帮助信息网络犯罪活动罪中“明知”的类型与认定

2021-09-13倪慧麟

西部学刊 2021年15期

摘要：在司法实践中，帮助犯罪行为中“明知”存在“一元化”趋势以及关于“明知”的证据认定困难这两大问题。采用实证分析的研究方法，依照对正犯行为的认识程度明确“明知”包括“知道”和“应当知道”，将“明知”具体划分为无明确意思联络的“应知”和无明确意思联络的“知道”以及与被帮助者有明确意思联络的“知道”。由此可以依法适用相关依据，更确切地掌握“明知”的认定情况。

关键词：明知;帮助信息网络犯罪活动罪;网络犯罪

中图分类号：D924.3文献标识码：A文章编号：2095-6916（2021）15-0078-05

一、问题的发现

在网络信息时代，越来越多的信息技术在应用中逐步与群众生活发生紧密关联，网络犯罪的发生频率和次数也越来越多。对此现象，国家为加强对网络空间的管理和规范、避免网络犯罪的泛滥化，于1997年在刑法第二百八十五、二百八十六、二百八十七条中制定了与计算机信息系统相关的罪名，后来在《刑法修正案》（九）中又对这部分法条加以修缮，最终构建出日渐健全的网络犯罪规制机制[1]。

《刑法修正案》（九）中增加了新罪名，即帮助信息网络犯罪活动罪，此处修改内容一经面世就引起了法学学者的广泛关注。但近年来对此罪又颇具争议，问题在于该罪之规定较为笼统，有学者认为该罪实质上为在网络空间中帮助犯的正犯化“以提供信息网络技术支持、帮助为构成犯罪的客观行为要件，然后围绕这些构成要件实现了帮助犯在信息网络犯罪中正犯化的转变”[2]，还有一些学者认为，第二百八十七条第二款并不代表着帮助犯在信息网络犯罪中实现正犯化的转变，从而更深入细化了帮助犯在量刑阶段的审理标准[3]。此外，该罪名在司法适用方面也颇为混乱，最重要的一点是，此罪名中对于“明知”的定罪标准缺少清晰规范，并且对这一要件提供充足的客观证明具有极大难度，特别是在本罪中想要完成证明更是一项世界性难题[4]。在网络空间中犯罪主体的隐蔽性及对行为主体的主观认知程度的判断困难使得该罪中“明知”的认定较为模糊。虽然中华人民共和国最高人民法院和最高人民检察院联合制定了《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“解释”），其中第十一条将“明知”这一定罪要件展开了更具体的解释，但“解释”能否解决该罪的性质认定问题及司法适用问题仍需要进一步的探讨[5]。从理论上来看，在学术领域中，有关“明知”的具体评判也存有差异性较大的争议，其中主要包括三种观点：第一种是狭义说，第二种是折中说，第三种是广义说①。在狭义说中，“明知”指代明确知道;在折中说中，“明知”的具体内容包含了明确知道或可能知道;在广义说中，“明知”包括知道和应当知道[6]。从司法实践看，在“明知”要件的确认上，往往会引发笼统、不统一、模糊等问题，直接导致各基层法院在司法判决时主观认定成分较大，进而直接导致了各司法判决认定不一、对中立帮助行为认定模糊、量刑方面差距过大、对帮助信息网络犯罪活动罪性质界定不一等问题，严重影响了刑法的权威性、明确性，影响民众对司法的信任感。

对帮助信息网络犯罪活动罪进行“明知”要件法律认定时，《解释》第十一条已经对于这一问题展开了具体的司法解释②，不过在法律实务工作中，该“解释”所规定的“明知”的认定情形较为笼统。在认真比较的前提下，能够发现在具体的司法实践中解答“明知”这一法律要件的具体内涵时，产生了多元化的情形，以张国礼一案为例③，被告当事人在相关人的介绍下，主动到工商部门注册企业，并到银行开户以此通过出售来获利;以徐方圆等人违法开办赌场一案为例④，被告人取得代理资格后作为客服提供技术保障支持，犯罪情形的多样化趋向对法院在司法实践中关于“明知”的认定增加了不小的难度。因此，在本文所选取的131份判决书中，多数案例⑤都以主观推定的方式对“明知”进行认定，进而作为入罪要件进行判决。

本文从司法案例入手，根据以往相关司法案例中关于“明知”的认定进行实证分析，以期让“明知”法律要件的认定更加清楚，从而深入了解本罪的理论和实践应用，使得本罪在司法判决中的逻辑更为清晰、可靠。

