跨国代孕中的主要法律和伦理问题

邹虎 胡怡苹 毛程 李嘉恺 张少毅

摘要：跨国代孕是随着科技进步和家庭观念的现代化而产生的新兴的社会现象。国际代孕主要涉及三方当事人，即委托父母、代孕母亲、代孕儿。各国立法对代孕的合法性与亲子认定的问题差异较为明显，既有明文禁止的国家，也有只禁止商业代孕者，但也有完全开放的国家。关于代孕的国际法律解决，各国应当在承认代孕需要国际统一规制的基础上。本文的范围包括为达到国际最低法律框架而进行的努力，其目的不是为了标准化，而是为代孕出国旅行的那些人提供共同的法律解决方案。

关键词：国际代孕;亲子认定;伦理;法律框架

随着科技进步和经济全球化的广泛发展，以及法律文明程度提升，跨国代孕应允而生。以私法角度观之，世界上各国对代孕行为的合法性采取不同的态度，对跨国代孕协议的有效性也有所争议。本文旨在明确国际代孕的主要法律和伦理问题。如代孕儿出生国与委托父母所在国对合法性有相悖立场，域外判决的承认与执行或将与法院所在地的法律相抵触，因此构成全球流通的法律障碍。当前，由于经济全球化导致的法律多样性和伦理背景下，在国际婚姻家庭法中，儿童最大利益原则被奉为判定父母子女关系的基本准则[1]，对维护国际社会的稳定具有重要意义。同时，也为达到最低的共同的国际标准的法律框架而做出努力，其目的不是为了标准化，而是为出国旅行代孕生子的人们提供共同的法律解决方案。

国际代孕的现状

世界范围内，代孕往往受到多种不同的法律约束。自从上世纪80年代起，随着人类辅助生殖技术的广泛应用，代孕已经成为个人或者夫妇使用自己或捐赠者提供的配子生育孩子的一种方式[2]。国际收养的机会日益有限，这也促进国际代孕的普遍性。由于不同国家和地区的代孕体系发展进度不同，法律法规不同，很多委托父母或代孕母会跨境进行代孕，即跨国代孕、国际代孕。不同国家和地区的法律对跨国代孕的合法性持不同立场：第一种立场是允许所有代孕，既包括无偿代孕和商业代孕。国际范围内有少数国家和地区允许所有代孕，但具体条件有所不同，包括印度、烏克兰、白俄罗斯及美国加利福利亚州。第二种态度是禁止商业代孕，主要包括英国、南非、越南、泰国等，这些国家禁止商业代孕，但允许无偿代孕，如英国对代孕管制规则更加具体、细致。第三种立法为绝对禁止。虽说代孕行业蓬勃发展，但其毕竟涉及人赖以存在的家庭关系与社会伦理，且冲击了传统的家庭观、人伦观，故以德国、法国、日本等国持绝对禁止的态度。第四类国家对代孕合法性没有明确的规定，以中国为代表[2][4]，我国国内的法律并未明确禁止个人代孕，只是规定“禁止医疗机构及其工作人员实施代孕技术”，但相关规章制度的存在客观上是禁止代孕的存在。

允许代孕的国家可能认为代孕是一种辅助生殖技术或者他们认为代孕是一种新形式的父子或母子关系，而不是自然的或是收养的关系。他们可能会有专门的立法来规范代孕，如英国的《代孕协议法》、《人类受精与胚胎学法》;代孕在没有任何特别法律的情况下被允许，只要是不被禁止都是允许的，如比利时和荷兰。

尽管代孕存在法律上的多样性，但我们生活在一个全球化的世界。来自禁止代孕的国家的公民可以轻松前往代孕合法的国家或地区，并有机会获得自己的孩子[5]。然而，尽管在原籍国代孕是合法的，它的公民也可能会出于不同的原因出国旅行，主要包括：获得更高级和创新性的生育护理代孕服务;降低成本;需求立法;更容易找到匿名转赠者的配子，以及通过使用特定的遗传材料进行基因工程的可能性[2]。当这些公民带着怀有“非法”或“欺诈”的孩子返回原籍国时，跨国代孕就会引起一系列地法律问题和伦理问题，这些使得发生国际代孕时解决这些法律问题会更加困难。当然，这也是实现最低地国家法律框架和共同方针的重要障碍。

