基于大数据样本的刑事附带民事诉讼司法重构经验与逻辑

夏 伟

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、问题与视角

为填补因犯罪行为而造成的物质损害，保护刑事案件中被害人的合法权益，提升公私关联性案件的诉讼效率，刑事附带民事诉讼制度应运而生。(1)关于如何处理因犯罪而引起的物质损害问题，世界各国主要存在三种做法：其一是直接纳入到刑事程序加以解决，并将之视为刑事问题，如英国规定了赔偿令制度，根据该制度，被害人可以要求罪犯就因犯罪行为“造成的‘个人伤害、损失或损害’作出赔偿”，这项赔偿可以附加于其他惩罚，也“可以作为一种单独的刑罚”(参见[英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第579-580页)。其二是“刑事附带民事诉讼与独立的民事诉讼并存，以法国和前苏联为代表”(参见陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼制度的新发展》，载《华东政法大学学报》2012年第5期)。其三是单独规定刑事附带民事诉讼予以处理，并将之视为民事问题，以德国为代表。这一制度不仅符合在刑事程序中一并解决民事纠纷的诉讼效率目标，同时基于诉讼正义的理念及保障刑事被害人合法权益的逻辑确立了民事责任优先原则，既彰显了“诉讼过程的经济合理性”，又实现了“诉讼效果的合目的性”。(2)杨立新、刘洪林：《刑事附带民事诉讼的基础理论问题》，载《国家检察官学院学报》2013年第6期。

然而，随着公私程序法的分化与发展，尤其是公私程序合并优势的逐渐丧失，围绕刑事附带民事诉讼制度的存废问题引发了新一轮理论争议。从积极的面向看，我国刑事附带民事诉讼制度体现出“刑事诉讼中私权的救济依附于公权”的特质，“现有的制度设计有其内在逻辑性和合理性”，未来该制度发展的方向是“公权与私权之间的平衡，保持附带民事诉讼依附性和独立性之间的平衡”；(3)陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼制度的新发展》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。并且，可以尝试将刑事附带民事诉讼制度扩展至精神损害赔偿领域。(4)参见马燕：《侵权精神损害赔偿责任主体研究——基于机动车交通事故精神损害赔偿司法实践的反思》，载《法律科学》2017年第2期。从相对消极的面向看，扩张刑事附带民事诉讼的适用范围如将之引入公益诉讼领域不仅存在“法理上的缺陷”，也不会带来任何新的收益，应当被禁止。(5)参见程龙：《刑事附带民事公益诉讼之否定》，载《北方法学》2018年第6期。从更为消极的角度看，刑事附带民事诉讼已经丧失“历史合理性”，其在具体运行过程中与普通民事诉讼、普通刑事诉讼之间存在难以调和的矛盾，应该予以废除。(6)参见谢佑平、江涌：《质疑与废止:刑事附带民事诉讼》，载《法学论坛》2006年第2期。

刑事附带民事诉讼究竟是如同消极论者所说的因丧失现实合理性而完全不敷功用，还是如同积极论者所强调的尚未发挥潜力并应进一步扩张适用呢？如果是前者，则废除刑事附带民事诉讼制度应成为最终归途；如果是后者，则分析刑事附带民事诉讼背后的制度逻辑，并据以完善该制度，成为当前亟待解决的问题。本文的基本进路是：通过大数据样本的实证研究，发现公私程序法的分化发展已经大大削弱两种程序合并所带来的优势，司法实践中过度透支刑事附带民事诉讼，不仅压缩了普通民事诉讼的适用空间，还存在为了促进公权救济私权而推动司法犯罪化的倾向，最终难以实现在保障实体正义的基础上提升诉讼效率的预期目标。刑事附带民事诉讼制度的设立初衷是高效地解决因犯罪而遭受的物质损害问题，因而该项制度的司法适用必须坚守两点：其一，基于诉讼的高效性，损失类型必须是因犯罪行为而造成的物质损害而不能是精神损害；其二，基于诉讼的独立性，刑事附带民事诉讼的适用不能形成对单独提起民事诉讼的不合理限制。

二、历史镜像的整体梳理

第一阶段，刑事附带民事诉讼探索期(1949年-1979年)。新中国成立初期，由于欠缺成文的刑事诉讼法及民事诉讼法，刑事案件和民事案件的审理程序都处在试行阶段，试行探索的一个重要的目的是“加强审理案件前的各项准备工作，提高办案速度……过去开一次庭需要用半天时间，现在半天时间就可以开两次庭。当然，这种速度还不是很高的。”(7)参见1956年2月19日最高人民法院《关于〈十四个大城市高、中级人民法院刑、民事案件审理程序初步总结〉的试行总结和今后在全国试行的意见》。在此“既要合法、又要及时原则”的指导之下，刑事程序与民事程序合并所形成的刑事附带民事诉讼制度的优势很快显现，并逐渐在司法实践中得以推广。学术理论上对附带民事诉讼的制度构想基本与刑事诉讼制度的发展同频，(8)参见王继超：《谈谈刑、民事案件审理程序中的几个问题》，载《法学研究》1957年第4期。并对立法探索产生深远影响，比如1954年、1957年以及1963年先后三部刑事诉讼法草案或初稿都设专章规定刑事附带民事诉讼，为1979年《刑事诉讼法》中相关制度设计提供了重要参考。