二、司法实践中关于“明知”的认定现状

（一）樣本数据的选取和样本分析方法

1.样本数据的选取

本文通过“威科先行”法律数据库，检索“帮助信息网络犯罪活动罪”，再将地域范围限定于河北、北京、天津三个省/直辖市，对该案近一年的刑事判决书进行检索，共得出131份具有研究价值的刑事判决书。本文选取的判决书集中于京津冀地区，时间跨度较短，判决书皆分布于2020年2月1日到2021年2月22日之中，能较有针对性地反映京津冀地区在司法实务中关于“明知”的认定现状。判决书样本的案由绝大多数为帮助信息网络犯罪活动罪，部分个案案由虽为诈骗、盗窃、开设赌场，不过也和网络帮助活动有联系，判决书皆能具体地反映出网络空间中帮助行为“明知”的类型与认定。因此，笔者通过对判决书样本的分析，能客观地反映司法实践中网络空间中帮助行为“明知”的类型与认定。

2.样本分析方法

本文在研究、分析判决书时主要关注以下两点：一是被告当事人是否对正犯产生了足够地了解、被帮助人员参与或实施了犯罪行为的发生概率如何[7]？二是法院如何认定被告人为“明知”、被告人“明知”行为的具体情形。据此可得出在司法实务中网络空间帮助行为“明知”的类型与认定。

（二）判决中的发现：同类案件中的“明知”认定趋同

在本文选取的判决书中皆无关于对“明知”为何成立的证明与解释[8]，且仅少数判决书对案情、明知的对象、被告人在主案中的参与程度进行阐述及做出说明，因此本文将采取间接推测的方式从判决书中分析法院关于“明知”问题的认定。

1.帮助犯罪行为中“明知”存在“一元化”趋势

以安蔚一案为例⑥，被告人安蔚为获取经济利益，在丰台区银行柜台同时办理了三张银行卡，之后被告人将银行卡U盾、银行卡注册预留手机号、身份证信息一起打包出售给他人。据此，法院通过“出售银行卡、U盾、手机卡、身份证照片”认定被告人“明知”，“明知”必须要符合“应当知道”的标准。以冷景高一案为例⑦，法院在审理本案时认为，从犯罪主观层面来看，被告当事人明知道出售或出租固话号码给从事诈骗行为的人员属于违法犯罪，但是受利益诱惑，不考虑违法后果继续为犯罪者提供通信服务，放任诈骗活动，这其实属于间接故意心理。该案中法院认定的“明知”同为“应当知道”，但有所不同的是，本案的“应当知道”为“明知且放任”。以蔡平帮一案为例⑧，被告人蔡平与林水妹出售银行卡后又将银行卡挂失提现，并在被告人供述中有明确表示其在售卡前被告知该卡用于网络赌博的资金流转，法院据此认定被告人为“明知”，要件所需要达到的程度为“知道”，并不是“应当知道”。由此可见，同一技术支持行为中关于“明知”概念宽泛、呈现“一元化”趋势。

2.关于“明知”的证据认定困难

对于帮助信息网络犯罪中“明知”要件的认定，需要对犯罪行为人的主观意识进行判断，在满足了犯罪故意要求后才能定罪，但是犯罪行为人并不会四处宣扬个人的行为动机[9]。“明知”的这一特性造成了在“明知”的认定上存在着“先天困难”，此外，网络犯罪活动又常常具有高智商性、匿名性和复杂性，这也就造成了在帮助信息网络犯罪活动罪这一罪名中关于“明知”的证据认定极为困难，且电子证据的可靠性、证据的证明性、被告人供述的可靠性都有待审查。这也就意味着，在本罪中关于“明知”的认定鲜有直接证据证明。倘若对“明知”的理解仅仅局限在“明确知道、明明知道”，那么在众多可能构成帮助信息网络犯罪活动罪的案件中，被告人极有可能为了一己私利对“明知”的理解加以利用，声称自己毫不知情，从而逃脱法律的制裁，这将大大降低网络犯罪帮助犯的犯罪成本，并可能将网络犯罪进一步泛滥化。同时，这也违背了立法者为了维护网络空间的良好秩序和打击日益泛滥的网络犯罪的立法初衷[5]。此外，若将“明知”的含义上升为“明确知道”，这也就意味着在司法实践中公诉机关及法院需要寻找客观存在的证据来认定被告人的主观意念，这无疑会大大增加认定“明知”这一必要的入罪要件的难度。由此，网络空间中网络犯罪的帮助犯的犯罪门槛会随之降低，司法机关将网络犯罪帮助犯的入罪难度也会大幅提升。