国际代孕引发的重大法律问题

代孕的各种立法规定也促进跨境代孕。换句话说，居住在禁止代孕的国家公民可以前往代孕合法的国家生下自己的孩子。除了代孕不允许或不被监管的原籍国之间的差异外，在代孕合法的国家，我们可以发现授予父母身份和国籍的不同形式：第一种形式是应用出生测试，即生育的妇女被认定为孩子的法定母亲，如英国、中国;第二种是采用基因测试，即通过遗传测试确定孩子的父母，如美国，在1990年加利福利亚州高级法院的约翰逊诉卡尔弗特案，这些有争议的案例中使用过;最后一种是采用意向测试，即准父母认可为合法的父母身份，如希腊[3]。

当个人或夫妇带着代孕的孩子回国并试图被承认是孩子的亲生父母时，法律问题通常就已经开始了。也有可能在回国之前就产生法律问题，例如，需要为婴儿办理护照，而他们的大使馆可能不会签发所需的文件，因为他们可能有证据证明孩子是由合法的“欺诈”行为所生。其他情况下，孩子可以是出生国的国民，如美国;或国籍取决于父母国籍，如西班牙的出生地主义政策。但是在这些情况下，护照也可能被拒绝，因为孩子尚未获得国籍，或因父母的身份不被承认，儿童无法获得其父母国籍[5]。进一步的问题可能是，在父母的原籍国，孩子的父母希望孩子在法律上被承认并注册为自己的孩子。依赖于国家立法，儿童需要随着其父子或母子关系而逐渐承认一个人;儿童需要入学、接种疫苗或享受其他的国家公共卫生系统福利时，父母的原籍国就可能会产生各种法律问题。

有时，同性伴侣或单身人士尝试将国际代孕作为建立自己家庭的最终选择，这不是因为本国法律明文禁止做，而是由于同性伴侣或单身人士在国际上无法收养孩子，并且本国收养的儿童数目很少、条件严苛。当有意愿的父母离异或单亲时，问题就会出现。代孕似乎是拥有自己孩子的唯一途径，但他们的国家法律框架可能不允许同性夫妇或单亲家庭生育孩子。跨境代孕生子返回原籍国时，父母可能会遇到特殊的法律困难。

尽管代孕在原籍国是合法的，但当他们想通过代孕的方式前往另一个国家生孩子时，也可能出现问题。这可能是对夫妇或单身人士的情况，他们不满足法律规定的法律要求，如根据英国法律要求，是一对夫妻且双方必须至少有一个子女，而葡萄牙和希腊必须是异性夫妇。返回原籍国后，这些父母在试图被承认孩子的合法父母时，将面临同样的法律问题[1]。

最后，當国际调查发生在代孕没有具体立法的国家时，也可能会出现问题。比如怀孕期间的并发症;委托父母与代孕母亲没有达成共识;代孕母亲分娩后拒绝交出婴儿;或在代孕过程中委托父母离婚或分居;或一旦怀孕开始，委托父母或代孕母亲改变主意，都没有明确的法律规定来解决这些问题。虽然法官始终会通过应用有关的亲子关系和合同的现有国家规范来为这些潜在的问题提供法律解决法案，但他们会导致相当程度的法律不确定性，并否定代孕[3]。

代孕主要的国际伦理问题

除了上述的法律问题外，代孕，特别是跨国代孕还存在一些关键的伦理问题。这些伦理问题可以归类为剥削和贩卖儿童。关于假定的剥削，代孕被某些视为对人尊严的攻击，因此代孕被用作工具而不是目的此外，可以争辩说，只有贫穷或脆弱的妇女才会接受这种安排，是国际代孕成为剥削妇女的另一种形式。接受并规范的西方国家的代孕，没有证据表明代孕被利用[7]。此外，代孕母亲自愿接受安排并表达自己的自由意志，是自己的意思自治。对于代孕母亲是否自愿同意签订代孕协议并在分娩后将孩子交给委托父母的质疑，强化了关于女性多变的决定和女性生物命运的性别刻板印象[6]。另一种担忧是拐卖儿童，即代孕可能会危机儿童的福祉，因为涉及到经济交易，他们被描绘成买卖对象。然而，不同的研究表明，代孕生下的孩子在情感上与传统生育的孩子相似，甚至能更好的适应环境，但也不应当排除例外。若委托父母对代孕所生的儿童不满意，不愿意接收，那这一部分儿童的最终归属也存在较大的社会伦理问题。