第二阶段，刑事附带民事诉讼发展期(1979年-1994年)。1979年《刑事诉讼法》在第53条、第54条中首次以成文法的形式规定了刑事附带民事诉讼制度。不过，在刑事附带民事诉讼制度持续发挥作用的同时，民事诉讼制度也逐渐走向完善，其程序简便化及诉讼效率高等优势逐渐被削弱。不仅如此，附带民事诉讼依附于刑事诉讼的特性也决定了，如果刑事案件久拖不决，附带民事诉讼较之普通民事诉讼的效率反而更低。于是1979年《刑事诉讼法》第54条就规定：“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”虽然1979年《刑事诉讼法》中规定附带民事诉讼的条文数量较少，但以这两个条文为基础，结合刑事附带民事诉讼制度运行的长期实践经验，最高人民法院于1994年3月21日通过了《关于审理刑事案件程序的具体规定》，该解释以13个条文的篇幅规定了附带民事诉讼的适用范围、起诉条件、赔偿责任等，为刑事附带民事诉讼的审判实践提供了重要参考。

第三阶段，刑事附带民事诉讼成熟期(1994年-)。1994年至今，刑事诉讼法分别于1996年、2012年和2018年先后又经过三次修改，对于刑事附带民事诉讼制度而言，这三次立法修改的幅度都比较小：1996年《刑事诉讼法》未对刑事附带民事诉讼制度作出直接修订。2012年《刑事诉讼法》在刑事附带民事诉讼制度立法中除了进一步完善诉讼代理规则之外，也只增加财产保全(第102条)以及结案方式方面的(第103条)两条规定。2018年《刑事诉讼法》也未对刑事附带民事诉讼制度的正本条文进行修改。此间，对刑事附带民事诉讼制度的修改完善主要是通过司法解释进行的，先后有1998年9月2日《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》、2000年12月13日《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》、2012年12月20日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》以及自2021年3月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释(2021)》)。刑事附带民事诉讼制度在司法解释源源不断的支持之下逐渐走向成熟。

不过，刑事附带民事诉讼制度在走向成熟的过程中也隐现着衰退的迹象，表现在两个方面：一是随着民事简易程序、调解等制度的相继确立与完善，刑事附带民事诉讼提升诉讼效率的价值愈发削弱，同时它还在一定程度上阻碍了普通民事诉讼发挥救济功能。二是将民事诉讼附带于刑事诉讼之中有时会对被害人权利保障不足，进而有损实体正义。刑事附带民事诉讼“助长了刑事本位主义”，受此影响，“被害人的隐私权、意思自治权、财产权受到大范围地侵害”，(9)蒋凌申：《“刑事附带民事责任”的证伪与建议》，载《国家检察官学院学报》2016年第3期。于是又出现了废除(10)参见庞君淼：《刑事附带民事诉讼制度存在价值的质疑》，载《中国刑事法杂志》2004年第5期。或修改(11)参见刘少军：《论当事人和解与刑事附带民事诉讼程序的衔接》，载《政法论坛》2016年第1期。刑事附带民事诉讼的立法规定以巩固实体正义的理论主张。

三、实践经验的系统审视

(一)样本选取与方法描述

为了更好地呈现刑事附带民事诉讼在司法实践中的本来面貌以及验证目前理论上对该项制度的批驳是否合理，笔者从中国裁判文书网搜集了大量的裁判文书样本并进行系统性分析。中国裁判文书网虽然有着大量关于刑事附带民事诉讼的案例，但其中也掺杂了很多重复性案例以及虽然涉及刑事附带民事诉讼这一主题，但并非真正的刑事附带民事诉讼案例。为此，要先对相关案例进行筛选，以形成合适的大数据样本。具体样本的选取方法描述如下：

1.大数据样本的初步筛选：由于刑事附带民事诉讼案件的裁判文书中基本都具有“刑事附带民事”这一词组，故在中国裁判文书网以此作为关键词进行全文检索。同时，基于刑事附带民事诉讼系在刑事程序中解决民事纠纷的基本定位，为了避免普通民事诉讼案件被纳入样本，将“案件类型”设定为“刑事案件”。

2.大数据样本的深度筛选：由于不同文书类型、不同审判程序的案件可能会存在重复计算的问题，(12)即判决书、裁定书、调解书、决定书、通知书等不同文书和一审、二审、审判监督等不同审判程序可能针对的是同一案件，作为研究样本仅取其中之一即可。以及中国裁判文书网存在同一案例重复上传的现象，单一关键词检索可能不够准确。为此，在中国裁判文书网将“文书类型”设定为“判决书”，筛除因文书类型不同而重复计算的案例；将审判程序设定为“刑事一审”，筛除因审判程序不同而重复计算的案例。同时，在已经获取的样本案例中以“物质损害/经济损失”“损害赔偿”等为关键词进行交叉检索，并对检索到的案例进行对比分析，筛除重复上传的案例。

在低油价下，应把握战略机遇购买和并购油气田资产，壳牌通过并购以非常规资源为主的BG公司来实现天然气一体化，不仅LNG液化生产能力大幅度提高，还实现了公司资产的战略转移。在高油价时期，应抓住“溢价”时机抛售油气资产，在高度多元化基础上，优化资产结构，聚焦核心优势资产，提高资产盈利能力。

