实务角度下廉洁协议的效力分析

摘要：近年来，企业之间盛行签订“廉洁协议”，但是当事人因商业贿赂行为提起诉讼，主张执行《廉洁协议》约定的违约条款时，常常面对廉洁协议的效力争议。在此背景下对廉洁协议进行研究，发现目前企业间所签订的廉洁协议一般包含对双方合作中禁止出现的不正当竞争行为的界定、约束原则、违约责任、鼓励举报等条款，具有违约形态单一性、违约主体特殊性及相对主合同的从属性和独立性等特点。在此基础上，结合司法实践对廉洁协议的效力进行辨析，鉴于廉洁协议并不成立加重对方义务、排除己方责任情形，其“格式性”不应成为影响合同条款效力的理由。

关键词：商业活动;廉洁协议;《合同法》;效力

中圖分类号：D923.6文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）15-0094-03

廉洁协议是商业活动中有经济利益合作和业务往来的商事主体之间签订的有关廉洁履行商事活动的书面协议。它本质上是商事主体在公法对不正当竞争行为进行约束的基础上，为进一步防止商业腐败行为创设的私力救济途径。从我国目前的合同法理论及规则体系看，学界一般认为廉洁协议系双方真实意思表示，只要未涉及《合同法》中合同无效的相关情形，便能够对双方产生约束力，应当承认其效力。但司法实践中，行贿方往往由于廉洁协议中约定的违约金数额较大，从而依据《合同法》第五十二条或《合同法》第五十四条，或以格式条款无效为由，或以廉洁协议约定违约金过高显失公平为由进行抗辩，请求法院将所签订廉洁协议宣告无效或撤销。笔者对中国裁判文书网、无讼案例网100余个相关案例进行梳理分析，对廉洁协议的司法适用情况进行整理、分析，以期为解决上述争议提供参考。

一、廉洁协议的主要条款构成

通过对京东、华为、国美、TCL等公司所使用的廉洁协议书（或反商业贿赂协议）的梳理分析发现，目前企业间所签订的廉洁协议一般包含对双方合作中禁止出现的不正当竞争行为的界定、约束原则、违约责任、鼓励举报等条款。

（一）行为约束

在廉洁协议所约束的商业贿赂关系法律模型中，一般包含行贿人、受贿人、代理人、被代理人几个要素，在商品购销领域具体体现为卖方向买方代理人支付贿赂，以使买方代理人违背忠实义务和被代理人的利益，以高于市场价格的价款与卖方签订买卖合同。因此廉洁协议的核心内容就是作为被代理人的一方公司禁止对方公司以其公司或代理人个人名义给予己方公司代理人任何物质及精神上的直接或间接的不正当利益。

（二）违约责任

由于情节严重的商业贿赂行为属于《反不正当竞争法》《刑法》规制范围，廉洁协议是在刑事控告等救济手段之外，以对违约合作方的经济惩罚方式约定违约责任。具体包括以下几种：

一是扣缴保证金。一般发生在缔约过程中，如招投标环节，招投标双方签订廉洁协议，投标方缴纳一笔廉洁保证金，若招标方发现投标方存在违反廉洁协议的不廉洁行为时直接扣除，若招投标活动结束后不存在贿赂行为，则将保证金退还给投标方。

二是支付违约金。当事人以合同价款的一定比例约定廉洁违约金，作为发生不廉洁行为的惩罚。为保障违约金条款的实现，通常还会为债权人设定一定的抗辩权，例如发现违约行为时，债权人有权从任何合同应付款项中直接冲抵。

三是取消合作权益或解除合同。若是在缔约环节发现违反廉洁协议行为，例如在招投标环节发现商业贿赂，则招标方可宣布违反廉洁义务的投标方中标无效。若是在履约环节，则赋予一方单方解除合同的权利，例如约定“若违反本协议规定，有权随时终止双方的合作关系而无需承担任何责任”，违约方还应赔偿因合同解除造成守约方的其他一切损失。未来合作权益方面，则可能约定取消违约方未来合作资格（列入黑名单），拒绝与其今后的任何合作。

四是债权人保留对债务人结算和产品质量持怀疑态度的权利。由于在交易中增加了贿赂成本，债权人对债务人所提供的物料及服务等履约标的能否按照投标（报价）中保证的数质量标准保持合理怀疑，作为日后支付合同价款的不安抗辩事由。

二、廉洁协议的特点

（一）违约形态较为单一

在具体实践中，一般商事合同的违约形式包括迟延履行、不完全履行、不能履行、拒绝履行等典型情形。以上几种违约形式大多是因为债务人对其合同义务采取消极、不作为的履行态度即可构成。但是与以上常见形态不一样的是，当事人往往是以一种单一的、积极的、作为的形态来违反廉洁义务，从而构成对廉洁协议的违约，主要表现形式就是行贿。