三、“明知”的类型化划分及认定

（一）划分依据：对正犯行为的认识程度

“明知”要件是判断信息网络犯罪活动罪是否成立的关键要素[7]。在法律实务工作中，有关“明知”的认定还需要进一步充实。本文通过关键字搜索的方式明确了与本罪相关的131份判决书，从系统分析视角出发，发现司法实践中帮助犯罪行为“明知”存在“一元化”趋势。此外，在评判某犯罪行为主观上是否达到了“明知”标准，具有较高难度。在绝大多数案件中，被告人作为帮助犯在主案中的参与程度越高，则公诉机关及法院对于被告人是否存在主观犯罪故意的认定标准就越低。由此，笔者根据被告人对正犯行为的认识程度进行了分析。

例如在陈凤顺、周震帮助信息网络犯罪活动罪一案中⑨，被告人陈凤顺、周震共提供5张银行卡，同时还提供了一张银行卡以及配套的U盾和手机卡转交他人并因此获得非法利益。法院认为被告人在明知他人可能利用银行卡、U盾、手机卡从事违法犯罪活动的情况下仍向其有偿提供的行为足以被认定为“明知”。根据本案案情，被告人对正犯行为的认识程度应为无明确意思联络的“应知”。以陈小庆一案为例⑩，陈小庆因担心被警方查到，后将网络撤下并在从固安返回承德的长深高速上将设备扔在途中，其规避调查的行为也从侧面证明了被告人在本案中明确知道他人进行网络违法犯罪行为，其已经成为网络犯罪的帮助犯。在本案中，被告人对正犯行为的认识程度则应归类为：并不具有与正犯联络的主观意思，但不意味着其“应当知道”。例如郑晓建等人帮助信息网络犯罪活动罪一案中，被告当事人郑某引导商某、梁某一起利用微信账户来为其他网络上结识的人提供了提现、转账等资金结算和资金支付工作，商某此外还组织了其他人员专门从事微信资金收取业务。证人陈某对本案作证时表示，自己收到钱之后意识到这笔钱款不是合法的，便及时退出该组织，这也就说明被告人在转移资金的过程中不可能丝毫没有察觉资金来自于非法途径，但被告人仍继续进行帮助行为，由此也说明了公诉机关与法院是如何认定其“明知”。这一案件中的“明知”则指代着被帮助者存在犯罪联络意思的“知道”。

（二）上述认定方法的合理性分析

学界中对“明知”的含义解释通常有三种观点，即明确知道[10];明确或可能知道[11];知道、应当知道[12]。本文在对相关案例和判决书资料集中分析后，认为第三种观点更能满足“明知”的含义要求，在实务工作中能切实帮助完成法律认定工作。

从证据法视角上看，推论和推定是两种含义不同的研究手段。推论的具体概念指的是利用当前已存的证据，综合运用逻辑研究和经验评判的手段，来对“明知”展开具体确认[13]。意识到“明知”包括“知道”和“应当知道”，这就有利于当案件中无证据能直接证明被告人具有主观故意的意念时，司法机关能通过客观的推论方法对“明知”的认定问题进行推定，在辩方未能给出相反且合法、可靠、证明性强的证据证明其“确不知”时，法院即可认定被告人应当知道，即认定其“明知”。有学者认为，若将“明知”认定为“应当知道”会无端扩宽“明知”的含义范围，这也让本罪成为了不够具体的“口袋罪”[12]。笔者对此认为，可以在司法实践中通过推论方法来认定被告人“应当知道”。对这一推定规则总的原则应该是：推定规则必须主客观相统一，在对“明知”要件展开认定时或判断当事人是否对犯罪有所了解，必须要紧密结合犯罪人员本身的认知水平、案件供述内容和辩解内容，要对证人证言、违法行为手段等各式各样的主客观法律要件展开全面评价[6]。具体到司法实践中，还要考虑到被帮助者是否在得到了网络帮助后增加了犯罪可能性、被告当事人是否可以察觉到业务的异常情况[7];此外，被告当事人也承担了反证义务[14]，在法律实务工作中，控方在现存证据基础上推定被告当事人符合了“明知”要件后，辩方应有提出反证的权利，如果被告没有充足的证据来反证自身“不知”，那么控方的“明知”推论成立。由此可见，根据经验和常识来综合推定当事人主观意图达到了“明知”要件，这并不违反司法规律，也可以更好地处理“明知”的法律认定问题[11]。