3.大数据样本的最终确定：中国裁判文书网收录的有关刑事附带民事诉讼的裁判文书是自2014年开始比较齐全。因此，在“全数据定量分析”(13)周佑勇：《论智能时代的技术逻辑与法律变革》，载《东南大学学报(哲学社会科学版)》2019年第5期。的逻辑前提之下，为了确保大数据样本的代表性，将样本案例的时间跨度确定为2014年至2019年(见表一)。(14)为保障样本案例的相对完整性，本文中的样本案例持续搜集至2019年12月30日。

表一 大数据样本分年度统计

(二)样本统计与研究发现

为了对刑事附带民事诉讼的司法实践状况进行整体把握，分别根据“案由”和“损害类型”对大数据样本进行分类统计，统计结果如表二所载。

表二 大数据样本分类统计

从案由来看，刑事附带民事诉讼的司法适用主要集中在刑法分则第四章“侵犯公民人身权利、民主权利罪”，第一章“危害公共安全罪”以及第六章“妨碍社会管理秩序罪”中，其他章节罪名在司法实践中适用刑事附带民事诉讼的相对较少。从损害类型来看，绝大多数适用刑事附带民事诉讼的案件是基于物质损害(占比约88.5%)，少部分是基于精神损害(占比约4.1%)，还有部分案件两种损害类型兼具(占比约7.4%)。再者，物质损害中人身损害与财产损害各执半壁，人身损害案件占比约43.1%，财产损害案件占比约41.8%，还有部分案件两种物质损害类型兼具(占比约15.1%)。

基于对上述宏观数据的观察，并结合下文对个案的具体分析可知，刑事附带民事诉讼在司法实践中存在被过度透支的现象，它不仅被扩张适用于精神损害赔偿领域，其影响力还辐射至普通民事诉讼中，立法对附带民事诉讼的限制性规定几乎被消磨殆尽。

第一，为了保障被害人的合法权益，提倡将精神损害赔偿纳入诉讼范围，(15)参见刘德法：《对精神损害纳入刑事附带民事赔偿的思考》，载《中州学刊》2013年第4期。不符合刑事附带民事诉讼追求诉讼效率的目标。与普通民事诉讼相比，刑事附带民事诉讼的首要价值是提升诉讼效率，它简化了诉讼程序并削减了对诉讼中原告人的利益保护，而“私诉”本不宜附带于“公诉”，公私程序合并形成的刑事附带民事诉讼考虑的正是诉讼的便捷性，即刑事附带民事诉讼的程序价值是诉讼效益，实体价值是损害赔偿的及时性。(16)参见申莉萍、郑茂：《论我国刑事附带民事诉讼制度的价值定位——从刑事附带民事诉讼的存废之争说起》，载《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2012年第4期。因此，这项制度背后还有一个隐含的逻辑，即为了提升诉讼效率以及避免附带民事诉讼对刑事诉讼造成迟延，它只解决因犯罪行为而造成的损害中的简单事项，复杂事项应当尽可能的避免。精神损害赔偿是公认的民事复杂事项，它的“特殊之处在于，事实上损害的确定、以及损害之金钱评价的复杂性”。(17)叶金强：《精神损害赔偿制度的解释论框架》，载《法学家》2011年第5期。将精神损害赔偿引入刑事附带民事诉讼中，或许最大限度地满足了对被害人合法权益保障的需求，但它增加了整体诉讼过程的复杂性与不确定性，直接的后果是使得诉讼周期被大大延长，于刑事附带民事诉讼本身而言不仅毫无益处，还会导致其追求诉讼效率的基本目标被严重削弱。

前述对大数据样本的统计表明，司法实践中对在刑事附带民事诉讼中提出的精神损害赔偿虽然以否定性裁判居多，但合计一成多支持精神损害赔偿判决的存在仍然造成了一定困惑。案例一：2009年5月31日，李某驾驶摩托车搭载妻子在某路段行驶，途中遇到邓某驾驶中型普通货车从后面超车，货车与李某左手臂相撞导致摩托车倒地，摩托车的尾部被货车的右后轮碾压，造成李某及其妻子受伤，后李某妻子不治身亡。事后查明，邓某驾驶货车制动不合格，承担事故主要责任。本案中，邓某构成交通肇事罪。但就邓某是否应承担精神损害赔偿，一、二审法院存在不同的观点。一审法院以“该交通事故致李某妻子死亡确给李某等人家庭造成严重的精神损害”为由，判令邓某赔偿李某等精神抚慰金2000元。(18)参见桂林市叠彩区人民法院作出的(2009)叠民初字第694号民事判决书。随后，邓某就此精神损害赔偿提出上诉。二审法院依据最高人民法院《关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿的诉讼问题的批复》及广西壮族自治区高级人民法院对《关于死者家属不提起刑事附带民事诉讼而另行提起死亡赔偿金、精神抚慰金的民事诉讼请求是否支持请示函》的规定，作出否定此部分精神损害赔偿的判决。(19)参见桂林市中级人民法院作出的(2010)桂市民终字第1088号民事判决书。但在有的刑事附带民事诉讼案件中，精神损害赔偿却又被支持。案例二：2012年5月16日，赵某与吴某在会议中因分歧产生口角，并演变为扭打和肢体冲突，在此过程中，吴某被摔倒在地。经诊断，吴某右侧第7、8肋骨骨折，鉴定损伤程度为轻伤。后赵某被认定为故意伤害罪，被判处拘役4个月。本案中，就精神损害赔偿问题，一、二审法院均予以支持。(20)参见南宁市青秀区人民法院作出的(2013)青刑初字第621号刑事附带民事判决书、南宁市中级人民法院作出的(2015)南市民一终字第1220号民事判决书。相似案件不同裁判，反映出司法实践对精神损害赔偿摇摆不定的态度，体现为一、二审法院之间存在不一致的裁判，由此产生的改发问题不仅浪费了司法资源，(21)通常表现为，一审法院支持精神损害赔偿，二审法院发现不妥之后又撤销一审判决并改判或裁定发回重审(参见云南省易门县人民法院(2015)易刑初字第89号刑事附带民事判决书、云南省玉溪市中级人民法院作出的(2015)玉中刑终字第153号刑事附带民事裁定书)。也动摇了司法的统一性。