（二）违约主体的特殊性

虽然签订廉洁协议的双方在法律地位上是平等的，但从经济行为和商事活动的角度来看，合同中有一方在交易中处于优势或支配地位，即提供资金的一方对于提供产品或服务的一方是否能参与交易拥有决定权。基于此假设，在廉洁协议中违约的一方，往往是试图增加交易机会或提高竞争优势的那一方。

（三）相对主合同的从属性与独立性

实践中，由于廉洁协议一般是以主合同的附件形式签订，在一些司法判例中法院也认为，“其存在须以采购合同的存在为前提，没有采购合同，廉洁协议就失去了其价值和作用”①，故通说认为廉洁协议是基础合同的从合同。

同时，廉洁协议兼具独立性。最常见的情形是，即使主合同因商业贿赂行为而无效，也不能认为这当然导致廉洁协议的无效。违反廉洁协议，说明存在商业贿赂行为，而只要出现行贿行为，那么廉洁协议就失效的话，对于违反廉洁协议的一方便无从追责，那签订廉洁协议就毫无意义，也没办法约束商业贿赂行为。司法实践中一般认为，只要主合同不违反法律的强制性规定，则商业贿赂对主合同的效力没有影响，主合同也不应该因商业贿赂的存在而当然无效，只要在事后对商业贿赂行为追究行政或刑事责任进行补正即可。例如，在“上海润尚光电科技有限公司、深圳市光祥科技股份有限公司买卖合同纠纷案”中，原告以恶意串通、欺诈方式签订合同为由主张主合同无效，请求赋予债权人合同解除权，深圳市中级人民法院认为，“行受贿行为与认定合同效力无必然因果关系”②。

三、格式条款下廉洁协议的效力认定

廉洁条款在实践中多以格式合同或格式条款的形式出现。从我国目前的合同法理论及规则体系看，学界一般认为廉洁协议系双方真实意思表示，只要内容不违反法律强制性规定，当属合法有效。但在司法实践中，行贿方往往由于廉洁协议中约定的违约金数额较大，给违约方造成较重的责任负担，从而依据《合同法》第五十二条或《合同法》第五十四条，或以格式条款无效为由，或以廉洁协议约定违约金过高显失公平为由进行抗辩，请求法院将所签订廉洁协议宣告无效或撤销。

“无效说”认为廉洁协议系格式条款应无效，理由概括如下：第一，提供廉洁协议一方通常为在相关交易市场中占优势主导地位的一方，在未与对方协商的情况下拟定，协议相对人对协议内容只能表示完全的同意或拒绝（甚至不能拒绝）。第二，行贿和受贿行为之间具有一种相互依存、互为条件的关系，违反廉洁协议的行为，必然是甲乙双方代理人共同才能完成，一旦违反涉及的是协议双方违约，但廉洁协议仅单方面惩罚债务人一方，免除己方责任，应属无效。

“有效说”认为廉洁协议并非格式条款，即使在某些情形下确属格式条款，廉洁协议也不因格式条款而无效。第一，格式条款的主要特征在于“未与对方协商”，且该未协商指的是在订立合同时无法与对方协商，若一方当事人可协商而不协商，并不能因该条款未协商而认定其为格式条款[1]。第二，格式条款不必然无效，只有不合理地免除或减轻己方责任、加重对方责任，限制或排除对方权利的格式条款才无效。换言之，格式条款无效的实质是违背了权利义务对等的公平原则，如果廉洁协议“并非约束一方加重一方责任的格式条款”③，则不应判定其无效。

笔者认为，在廉洁协议的签订过程中，确实存在行业中拥有优势经济地位的一方提供廉洁协议范本，将签署廉洁协议作为签署合同的强制性前置程序的情形，但并非没有讨价还价的空间。从合同双方权利义务对等性角度详细分析廉洁协议关于合同双方权利义务的约定，大致可分为两类：

一类为协议约定双方均不得实施商业贿赂行为。此类协议约定合同双方均不得向对方索取、接受、给予不正当利益，条款不区分甲方乙方，包含对双方行为的约束，不存在免除己方責任、加重对方责任的情况。

另一类为协议只禁止一方向另一方实施商业贿赂行为。此类廉洁协议仅对合同一方的行贿行为通过违约责任的形式加以限制，并对其附加举报索贿的义务（且多为提供廉洁协议格式条款的一方要求另一方不得实施商业贿赂行为），未规定另一方索贿或者收受贿赂应当承担的责任。笔者认为，此类协议虽然表面上只禁止一方向另一方实施商业贿赂，但隐含了禁止另一方接受商业贿赂的附随义务，同时也赋予行贿方因对方过错享有抗辩权。例如京东公司的《反商业贿赂协议》中，在约定对方的违约责任的同时，也表明“如果对方主动向己方提供关于其向甲方（己方）员工及其关联人员提供不正当利益的有效信息，甲方（己方）将根据实际情形进行考量给予乙方继续合作的机会或减免违约责任”。