（三）明确“明知”的类型与认定

1.无明确意思联络的“应知”[7]

在现行的司法实践中，有些案件并无直接证据证明被告人“明知”，且这一类案件也经常发生，案情也较为简单。在一些案件中，被告人提供银行卡、U盾、手机卡、K宝、个人微信账户、支付宝账户等支付结算及相关工具并获利的，通常被认定为“应知”。以陈凤顺、周震案为例⑨，被告人陈凤顺、周震共提供5张银行卡，同时还提供了一张银行卡配套的U盾及手机卡转交他人并因此获得非法利益;又如贾博帮助信息网络犯罪活动一案、郭玉龙、潘宏伟帮助信息网络犯一案、马晓亮帮助信息网络犯罪活动一案，被告人皆为将自己办理的银行卡、手机卡、U盾提供给他人，获得非法利益。上诉三个不同地区的案件中案情都极为相似，且笔者发现类似案例在所选取的案例中占有不小比例。通常此类判决书都较为简单，判决书中并未明确给出公诉机关及法院是如何认定被告人“明知”，也大多没有给出被告人的供述，因此笔者只能通过主观推定的方法来寻找这类案件中关于“明知”的认定规律。笔者认为，他人有偿购买自己办理的银行卡、手機卡、U盾等物品，这一行为本身就不合乎常理，完全行为能力人拥有清晰的法律认知水平。此外，被告人提供自己办理的银行卡、手机卡、U盾等物品并获利，这一行为同样也不合常理。而作为一个完全行为能力人，被告人在案件中对于自己提供的物品的用途毫不知情的概率是微乎其微的。考虑到主观意图并不像客观行为一样具象，较难被他人所知晓，在司法实务中，即便被告人有相应供述，其供述的准确性、真实性，证据本身的证明性也都有待查证。但是，客观行为不会因为意志的改变而发生变动，被告人在案件中有偿提供自己的银行卡、手机卡、U盾等物品这一行为就极具可疑，因此公诉机关与法院对于此类案件通常认定被告人应当知道自己提供的物品很大可能用于信息网络违法犯罪行为，在证据不会被推翻的前提下，可以认为被告当事人符合了“明知”的主观要件。另有些案件被告人提供信息网络通信技术支持并获利的，公诉机关及法院也通常认定其“明知”。以骆玲、陈大勇、谢梅等一案为例，成都万海科技有限公司负责人杜某（另案处理），为谋取非法利益，帮助陈某搭建BIZ外汇平台，提示陈某规避法律监管，向陈某提供客户信息管理系统软件（CRM）。该公司财务主管被告人骆玲、技术主管被告人陈大勇、客服主管被告人谢梅、技术人员被告人鲍海波、运维部主管被告人石飞、运维工程师被告人詹建晋等人，在实际过程中，向陈某提供了信息网络技术支持和支付结算等方面的帮助。又如陕西风云在线信息网络有限责任公司罗鑫磊、郭凌灵等开设赌场罪一案中，被告人为该案的下游犯罪（开设赌场罪）提供了技术支持、技术帮助。在此类案件中，主管人员和技术人员在为犯罪活动提供技术帮助时，对于该技术的帮助对象极有可能是信息网络违法犯罪行为这一情况毫不知情的可能性几乎为零。法院认为，被告人有足够的认知能力认为正犯行为具有违法性，但对于正犯行为所产生的后果，被告人对此的认知程度难以判断。根据被告人在此类案件中的参与程度来看，被告人的行为属于“明知且放任”。

2.无明确意思联络的“知道”

