反垄断终结“独家版权”

陈惟杉

2021年7月24日，反垄断监管祭出利器。国家市场监督管理总局发布《腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案行政处罚决定书》（以下简称“《决定书》”），要求腾讯自《决定书》发布之日起三十日内，解除与上游版权方已达成的独家协议、停止高额预付金等版权费用支付方式、无正当理由不得要求上游版权方给予其优于竞争对手的条件等恢复市场竞争状态的措施。

这是《反垄断法》实施以来对违法实施经营者集中采取必要措施恢复市场竞争状态的第一案。市场监管总局的公告显示，2016年腾讯和中国音乐集团在相关市场份额分别为30%和40%左右，腾讯通过与市场主要竞争对手合并，获得较高的市场份额，集中后实体占有的独家曲库资源超过80%。

早在2019年，国家市场监督管理总局（下称“市场监管总局”）调查腾讯音乐签订独家版权协议的传言不断，2020年2月又有调查中止的消息传出，外界一度以为这把达摩克里斯之劍已经移开，直到今年7月。“独家版权”被认为终结了中国音乐产业数字化初期横行的盗版，但在资本加持下其成为排挤竞争对手的手段，如今终于被反垄断击倒。

特殊的处罚

这份行政处罚决定书，针对的是腾讯收购中国音乐集团股权案未依法申报。对未依法申报的经营者集中进行处罚并不鲜见，在这起案件之前，从2020年年底开始，市场监督总局已经对44起涉及互联网公司的经营者集中未依法申报案件进行过处罚，腾讯也已多次受罚。

腾讯与中国音乐集团均采用VIE架构，而采用VIE架构的企业进行经营者集中前不进行申报此前已经成为潜规则。

“曾经有VIE架构企业希望进行申报，但监管部门没有受理，在经过很长时间内部论证、研讨后才于去年明确接受申报。”一位曾帮助多家企业进行经营者集中申报的律师告诉《中国新闻周刊》，一些互联网企业之所以采用VIE结构，是因为目前尚有一些领域限制、禁止外资投资，在申报时他们会担心披露自身进入这样的领域，而在反垄断执法部门征询其他主管部门意见时被否决，“多一事不如少一事”。

长期关注在线音乐平台市场的清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭告诉《中国新闻周刊》，2012年沃尔玛收购VIE架构的一号店就曾依法申报，依据《反垄断法》附条件批准，并于2016年取消此前附加的限制条件。换言之，腾讯始终可以像沃尔玛那样依法申报后再实施经营者集中，但是由于接受反垄断审查可能会耽搁并购实施的时间，并招致竞争对手和公众的质疑，所以在违法成本极低的情况下，更倾向选择把“生米煮成熟饭”的方式，未依法申报就实施并购。

“对于成熟的客户来讲，在开始洽谈并购交易时，就会想到并购可能触发申报，从而请反垄断律师介入，帮助准备申报材料、细化申报方案，同时进行交易协议谈判。”前述律师表示，简易程序与非简易程序审查分别会持续两三个月和四五个月。

这次针对腾讯的处罚不同寻常，除去构成违法实施经营者集中，行政处罚决定书还认定，“本案具有或者可能具有排除、限制竞争的效果”。

市场监管总局何以认定这起并购具有或者可能具有排除、限制竞争的效果？给出的理由有三点：首先，集中后实体在相关市场具有较高市场份额，若以并购发生时的月活跃用户数量计，腾讯和中国音乐集团的市场份额分别为33.96%、49.07%;其次，集中减少相关市场主要竞争对手，换句话说，这是当时行业老大和老二之间的合并;再次，集中可能进一步提高相关市场进入壁垒，2017年底集中完成后，网络音乐播放平台市场进入活跃度下降较明显。

这直接触发了《反垄断法》第四十八条，“经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处五十万元以下的罚款。”

2016年7月12日，腾讯主要以QQ音乐业务入股中国音乐集团，获得中国音乐集团61.64%股权，取得对中国音乐集团的单独控制权。2016年12月，整合后的中国音乐集团更名腾讯音乐娱乐集团。2017年12月6日，交易完成股权变更登记手续。

而中国音乐集团的前身海洋音乐集团分别于2013 年底、2014年4月并购酷我音乐、酷狗音乐。艾瑞咨询2016年公布的数据显示，酷狗当时是中国最大的移动音乐服务商，市场份额为28%;QQ音乐排名第二，份额为15%;酷我音乐以13%的份额位居第三。

对于这样一起在5年前的并购案，市场监管总局会采用什么措施“恢复到集中前的状态”？这是涉及互联网公司的经营者集中案首次面临这样的问题。

未触及拆分

市场监管总局给出的答案是终结“独家版权”，核心是不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议或其他排他性协议，已经达成的，须在行政处罚决定发布之日起30日内解除。

腾讯当日回应称，将压实责任，与腾讯音乐等关联公司在规定时限内制定整改措施方案，按照处罚决定要求全面不折不扣地完成，确保整改到位。而被视为“最大受益者”的网易云音乐对外表示，正与多个版权方洽谈版权合作事宜。

对于这样的处罚结果，刘旭认为，“采取必要措施恢复到集中前的状态”本应是依据《反垄断法》第四十八条，把酷狗、酷我从腾讯音乐中拆分，恢复它们与QQ音乐的竞争关系。”

显然，监管部门并未拆分腾讯音乐。中国社会科学院大学互联网法制研究中心执行主任刘晓春认为，在数字音乐领域中，所谓的控制力和对市场进入和竞争产生比较大影响的排他性竞争优势，主要还是体现在还是在版权上。而其他经营要素，比如商业经营模式和盈利模式等等，可能并没有太强的排他属性。

也就是说，监管部门认为，在线音乐播放平台市场，排除、限制竞争的主要表现是通过独家版权协议，而非仅依靠合并后的市场占有率表现。

到底何为“独家版权”？有音乐产业人士向《中国新闻周刊》解释说，在线音乐平台需要从更上游的唱片公司购买版权，在签订一些有排他性的“独家版权协议”时，在线音乐平台扮演的角色可以被理解为“版权代理人”，所谓获得“独家版权”，其实就是成为一家唱片公司的“总代理”，可以再将版权分销给其他平台，而这些协议往往被冠以“战略协议”之名。