深入分析可知，支持精神损害赔偿入刑事附带民事诉讼论者，可能混淆了精神损害要不要赔偿与刑事附带民事诉讼应不应纳入精神损害赔偿这两个不同的问题，前者系整体法特别是民事诉讼法是否允许精神损害赔偿的问题，后者是刑事附带民事程序应否规定精神损害赔偿的问题。“民法是前置法，它在前拦截违法行为，刑法是保障法，它在后惩治未被成功拦截的犯罪行为”。(22)刘艳红：《民法编纂背景下侵犯公民个人信息罪的保护法益:信息自决权——以刑民一体化及〈民法总则〉第111条为视角》，载《浙江工商大学学报》2019年第6期。据此，“既然民事侵权行为可以要求精神损害赔偿，那么刑事犯罪行为所导致的精神损害何尝不可以要求赔偿？”(23)郭静雯：《刑事附带民事诉讼中的精神损害要不要赔偿?——从我国首宗“贞操权”案谈起》，载《社会科学动态》2017年第11期。这一貌合神离的批驳并不能证立刑事附带民事诉讼接纳精神损害赔偿的合理性。它背后的逻辑是，反对《刑诉法解释》(2021)第175条第2款的规定，即“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。”这一规定基于刑罚处罚已经满足被害人精神慰藉，不再适用精神损害赔偿。实际上，对因犯罪而造成精神损害的问题，如果能够允许被害人以精神损害赔偿为理由单独提起民事诉讼，不仅不会给刑事附带民事诉讼带来诉讼效率负担，还能够在发挥民事诉讼作用的同时实现对被害人精神损害的有效救济，这才是更为理想的方式。

第二，将刑事附带民事诉讼的影响力辐射至普通民事诉讼中，使得普通民事诉讼也有了附带民事诉讼的印记。刑事附带民事诉讼的救济效果理应弱于普通民事诉讼，但其在实践中却表现出更多的强势性。在司法实践中，刑事附带民事诉讼发挥着并不亚于普通民事诉讼的作用，甚至在某些案件中，由于民事诉讼救济效果有限，受害人宁愿选择提起刑事附带民事诉讼及时获得救济，也不愿意在后单独提起民事诉讼。然而，“刑法作为所有法律的最后保障法，必须……杜绝刑事政策的任意性，以及前置法的宽泛无边”。(24)刘艳红：《侵犯公民个人信息罪法益:个人法益及新型权利之确证——以〈个人信息保护法(草案)〉为视角之分析》，载《中国刑事法杂志》2019年第5期。刑事附带民事诉讼本来只解决因犯罪行为而造成的物质损害问题，但随着复杂民事纠纷中受害人普遍提起刑事附带民事诉讼，这一限制实际上被突破了，刑事诉讼法对附带民事诉讼的限制性规定被适用于单独提起的普通民事诉讼中，在此无限度的影响之下，普通民事诉讼的救济功能被严重削弱。例如，2013年1月9日，董某因货物纠纷与左某产生冲突，发生厮打并致左某受伤，经鉴定致残程度等级为十级，董某被认定为故意伤害罪。(25)参见北京市朝阳区人民法院作出的(2013)朝刑初字第1626号刑事判决书。后左某就损害赔偿问题单独提起民事诉讼，但在民事诉讼中，法院却适用刑事诉讼法司法解释之规定，并按照刑事附带民事诉讼的逻辑确定赔偿范围与赔偿标准。(26)参见北京市高级人民法院作出的(2017)京民再66号民事判决书。就因刑事犯罪而产生的民事赔偿问题而言，虽然被害人可以单独提起民事诉讼，但在司法实践中，单独提起民事诉讼的具体赔偿事宜仍然受刑事附带民事诉讼的有关规定影响。在此影响下，单独提起民事诉讼与在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的实际效果并无二致，具体规则被替换后的民事诉讼也丧失了其独立性。

