履职时多从中小股东角度考虑问题无可厚非，但不能将独立董事与其他董事相对立。

五大问题制约独董效用

当然，独立董事制度对我国而言也是属于西方舶来品，难免存在水土不服的情况，在二十年的上市公司实践中也确实暴露出诸多问题，这些问题的存在制约了独立董事制度效用的充分发挥。总结这些问题和产生原因，大体表现为这几个方面：

独立董事不够独立。独立性是独立董事最为重要的特征，是独立董事能够真正代表全体股东和公司的整体利益，保护中小股东权益的根本保证。但在我国，独立董事一般却缺乏独立性，这是我国独立董事制度最大的一个问题，其原因有几点：1.独立董事的选聘程序不合理。根据证监会《指导意见》的规定，“上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有的1%以上股份的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。”由此可见，我国上市公司独立董事的提名权是掌握在董事会、监事会和大股东手里。统计发现，独立董事主要由大股东提名，他们或多或少都和大股东有着一定的联系，有的甚至代表的主要就是大股东的利益。我国独立董事是股东大会选举产生的，但是我国绝大部分公司大股东持股比重都很大，由此对独立董事的选举具有很大的发言权。很多大股东倾向于推荐自己的朋友或熟人担任独立董事，这种潜在的社会关系势必会影响独立董事作用的发挥;2.独立董事的薪酬来源于上市公司。《指导意见》规定“上市公司应当给予独立董事适当的津贴，津贴的标准应当由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。”由此可见，独立董事的薪酬是从上市公司方面获得，而标准又由大股东操纵的董事会和股东大会制定通过的。俗话说“拿人钱财，替人消灾”，独立董事的薪酬来源难以保证其独立地位。

独立董事的组织机构不健全。独立董事的作用要得到正常发挥有赖于其组织机构的完善，特别是董事会下设的审计委员会、提名委员会和薪酬委员会。在英美等国的上市公司中，这三个机构是董事会的必设机构，并且全部或大部分由独立董事组成。而在我国这些委员会并非董事会的必设机构，是否设立由上市公司自主决定。虽然目前上市公司都根据公司章程指引设立了这些委员会，但这些委员会基本上都是被大股东控制的，独立董事难以自主决策。此外，我国规定独立董事人数的下限是三人，不低于董事会人数的三分之一，这在董事会人数占比上还是显得过少，目前每家上市公司独立董事的人数基本上也就三人或占三分之一，刚刚满足下限要求。而在西方国家上市公司的董事会构成上，独立董事人数超过三分之二甚至更高，例如淡马锡的现行董事会构成中，共有14名董事，10位为独立董事。没有人数上的优势也是独立董事难以发挥作用的原因之一。

独立董事的勤勉履职难以保障。独立董事要参与公司的经营决策和监督管理层的不当行为，就必须花费大量的时间和精力，但是目前我国上市公司中大多数独立董事都是兼职的，很多独立董事都具有较高的学历并在各自的工作领域身兼要职，本职工作就十分繁重，很多还担任了多家上市公司的独立董事。忙碌的独立董事难以保障对上市公司的勤勉义务。

独立董事获取信息不便。独立董事获得的信息，大部分都是由内部管理层提供的。内部管理层为了议案能顺利通过，报喜不报忧是很正常的，那么其提供信息的真实性和全面性就要大打折扣。独立董事由于不参加公司的日常经营管理，难以对内部管理层所提供的信息进行判断。而当独立董事提出主动调查，大多数公司会采取拖延或阻挠的方式不予配合，这就造成独立董事获取的信息存在不对称，无法作出客观全面的判断和决策，继而也就难以发挥其监督作用。

独立董事的激励机制与保护机制并不健全。证监会的《指导意见》中，对于独立董事的激励机制和保护机制只有一些原则性的规定，薪酬标准并不统一，不少上市公司给予独立董事的薪酬仅是区区数万元，这很难激起独立董事的工作积极性。同时随着股东派生诉讼制度的完善，独立董事被诉的可能性也较大提高，来自监管层面的问责力度也明显加大了。这也使得诸多人士对于担任独立董事顾虑重重。

我的几点建议

这二十年来，我国上市公司治理的成绩是有目共睹的，这其中就有我们万名独立董事勤勉履职的贡献，这是不可否认的。只是目前独立董事发挥作用主要靠的是声誉机制，就像鸟儿爱惜它的羽毛一样，我们的独立董事大多数都是专家、学者、名人，他们不愿因为履职不善而致使名誉受到损失。所以，我们也看到獨立董事在董事会会议上提出异议、质疑，甚至辞任等。那么如何让独立董事能更好地发挥作用呢？本人在这里提出几点建议，供大家参考。

要处理好独立与知情的关系。独立董事太强调独立性，就无法做到知情决策;太强调知情，就无法做到独立判断。

目前，独立董事最让人诟病的是它的独立性，其中最主要的指责来自于它的选聘上。大多数独立董事的提名都是来自于控股股东。我们今后在独立董事提名和选聘上，能否考虑采取控股股东回避制度、竞聘制度、自律组织（如上市公司协会等）提名制度、差额选举制度、累积投票制度等，来改善独立董事的独立性。

知情决策最佳实践是通过董事会下设的专门委员会的健全运作来实现。在董事会下设战略、审计、提名、薪酬与考核等专门委员会。要求大部分专门委员会由独立董事任主任，各专门委员会里独立董事要占多数。所有的议案在专门委员会充分讨论的基础上，由各专门委员会拟定，然后上董事会讨论通过后，上股东大会审议批准。独立董事通过在专门委员会上的充分讨论来做到知情决策。