在有些案件中，被告当事人若为了防止案情暴露而主动采用了逃避或规避监管调查的举动，也可认定被告人为“明知”。如陈小庆一案中陈小庆规避调查的行为。以张某甲等人犯罪一案为例⑩，被告当事人在违反法律规定实施犯罪行为时，利用匿名上网、频繁切换上网账号等方式来逃脱或规避监管调查，同样证明了被告人在本案中不可能不知道自己在从事违法犯罪行为，这样可以视为被告符合了“明知”要件。还有案件中，被告人主动提供，包括提供、收购并销售或租用他人银行卡及相关资料进行支付结算帮助的，同样足以认定被告人为“明知”。以杨嘉萧一案为例，被告人杨嘉萧协助他人将大量来源不明现金在多个银行账户中频繁转账，其交易方式明显不合乎常理，被告人在明知交易方式不合乎常理的情况下仍向该案主犯提供支付结算帮助，由此可见被告人是在“知道”的情况下向主犯提供违法犯罪的帮助行为的，因此被告人足以被认定构成“明知”这一入罪要件。在有的案件中，被告人将自己注册的银行卡售卖出去，然后通过挂失的手段提现，这种非法牟利行为也被认定为“明知”。以蔡平一案为例，被告人蔡平在有偿提供自己及他人的银行卡后，通过短信提示看到两张卡汇入大笔钱款后，被告人蔡平与林水妹主动将银行卡挂失后提现获取非法利益。被告人这一行为即说明被告人并非对自己的提供的两张银行卡的用途毫不知情。相反，被告当事人在案件中确实存在主观犯罪恶意，足以认定其“明知”。以上几类案例在现行的司法实践中都比较常见，被告人在案件中的行为都具有证据能直接表明被告人具有主观的犯罪故意，即可以认定被告人为“明知”。

3.与被帮助者有明确意思联络的“知道”

笔者发现，在有些案件中，被告人主动提供并介绍、组织、雇佣他人提供个人微信账户、支付宝账户、银行卡及U盾等支付工具进行支付结算帮助并获利的，公诉机关及法院往往也认定其为“知道”。以郑晓建一案和于腾一案为例，被告人于腾雇佣李文静、杨某等为他人犯罪提供电话广告推广，被告人在电话推广过程中不可能丝毫无察觉其帮助对象在进行犯罪活动，且于腾为雇主，并且很大程度上“明知”其他人正在从事犯罪。所以，审理法院经过判决后认定被告人属于帮助犯。在有些案件中，有证据直接表明被告人是“事前明知”的，对于此类行为法院也认定犯罪嫌疑人为“明知”。以朱某一案为例，被告人朱某与杜明（另案处理）系老乡，杜明告知被告人朱某对方收购三件套是用于网络违法犯罪活动，朱某因经济拮据，产生通过卖卡赚钱的想法。这就说明了被告人为“事前明知”，即在犯罪行为发生前“明确知道”，由此法院通过被告人朱某及同案犯杜某的供述与辩解等证据证明认定了被告人“明知”。

四、结语

新时代网络犯罪的多样性、复杂性、隐蔽性对现行的刑法体制提出了不小的挑战，这给研究帮助信息网络犯罪活动罪“明知”要件合法性问题上带来了很大的阻碍。本文通过在法律数据库中检索关键词的方式搜集判决书，利用实证分析手段，更深入细化研究“明知”要件的法律认定问题，认定“明知”的含义需要理解为“知道与应当知道”，并根据被告人对正犯行为的认识程度进行划分，从131份判决书中总结得出了“明知”的三种类型，也就是说，这三种类型分别是不存在明确意思联络的“应当知道”;不存在明确意思联络的“知道”;被帮助者存在明确意思联络成分的“知道”。通过这类划分来帮助法院在审理案件时，可以依法适用相关依据，更确切地掌握“明知”的认定情况。

注释：

①持狭义说的张明楷，持折中说的如唐治祥，持广义说的如刘志伟，广义说是司法解释的通说。

②该解释中第11条规定“明知”的认定规则：（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的;（二）接到举报后不履行法定管理职责的;（三）交易价格或者方式明显异常的;（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的;（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;（七）其他足以认定行为人明知的情形。

③参见河北省枣强县人民法院（2020）冀1121刑初95号刑事判决书。

④参见河北省清河县人民法院（2019）冀0534刑初215号刑事判决书。

⑤参见北京市大兴区人民法院（2020）京0115刑初1298号刑事判决书;北京市顺义区人民法院（2020）京0113刑初624号刑事判决书。

⑥参见北京市丰台区人民法院（2020）京0106刑初1317号刑事判决书。

⑦参見浙江省绍兴市上虞区人民法院（2016）浙0604刑初1032号刑事判决书。

⑧参见河北省涉县人民法院（2020）冀0426刑初116号刑事判决书。

⑨参见河北省吴桥县人民法院（2021）冀0928刑初10号刑事判决书。

⑩参见河北省承德市双滦区人民法院（2020）冀0803刑初94号刑事判决书。

参见河北省涿鹿县人民法院（2020）冀0731刑初75号刑事判决书。

参见北京市丰台区人民法院（2020）京0106刑初1385号刑事判决书。

参见天津市和平区人民法院（2021）津0101刑初4号刑事判决书。

参见北京市朝阳区人民法院（2020）京0105刑初1941号刑事判决书。