刑事附带民事诉讼虽然回应国家与个人之间的关系、加害人与被害人之间的关系，但国家与个人之间的关系才是主要的，加害人与被害人之间的关系是次要的。尽管被害人学的发展激起了公众对刑事被害人的关注，反映在刑事制度上就是要尽可能弥补被害人所遭受的损失。(27)参见石英：《论被害人权利保障制度的完善》，载《法学评论》2001年第3期。但无论如何，刑事被害人的权益保障都必须以不影响刑事诉讼目标的实现为前提，这也意味着，刑事附带民事诉讼不可能承担起完整的损害修复功能，否则在刑民交叉案件中，只要有刑事诉讼就足够了。司法实践中，刑事被害人对附带民事诉讼的依赖性使之跃迁为解决涉刑案件中民事纠纷的主要手段，但问题是，刑事法律没有必要对这种原本就能够通过前置法加以解决的纠纷予以犯罪化，(28)刘艳红：《“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径》，载《比较法研究》2019年第1期。而且，这种做法很显然进一步削弱了普通民事诉讼的救济功能。

两相结合，没有了“因犯罪行为而造成物质损害”这一限制性条件之后，附带民事诉讼对刑事程序的依附性大大降低，并自成体系。这种做法不仅违背法律规定，也潜藏着严重的法治危机：一方面，越是蚕食普通民事诉讼的适用空间，就越不可避免地导致依赖附带民事诉讼解决各种刑民交叉问题，进而极力促成刑事犯罪的成立。从实践来看，不少刑事附带民事诉讼都是由受害人报案引起的，但在审判之后发现只是单纯的民事纠纷，又不得不裁定驳回起诉，导致司法正义与诉讼效率双受其害。另一方面，通过透支附带民事诉讼，使得很多本来应该单独处理的民事纠纷附随于刑事程序，同时又近乎于强制性地将民事诉讼制度划分为两种类型，分别是刑事附带民事诉讼与普通民事诉讼，民事诉讼制度的基本架构也在这个过程中被瓦解了。

四、重构逻辑的司法表达

(一)制度设计的底层逻辑

兼顾诉讼效率与程序正义，(29)参见陈卫东、柴煜峰：《刑事附带民事诉讼制度的新发展》，载《华东政法大学学报》2012年第5期。这是对刑事附带民事诉讼制度价值的根本性误解。原因在于，诉讼效率与程序正义是相反相成的逻辑关系，其逻辑表达式大致可以表示为：若A增长，则B下降，若A下降，则B增长，或A∝1/B。具言之，在其他条件不变的前提下，为了提升诉讼效率，只能相应地简化程序；反之，为了保障程序正义，也必然在一定程度上牺牲诉讼效率，诉讼效率提升与程序正义保障难以兼顾。

刑事附带民事诉讼对诉讼效率的提升，“是以牺牲程序公正和对受害人的私权保护为代价的”，(30)郑鲁宁、何乃刚：《合并与分离:刑事附带民事诉讼制度的反思与重构》，载《政法论坛》2003年第4期。附带民事诉讼本质上是简化了的民事诉讼，而在程序被简化之后，程序正义的实现度也相应地被削弱了。与普通民事诉讼相比，附带民事诉讼在具体要求上做了许多简化：比如，被害人在附带民事诉讼中的地位及权利常被忽略，(31)参见廖中洪：《论刑事附带民事诉讼制度的立法完善——从被害人民事权益保障视角的思考》，载《现代法学》2005年第1期。附带实现的民事诉讼，对被害人权利的保障几乎不可能达到普通民事程序的要求，“民法上的平等、反诉、过错责任等制度和原则想在刑事法庭上实行基本不可能”。(32)谌鸿伟、贾伟杰：《我国刑事附带民事诉讼制度的设计缺陷及重构》，载《法学评论》2006年第2期。再如，普通民事诉讼采取“高度盖然性”的证明标准，基于该标准，只要“待证事实为真的可能性明显大于该事实为伪”(33)吴泽勇：《中国法上的民事诉讼证明标准》，载《清华法学》2013年第1期。或者“虽然还不能够完全排除其他可能性，但已经能够得出待证事实十之八、九是如此的结论”(34)李浩：《民事诉讼证明标准的再思考》，载《法商研究》1999年第5期。即可得证并被民事法官所接纳。与之相对，刑事诉讼采取“排除合理怀疑”的严格证明标准，它不仅在主观上要求对事实“达到了内心确信、排除合理疑问的程度”，还在客观上要求“事实清楚，证据确实、充分”。(35)陈瑞华：《刑事证明标准中主客观要素的关系》，载《中国法学》2014年第3期。民事诉讼“十之八九”的证明标准与刑事诉讼“十成十”的证明标准之间尚有“十之一二”的差距，而在刑事程序的裹挟之下，附带民事诉讼只能接受已经排除了合理怀疑的证据，处在“高度盖然性”与“排除合理怀疑”之间的证据及待证事实，便是附带民事诉讼较之普通民事诉讼所简化或省去的部分。因此，不论从何种角度看，刑事附带民事诉讼都是以程序正义换取诉讼效率，它不可能兼顾诉讼效率与程序正义，最多也只能是将对程序正义的伤害降低。