综合上述两类廉洁协议，对照《民法典》第四百九十六条、四百九十七条关于格式条款的规定，笔者认为并不成立仅惩罚行贿一方加重对方义务、排除己方责任情形。理由如下：

其一，廉洁义务并未增加对方履行合同的实质性义务。廉洁义务作为一种不作为的义务，只要不为即已守约，并未增加任何一方履行合同的实质性义务④。单务行为本身并不导致合同无效，从法理上说只是影响风险承担和是否适用同时履行抗辩权。另外，廉洁义务是一种法定义务，商业贿赂行为本身是违反公序良俗和《反不正当竞争法》的，商事合同中对违法行为约定一些单务的惩罚措施无可厚非。

其二，受贿方因选人用人过失承担相应过错责任。行贿和受贿作为一种互为条件关系的行为，商业贿赂一旦成立必然有行受贿双方的责任。在此情况下，作为受贿人用人单位债权人一方对人员的选任存有过失，承担过错相当的责任，这样即可有效平衡债权人和债务人双方的利益。例如在“安徽美吉汽车零部件有限公司与上海联谷汽车配件有限公司合同纠纷案”中，经二审、再审，法院认为公司签订反商业贿赂协议的目的是为了防止员工与合作方的不当行为损害公司利益，公司员工的行为不能等同于公司行为，但是公司对员工的选任管理负有过错，应对违约行为的发生承担相应的过错责任，可基于此对债务人的违约金进行酌减⑤。类似的处理方式在“佛山市粤秀针织有限公司与崔泽泉买卖合同纠纷”等案中可见⑥。

从司法实务的情况看，实践中多倾向于采纳“非格式条款说”。例如“北京京东世纪贸易有限公司等买卖合同纠纷二审民事判决书”中，法院认为“根据《合同法》第三十九条、第四十条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第九条、第十条的规定，并非合同条款属于格式条款就一定会因此被认定为无效，只有提供格式条款的一方当事人未采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，未按照对方要求对该条款予以说明，且格式条款具有《合同法》第五十二条、第五十三条规定情形，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，相应的格式条款才应当依法被认定为无效。就本案而言，首先，在案证据并不能证明《反商业贿赂协议》第四条系格式条款。其次，该条款约定鲁达公司违反约定，京东公司有权终止合同，并约定了鲁达公司应当承担的违约责任。上述内容并不存在《合同法》第五十二条、第五十三条规定的情形，也不存在免除京东公司责任、加重鲁达公司责任、排除鲁达公司主要权利的情形。因此，鲁达公司关于《反商业贿赂协议》第四条系格式条款，应被认定无效的主张。”⑦

格式条款最大的特点是“接受或走开”[2]。综上所述，一些廉洁协议虽然表面上只为单方设立了禁止贿赂的义务，但在责任分配时亦赋予了债务人因债权人代理人收受贿赂的抗辩事由，不存在免除一方责任、加重另一方责任的情况，因此廉洁协议的“格式性”不应成为影响合同条款效力的理由。

注释：

①参见“上海润尚光电科技有限公司与深圳市光祥科技有限公司买卖合同纠纷案”上海市嘉定区人民法院（2014）嘉民二（商）初字第1289号一审民事判决书。

②参见“上海润尚光电科技有限公司、深圳市光祥科技股份有限公司买卖合同纠纷案”深圳市中级人民法院（2019）粤03民终1856号二审判决书，法院认为“恶意串通”的主体指的是合同当事人，“第三人”主体指的是合同当事人以外的第三人，而原告主张的是被告与第三人恶意串通签订合同损害了原告的利益，故该条法律规定并不适用于本案。

③参见“辛华与大连鼎丰利华置地有限公司买卖合同纠纷案”大连市中级人民法院（2015）大民三终字第00191号二审判民事决书。

④参见“晶科能源有限公司、浙江中强建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书”上饶市中级人民法院（2016）赣11民终1381号。

⑤参见“安徽美吉汽车零部件有限公司与上海联谷汽车配件有限公司合同纠纷二审民事判决书”马鞍山市中级人民法院（2017）皖05民终421号。

⑥参见“佛山市粤秀针织有限公司、崔泽泉买卖合同纠纷二审民事判决书”（（2018）粤06民终11867号）：蔡结辉乃诉争不正当交易行为主要参与者，粤秀公司作为蔡结辉的用人单位，对蔡结辉的选任存有过失，故该司对损失的发生亦存有过错，应自行承担与其过错程度相当的损失部分。

⑦参见北京市第二中级人民法院（2019）京02民终5416号判决书。

参考文献：

[1] 王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛，1999（6）.

[2] 赵文杰.逻辑与价值判断结合的合同法体系书——评韩世远《合同法总论》（第三版）[J].暨南学报（哲学社会科学版），2012（10）.

作者简介：罗恒（1989—），女，汉族，江西南昌人，北京市纪委监委干部，研究方向为廉政建设。

（责任编辑：马双）