国际代孕本身将其作为跨境生殖保健的消极形式，即所谓的生殖旅游、生殖流放或生产性旅游[3]。这种跨境生殖保健形式似乎是一种威胁，因为没有法案监测国际安排所涉及的医疗程序、专业做法、伦理标准、代孕者的自由同意或独立咨询。同样，有些人将交叉生殖保健描绘为道德多元化的一个例子，他允许不同甚至想法的伦理道德观点和平共处[4]。然而，当人们前往其他国家获得其他类型的保健服务时，这些伦理疑虑就不会表现出来。事实上，这些跨境代孕是接收国财政收入的重要来源，同时也是医疗服务声誉的重要来源。话虽如此，利润或任何类型的中介机构的存在会自动使国际代孕安排在伦理道德上值得商榷。有趣的是，这种情况并不发生在其他形式的辅助生殖技术中，例如卵子或精子捐赠，在这些技术中，私人生殖诊所、配子库和中介机构合法地从捐赠生殖材料中获得重要的经济利润[6]。

有人认为跨国代孕是“第一世界”国家利用“第三世界”国家的一个例子。正如印度和泰国所调查的那样，来自贫困国家的女性习惯于满足西方夫妇的要求[4]。实际上，这些国家或地区已通过法律，将代孕限制在其本国，或仅使用利他主义模式。

总之，这些伦理困境部分解释了为什么在一些国家很难就这个问题达成最低限度的共识来立法，并为已经构成社会需求提供法律解决方案。他们也在一定程度上解释了国家不愿意承认代孕合法并立法，以及各国不愿意接受代孕的法律，即使他们的国民继续旅行到国外以代孕的方式生孩子。

国际社会共同努力解决法律及道德问题

各国可以立法协助辅助生殖技术、处理亲子关系和儿童权利的问题。但是，这些国家的能力受到代孕等跨国惯例的挑战。国际代孕构成生殖保健的一部分，而跨境生殖保健通常被消极地描述成生殖旅游。但是一些国家法官不得不处理由于国际代孕儿引起的一些法律问题，即使它们没有对其提供立法标准化或独特的回应。例如，欧洲理事会下属的欧洲人权法院（ECHR）曾多次就国际代孕案件作出裁定。它与处理辅助生殖技术的做法一样，欧洲人权法院提出国家增幅的概念来平衡人民的自由迁徙和民主道德选择。最终，它以儿童有权尊重私人和家庭生活的权利为由，根据预期的父母，以法律方式承认通过国际代孕计划生育的儿童的国家和血统[4]。

然而，由于现有的法律文书不包含任何可适用于国际代孕潜在的法律问题，因此缺乏关于代孕的国际规则。1993年海牙公约的出现是很好的一个榜样，它规定参加国之间最低程序和保障标准，同时尊重国际采用不同国家的法律。但是，有些文献强调代孕作为生育和收养手段之前的区别，这本质上是合法父母权利的转移[2]。到了2011，海牙国际司法化常设局发布关于国际代孕的初步报告。通过一项海牙公约来管理国际代孕的谈判仍在进行中，但似乎不太可能在近期内达成最低限度的共识。

结语与展望

在经济全球化的当今世界，国际代孕仍然是一项重要的法律和伦理挑战。在国际代孕被忽略或忽视的情况下，国家立法是必要的。但在国际代孕的大环境下，国际社会必须继续努力保障共同的规则和儿童的基本权利。

参考文献

[1].汤霞.国际代孕亲子关系认定中的儿童最大利益原则[J].民商法丛论.2018，（1）：33-48

[2].Caldwell CE.Baby got back？ Enforcing guardianship in International surrogacy agreements when tragedy strikes [J].Univ Memphis Law Rev 2019：847–82.

[3].Trimmings K，Beaumont P.International surrogacy arrangements：an urgent need for legal regulation at the International level [J].J Private Int Law 2011;7：627–44

[4].European Parliament.A comparative study on the regime of surrogacy in EU member states [J].Brussels：European Union; 2013.

[5].Fenton-Glynn C.International surrogacy before the European Court of Human Rights [J].J Private Int Law 2017;13：546–67.

[6].Noelia Igareda González.Regulating surrogacy in Europe：Common problems，diverse national laws[J].European Journal of Women's Studies，2019，26（4） ：435-446.

[7].Ciccarelli JC，Beckman LJ.Navigating rough waters：an overview of psychological aspects of surrogacy [J].J Soc Issues 2005;61：21–43