域外对刑事附带民事诉讼的立法规定及司法适用大多采取相对谨慎的态度，这与该项制度对程序正义的牺牲有直接关联。这是因为，在刑事附带民事诉讼中，公诉机关与私当事人之间很难维持平等的关系。(36)参见施鹏鹏：《刑事诉讼中的诉讼行为理论研究》，载《比较法研究》2019年第4期。在德国立法中，“附带诉讼(Nebenklage)的背后具有两重意义：一方面，考虑到被害人的(物质上的)赔偿需求；另一方面，它引起对检察机关的监督(这从《刑事诉讼法》第395条第2款第2项中可以明确)，以便在具体个案中避免疏忽大意的、不严谨的责任追诉”。(37)Vgl.Micheal Heghmanns，Strafverfahren，2014，S.256鉴于这种定位，德国立法对刑事附带民事诉讼又有很多限制，如：附带诉讼原告人没有可能单独提起公诉，而是只能参与到已经启动的官方诉讼中；提起的诉讼范围仅限于财产损失，且有数额限制。“但在完成程序上的衔接之后，附带诉讼原告人可以独立于检察官而行使其权利。附带诉讼原告人通过这样的角色转变和权利行使，可以实现个人损害的赔偿以及个人利益的恢复，同时还能监督检察机关，以直接为案件事实的澄清作出贡献”。(38)Vgl.Uwe Hellmann，Strafprozessrecht，Aufl.2.，2006，S.345.在日本，早期立法规定的“公诉之中的私诉”即为刑事附带民事诉讼，如明治32年(1899年)的《日本刑事诉讼法》第32条规定：“限私诉之客体，为赔偿损害及返还赃物”。此处的“损害”既包括物质损害又包括精神损害，故“苟可以赔偿之损害，皆含有之。故名誉自由或节操上，如受损害，亦得请求损害赔偿”。(39)[日]冈田朝太郎：《刑事诉讼法》，汪庚年 整理、吴宏耀 点校，中国政法大学出版社2012年版，第95-96页。但由于该制度明显牺牲了程序正义，加之受二战后美国制度辐射影响，自1948年修订的《日本刑事诉讼法》颁布之后，刑事附带民事诉讼制度便被日本彻底抛弃。不过近年来，受刑事和解、恢复性司法等刑法私法化回潮现象的影响，日本学界对刑事附带民事诉讼的态度有所松动，并引出了重新复苏该制度的话题。(40)参见郭京燕、黄松涛、张华：《日本刑事程序被害人救济措施研究及借鉴》，载《法律适用》2007年第7期。

我国和域外的立法变迁及司法经验表明，刑事附带民事诉讼制度不仅具有独特的历史价值，也具备重要的现实意义。概而言之：其一，它保障了部分案件中民事救济的及时性，特别是在“先刑后民”的刑民交叉案件中，大可不必等待刑事案件审理结束之后再处理民事纠纷而导致民事救济过分迟延。其二，它省却了重复取证的繁琐，尽管可能会因为拔高证明标准而使被害人失去部分实体利益，但至少为被害人提供了更多的选择余地。其三，刑事附带民事诉讼广泛地运用调解与和解，为公私程序法相互渗透融合并同时解决刑事争议与民事纠纷提供了重要范本。事实上学界对刑事附带民事诉讼制度的担忧不在于牺牲程序正义，而在于可能不利于保护被害人的合法权益，(41)参见李爽：《论刑事附带民事诉讼制度的立法完善——寻求利益平衡的途径》，载《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2012年第1期。即对程序简化的批判只是表象，更多的焦点聚集在程序简化之后是否会牺牲掉实体正义。这种担忧不无道理。但是，刑法及刑事诉讼法中的人权保障侧重保障的是“被告人的合法权利不受侵犯”，(42)刘艳红：《实质犯罪论》，中国人民大学出版社2014年版，第83页。它是对国家权力的限制而不是鼓励国家帮助被害人实现报应感情的最大化。而且，只要严格遵守立法规定并灵活运用附带民事诉讼配套规范，亦可最大程度规避对被害人合法权益保障不足的问题。我国刑事附带民事诉讼兼顾依附性与独立性，(43)参见刘道前：《中国刑事附带民事诉讼的局限性及其完善》，载《华南师范大学学报(社会科学版)》2019年第5期。提起刑事附带民事诉讼还是普通民事诉讼取决于被害人选择，适用范围也被严格限定在“因犯罪行为而遭受物质损害”，立法做此保留和限定正是基于保障实体正义的内在根基。换言之，刑事附带民事诉讼的底层逻辑不是兼顾诉讼效率和程序正义，而是在保障实体正义的基础上提升诉讼效率。

(二)制度运行的司法塑造

透支附带民事诉讼虽然弊大于利，但是这一做法也将该制度运行过程中的问题更加清晰地呈现出来。通过对大数据样本的整体分析以及对个案法律适用的具体分析可知，有关刑事附带民事诉讼制度的司法适用问题主要体现在精神损害赔偿定位以及附带民事诉讼与普通民事诉讼关系这两个方面。

