美国大学平权行动：从种族倾斜走向阶层倾斜？

张继龙 陈廷柱

(1.上海师范大学 国际与比较教育研究院，上海 200234；2.华中科技大学 教育科学研究院，湖北 武汉 430074)

逾半个世纪以来，美国平权行动(Affirmative Action)的发展历程是一部推进平等的政策调节史，也是一部关于平等的价值辩论史。这项被直译为“肯定性行动”的政策，旨在提高妇女和少数族裔(一般特指非洲裔和西班牙裔)在就业、教育和文化等领域的代表性而采取的积极步骤，而这些领域在历史上一直对女性和少数族裔差别对待甚至将其排除在外。本文所讨论的美国大学平权行动，主要涉及基于种族的优惠录取，按照哈佛大学教育学院教授布里奇特·特里·朗的说法，是“特指大学录取决定中实施的倾斜照顾，即在其他条件相同的情况下，倾向于从某个群体而非其他群体中录取学生”的政策，其政策目标是“旨在建立一套差异化的流程或采用不同的录取标准，以促进高等教育机会公平”。(1)Bridget Terry Long，“Access to Higher Education, Affirmative Action,”in Encyclopedia of International Higher Education Systems and Institutions，eds. Jung Cheol Shin and Pedro Teixeira(Dordrecht: Springer, 2017), https://doi.org/10.1007/978-94-017-9553-1_49-1.作为一项种族意味浓厚的政策，平权行动在美国大学中的争议从未停止。

一、从“范例”到“被告”：哈佛大学平权行动的时代际遇

哈佛大学在美国高等教育系统中的特殊地位，决定了其招生录取政策所受关注的程度。尤其是在关涉种族多样性和族裔平等的问题上，哈佛具有风向标的作用。

上世纪70年代以来，美国大学开始在招生录取中广泛实施平权行动。平权行动的政策种类不同，形式各样，引发的矛盾和争议不断。1978年，联邦最高法院首次对平权行动的合宪性进行实质性审查，在著名的加州大学董事会诉巴基(Regents of the University of California v.Bakke)一案的判决中，大法官鲍威尔(Lewis F.Powell Jr.)援引哈佛大学的招生政策，裁定加州大学医学院为少数族裔留出一定数量的录取名额的做法违宪。哈佛大学的平权录取政策，采用基于申请者的“整体”考量而非种族配额办法，仅将种族因素作为众多考量因素中的一个加分项。法院认为，哈佛的方案比加州大学的“配额”方案更能为公众所接受。(2)Regents of Univ.of California v.Bakke, 438 U.S.265(1978).2003年，联邦最高法院审理格拉茨诉柏林格(Gratz v.Bollinger)一案，再度援引哈佛的范例(Harvard’s example)，裁定密歇根大学文理学院给予特定族裔学生加分的录取规则违宪。(3)Gratz v.Bollinger, 539 U.S.244(2003).哈佛作为范例还出现在同年的格鲁特诉柏林格(Grutter v. Bollinger)等案件中。(4)Grutter v.Bollinger, 539 U.S.306(2003).

2014年，哈佛大学首次以被告的身份现身于涉平权行动诉讼案中。非营利机构“学生公平录取组织”(SFFA)将哈佛告上地方法院，起诉哈佛在录取亚裔学生过程中存在系统性的种族歧视，刻意压低亚裔学生的个性评价等级(personal rating)。该案引发媒体及社会的高度关注，甚至被称为多年来平权运动面临的最大法律挑战。波士顿联邦地方法院于2019年10月做出一审判决，裁定哈佛大学考虑种族因素的招生政策合宪，未蓄意歧视亚裔学生。同时，主审法官在判决书中也明确指出，校方并未对白人和亚裔个性评价等级之间的差异给出充分和令人满意的解释，尚有改进空间。(5)Students for Fair Admissions, Inc.v.President & Fellows of Harvard College, 397 F.Supp.3d 126(D.Mass.2019).此案随即上诉至联邦第一巡回法院，2020年11月的判决结果为维持原判。(6)Students for Fair Admissions, Inc.v.President & Fellows of Harvard College, 980 F.3d 157(1st Cir.2020).虽两度败诉，但并不意味着此次诉讼正式结束，SFFA的真正诉求是上诉至联邦最高法院，由最高法院最终裁决平权行动的是是非非。