要提高独立董事的胜任能力。目前，独立董事的构成大部分是专家、学者，有一部分来自于会计师事务所和律师事务所等中介机构（有些事务所怕失去未来的客户，又要保持独立性，就不允许从业人员担任独立董事），这些人虽然具有较高的经济财务方面的理论水平，但是对于公司运作过程中的实际情况并不如执行董事、经理等企业家那样熟悉和具有高度的敏感性。极小部分是管理经验丰富的行业监管人员。而在成熟市场，这第三种人却是独立董事的主要成员。我们目前有很多从监管岗位上退下来的管理经验非常丰富的管理人员，因任职时有一定行政职务，退下来受限不能担任独立董事。这不能不说是我们的一大损失。希望这种情况能早日改变，让真正既有理论修养、又有实践经验的人来担任独立董事，这不啻是资本市场的福音。

要完善独立董事的激励和约束机制。独立董事在现行制度下，就算什么事都不做，也可拿到一份固定的薪酬，亦可以工作很认真很努力，也只能拿到一份固定的薪酬。所以要想独立董事更好地履职，就需要给予一定的动力和压力。动力就是激励机制，压力就是责任机制。建立激励机制有多种方案，目前大多数上市公司给予独立董事的薪酬是固定金额的，这不利于鼓励独立董事勤勉履职。可以参照境外上市公司的做法，将独立董事的薪酬分为“出场费”和“车马费”两块，出场费就是公司根据自身经营规模等情况核定独立董事的固定年度薪酬，而车马费则是根据独立董事参加董事会会议的次数等实际工作付出予以核算的浮动薪酬。有人提出要给予独立董事股权激励，这里我不赞成，因为这样可能增大独立董事放任公司通过虚假手段抬升股价的风险。对于责任机制，主要是明确独立董事因失职导致公司损失的法律责任。也可以建立打分机制，区分优秀独立董事和劣质独立董事，及时驱除滥竽充数的南郭先生，促进独立董事职业素质的整体提升。独立董事也应恪守自己的职业道德。

建立和完善独立董事责任保险制度。董事责任保险在我国推出至今已近二十年，虽然目前我国各大保险公司基本都开设了这个险种，但是许多公司的该项业务并没有开展起来。据不完全数据统计，沪深上市公司中，仅有不到15%的公司投保，而在英美等国，董事责任保险投保率很高，比如美股市场有96%以上的投保率。目前国内的保险公司都将独立董事涵盖在董事责任保险的被保险人范围内，几乎没有公司单独为独立董事投保，专门的独立董事责任保险也没有建立起来。但是我们都已认识到，我国独立董事与公司其他董事相比，职责有很大的不同。他们除了拥有一般董事的职责外，还有几项特别职责：重大关联交易审核权、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所的权利、公开征集股东投票权的权利、独立聘请外部审计机构和咨询机构的权利等。独立董事的作用主要是监督和制衡，制约控股股东，维护中小股东的合法权益，而公司其他董事和高管则主要对公司的生产经营进行管理和决策。因此从这个角度，应当把独立董事与其他董事所要承担的责任加以区分，不能一概而论。另外，由于独立董事都是兼职，在公司中不担任除董事外的其他职务，因此对独立董事注意义务的要求应比其他董事和高管的要求稍低些。而且，由于独立董事获取信息的主要渠道来自管理层，在公司内部董事和高管蓄意造假对独立董事隐瞒真相的情形下，对独立董事主观过错的判断就比较困难。但是现行的董事责任保险无法体现出独立董事的特殊性，无法为其提供全面的保障。因此，有必要根据独立董事的职责特点，设计针对性强、能为独立董事提供更好保障的责任保险。另外，还要优化保险条款，开发更为符合市场需求的责任险。目前保险公司从风险防范的角度，对责任保险附加一些免责条款，以规避董事高管的道德风险，是可以理解而且必要的。但如果除外责任过多，在一份非常狭窄的范围内进行承保，必然大大降低市场对该保险产品的需求，也不能有效降低独立董事的履职风险。保险公司应及时研究有关情况，对保险条款做出合适的调整和创新，以适应我国市场的实际需求。

建议成立独立董事协会。该协会主要职责包括：负责对独立董事进行考核、认证及组织后续培训，依据相关法律法规，建立章程和日常工作制度。上市公司的独立董事可由独立董事协会委派或推荐等符合相关规定的模式產生。在独立董事违反执业准则时，有权取消其独立董事资格;当独立董事的权益受到侵害时，协会可以作为第三方组织参与调解，必要时聘请律师提起诉讼，维护独立董事的声誉和利益。成立独立董事协会可以促使独立董事更加规范和职业化，强化独立董事在上市公司中的地位和话语权。

另外，也有学者提出建立一种叫做“首席独立董事”的制度。由监管部门或协会选择一位有责任心、有工作能力且愿意为改善公司治理而尽职的专业人士担任首席独立董事，由这位首席独立董事按照监管原则和工作要求选择其他独立董事，而其他独立董事的人选可以由个人报名，通过监管部门或协会的审查和考核，进入独立董事人才库，供首席独立董事挑选。这样组成的独立董事，在沟通和配合上比较顺畅，容易形成一个合作团队，有利于加强对内部董事和管理层的牵制和监督。