1.精神损害赔偿的类型争议及其位置安放。司法实践中，围绕“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”究竟是物质损害赔偿还是精神损害赔偿的问题存在不同看法，有裁判文书认为两者都是物质损害赔偿而予以支持(44)参见广东省高级人民法院作出的(2018)粤刑终683号刑事附带民事裁定书。，如有判决书指出，“民法理论及实务均将该条款规定的死亡赔偿金和被扶养人生活费解读为赔偿权利人的物质(经济)损失”，支持死亡赔偿金于法于理有据；(45)参见广东省高级人民法院作出的(2017)粤刑再2号刑事附带民事判决书。也有判决书认为两者都是精神损害赔偿而不予支持，(46)参见湖北省高级人民法院作出的(2016)鄂刑终229号刑事附带民事判决书。如有判决指出，“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”都“不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围”，应当不予支持。(47)参见湖南省邵阳市中级人民法院作出的(2019)湘05刑初38号刑事附带民事判决书。之所以产生这种分歧，主要源于现行两部有效的司法解释就“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”的定性完全不同，而审判实践又高度依赖司法解释，(48)参见陈洪兵：《“情节严重”司法解释的纰缪及规范性重构》，载《东方法学》2019年第4期。导致不同法院分别依据不同的司法解释作出了不同判决。按照2001年3月8日《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条的规定，“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”都是精神损害抚慰金。但是，根据2003年12月26日《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”系人身(物质)损害赔偿，同时第18条规定受害人或者死者近亲属主张精神损害赔偿的，依照《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。该解释第36条第2款又规定，“在本解释公布施行之前已经生效施行的司法解释，其内容与本解释不一致的，以本解释为准”。“经解释最终仍然感到存在相互抵触的结果时，则应当进行利益衡量或价值判断，从中选出具有社会妥当性的解释结果作为结论”。(49)周佑勇：《行政法基本原则研究》，法律出版社2019年版，第263页。综合考量，根据保障实体正义的私法理念以及后解释优于先解释(新解释优于旧解释)的原则，“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”应属于物质损害赔偿，此立场在2014年4月24日最高人民法院研究室《关于交通肇事刑事案件附带民事赔偿范围问题的答复》中得到明确支持，即“交通肇事刑事案件的附带民事诉讼当事人未能就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，……可将死亡赔偿金、残疾赔偿金纳入判决赔偿的范围”。基于此，“残疾赔偿金”“死亡赔偿金”属于物质损害赔偿，可以在刑事附带民事诉讼中主张，并应当受支持。

关于精神损害赔偿，以往认为刑罚的判处已经对受害人起到精神抚慰作用，为避免重复惩罚带来的二次伤害，不再支持民事上的精神损害赔偿。不过，随着刑法私法化的发展以及与侵权相比犯罪反而赔偿更高的逻辑冲突被不断放大，刑事犯罪不再支持精神损害的做法不仅在理论上难以站住脚，(50)参见叶金强：《精神损害赔偿制度的解释论框架》，载《法学家》2011年第5期。在司法实践中也逐渐受到质疑，(51)参见广东省惠州市中级人民法院作出的(2014)惠中法刑一初字第56号刑事附带民事判决书、广东省高级人民法院作出的(2014)粤高法刑三终字第334号刑事附带民事判决书。更何况，支持精神损害赔偿的案件在司法实践中也不算少数。以前文大数据样本的统计结果为例，在侮辱、诽谤等案件中单独提出精神损害赔偿并最终获支持的在总样本中约占4.1%，同时提出物质损害赔偿与精神损害赔偿并获得支持的占比约7.4%，合计约11.5%，可见精神损害赔偿已经成为刑事司法实践中不可回避的重要问题。事实上，司法实践之所以否定刑事犯罪中的精神损害赔偿，主要是依据《刑诉法解释》(2021)第175条第2款及其衍生的法律规范。这些规范原本只应适用于刑事附带民事诉讼，但却在实践中被作为限制单独提起民事诉讼中精神损害赔偿的重要理据。在因犯罪造成物质损害的案件中，同时禁止刑事附带民事诉讼与普通民事诉讼提起精神损害赔偿，似乎做到了司法的统一性，但这种做法违背了司法理性(52)参见刘艳红：《网络爬虫行为的刑事规制研究——以侵犯公民个人信息犯罪为视角》，载《政治与法律》2019年第11期。对实体正义的要求，严重地削弱了普通民事诉讼的救济功能，并导致精神损害赔偿制度的整体不协调。

基于诉讼效率的考量，精神损害赔偿不应纳入刑事附带民事诉讼中，但可以纳入普通民事诉讼中。刑事犯罪产生的精神损害，不能仅因行为人被判处刑罚而否定其民事意义。自日耳曼法以降，刑法公法化日渐成型，“作为特殊公法的刑法”由于受历史因素的影响，虽然还残留着私法的痕迹，(53)参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史》，中国人民公安大学出版社2016年版，第35-37页。如刑罚是对犯罪人的报应，但这种公化报应是“国家基于道义非难的报应”，(54)[日]藤木英雄、船山泰範：《刑法(全)》，有斐阁2013年版，第93页。而不是鲜明地体现出被害人复仇感情的私人报应。换言之，对犯罪人判处刑罚并非以给予被害人精神慰藉为目的，其也不可能完全弥补被害人的精神损失。允许刑事犯罪被害人单独提起民事诉讼主张精神损害赔偿的做法并未违反民事诉讼法及相关其他民事法律规范，其最大障碍是《刑诉法解释》(2021)第175条第2款，该款作为针对刑事诉讼法中附带民事诉讼的解释直接封闭了普通民事程序支持精神损害赔偿的可能性，这在法理上无论如何都是有疑问的。笔者认为，应删除该司法解释中对单独提起民事诉讼主张精神损害赔偿的限制性规定，具体而言，可将该款修改为，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理”，从而有效防止将精神损害赔偿引入到刑事附带民事诉讼中，又能消除刑事诉讼法及相关司法解释对民事诉讼的不当限制。

2.附带民事诉讼与普通民事诉讼的关系厘清。刑事附带民事诉讼是刑事特别程序，但它并不会造成以罚代刑、刑民责任相互吸收等问题，司法实践为了促成民事纠纷的化解，将民事纠纷的解决情况作为量刑的酌定情节，并未突破法定刑的限度，自然也就不存在违背罪刑法定与罪刑相适应原则的问题。只不过，将附带民事诉讼的程序性限制强加于普通民事诉讼之上，却耗损了普通民事诉讼的救济功能。大数据样本统计与分析表明，刑事附带民事诉讼在司法实践中应属于极少数，它的功能限于在不损害实体正义的前提下，合并诉讼程序并提升诉讼效率，但由于它不是完整的私程序，因而也不可能完整地实现私法平衡加害人与受害人权益并填补损害之目标。(55)参见[加拿大]欧内斯特·J·温礼布：《私法的理念》，徐爱国译，北京大学出版社2007年版，第2-4页。对诉讼效率的追求不能妨碍实体正义的实现，为了达成这个目标，必须让刑事附带民事诉讼对普通民事诉讼的影响降低至最小，以体现普通民事诉讼的独立性。具言之，刑事附带民事诉讼不能影响普通民事诉讼的提起，当事人在提起附带民事诉讼并判决之后发现其他损害问题没有处理的，仍然可以单独提起诉讼，并且刑事诉讼法及相关司法解释对刑事附带民事诉讼的限制性规定也不能适用于普通民事诉讼中。

或许有人认为，这种做法会导致刑事附带民事诉讼与普通民事诉讼相互冲突，并可能导致诉讼效率降低。这种担忧其实并无必要。从立法规定来看，提起附带民事诉讼的前提是“因犯罪行为而造成物质损害”，根据犯罪行为与物质损害之间的关系，刑事诉讼中的相关证据都能直接运用于附带民事诉讼中，也省却了文书分别作出的程序，基本与刑事诉讼同步进行。换言之，只要司法实践严格遵守“因犯罪行为而造成物质损害”这一立法限制，基本可以防止附带民事诉讼被过度透支。司法实践中，在通过附带民事诉讼解决大部分简单事项之后，为了增加实体正义的体现度，允许受害人基于未重复处理的复杂事项如精神损害等单独提出民事诉讼，并将之与附带民事诉讼结合，才能够更好地彰显并实现私法损害填补的基本目标。更何况，司法实践中有很多案件都不涉及到诸如精神损害赔偿之类的复杂事项，这种仅涉及简单事项的案件通常是纯财产损害纠纷。经过前文大数据样本的统计，纯粹财产损害纠纷如盗窃、侵占、非法吸收公众存款等案件中的财产赔偿或返还，约占全部物质损害案件的41.8%，经进一步计算可知，其约占整体大数据样本的37.0%。在这些案件中，“公众对刑法的认知更加聚焦，渴求更加强烈，社会上弥漫着一股急需用刑法拯救管理失范与道德缺失的急迫气氛”，(56)刘艳红：《法定犯与罪刑法定原则的坚守》，载《中国刑事法杂志》2018年第6期。刑事附带民事诉讼提升诉讼效率的功效将能够彻底得到释放，并具备普通民事诉讼所无法比拟的便捷化优势。

总之，刑事附带民事诉讼以提升诉讼效率为目标的最初定位就决定了，其只适用于解决附随于刑事程序的简单民事问题。它的提起必须是基于“因犯罪行为而造成物质损害”，精神损害不在附带民事诉讼处理之列，而应交由普通民事诉讼解决。附带民事诉讼与普通民事诉讼彼此独立，普通民事诉讼只要不涉及附带民事诉讼已经处理的问题，都不应受到刑事附带民事诉讼具体规则的约束。

结语

“刑事程序与民事程序有一点必须被永远区分开：刑事程序所实现的是站在国家立场上的国家利益，民事程序则是实现代表私人的私人利益。”(57)[德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健译，商务印书馆2013年版，第177页。刑事诉讼法不是代表私人利益的损害填补法，对被害人私益的救济也不应过多委任于刑事附带民事诉讼。司法实践中，刑事附带民事诉讼依托于公权力而表现出更多的强势性，但也正是如此，被害人在刑事附带民事诉讼中总体上仍是“局外人”，寄托于刑事法庭广泛地审判民事案件并解决好所有在犯罪过程中产生的民事纠纷，既不合理也不现实。换言之，期待“附带民事诉讼的赔偿范围与民事实体法一致，或者规定刑事赔偿请求完全适用民法规定”(58)肖建华：《刑事附带民事诉讼制度的内在冲突与协调》，载《法学研究》2001年第6期。只不过是理想状态下的一厢情愿罢了。理性的做法是，在保障实体正义和诉讼效率的前提下，遵守立法规定的“因犯罪行为而造成物质损害”这一限制性条件，从而严格区分刑事附带民事诉讼与普通民事诉讼，最终有效实现在刑事程序中妥善解决民事纠纷的预期目标。