二、从宪法原则到审判艺术：联邦最高法院的模糊立场

通常认为，平权行动是美国民权运动的直接产物，实施标志是1961年约翰·肯尼迪(John F. Kennedy)总统签署的行政命令。民权运动领袖马丁·路德·金(Martin Luther King，Jr.)1969年遇刺后，平权行动在大学得到了更普遍地认可和施行，其直接目的是为了缓解社会和政治动荡并增加精英大学中过低的非洲裔美国人数量。(7)Nia E.Hulse,“Preferences in College Admission,”Society 56, no.4(2019):353-356.依据联邦宪法有关“平等保护”(Equal Protection)的审查标准，以种族为背景并给予不同种族以差别对待的政策，包括大学录取中的平权行动政策，均适用最严格的审查标准(strict scrutiny)，要求该政策或法律必须是实现一个“极其重要”的目的的必要手段。

上文所提及的1978年巴基案，其判决依据主要援引了1964年《民权法案》(Civil Rights Act of 1964)第六条有关“在接受联邦资助的项目中禁止种族差别对待”的规定。该案之所以具有里程碑意义，其原因在于，平权行动自此确立了宪法上的合法性，并以多样性价值指导此后的大学录取，同时排除种族配额制，要求从程序上对每位申请者进行个体化的考量，以符合宪法关于平等保护的准则。但由于其采取了折中和妥协的方法，关于平权行动与平等保护的紧张关系并未得到明确阐释，为平权行动的宪法诠释留下了颇为模糊的地带。(8)吕亚萍.反向歧视的平等意蕴——对巴基案的省思[J].北大法律评论,2012,(2):404-421.

联邦最高法院虽然通过“艺术性”的巴基案判决确立了平权行动的合宪性，但其固有的模糊立场一度遭到下级法院的抵制。1996年第五巡回法院对霍普伍德诉德州大学法学院(Hopwood v.University of Texas Law School)一案的判决便宣称，德州大学法学院为实现多样化的学生群体而对种族因素的考量不涉及根本利益(compelling interest),巴基案也并非是对本案有约束力的先例。(9)Hopwood v.Texas, 78 F.3d 932(5th Cir.1996).

面对平权行动在司法领域引发的模糊和混乱，联邦最高法院于2003年再次受理两起大学录取诉讼案件，成为巴基案之后最重要的司法裁决。在格拉茨诉柏林格和格鲁特诉柏林格二案中，法院分别针对密歇根大学文理学院和法学院录取计划给出了不同的判决。法院认为，大学一旦确定了与严格审查相一致的多样性目标，就必须证明所采取的措施是为实现该目标而量身定制(narrowly tailored)的。具体到格拉茨案，法院认为文理学院为实现少数族裔占五分之一的目标，直接采取按种族加分的方案，显然称不上精心设计、量体裁衣，也没有对申请者进行个性化考察，因此判定文理学院的平权行动违宪。而在格鲁特案中，大法官奥康纳(Sandra Day O’Connor)为多数派(5∶4)的意见表示，平等保护条款并不禁止法学院在招生决策中谨慎地使用种族因素，并通过学生群体的多样性而发展该项核心利益。法院认为，由于法学院对每个申请人进行了高度个性化的审查，因此录取与否不是自动基于种族因素这一变量，而是对包括种族在内的全部因素的考察，密歇根大学法学院的平权行动并不违宪。联邦最高法院对涉及密歇根大学两案的判决，可以视为对巴基案判决原则的再次确认：法院支持校方以学生群体多样性为目标的平权行动政策，同时认定基于种族的赤裸裸的加分方式有违宪法精神。

正是在格鲁特案的判词中，大法官奥康纳代表多数派写下了一段经典判词：“法院希望从现在算起，25年之后将不再需要使用种族倾斜的方式来促进今天所认可的利益。”(10)Grutter v.Bollinger, 539 U.S.306 (2003): 310.这被视为一个明确的信号，即平权行动只是暂时的“绷带”，而非永久的“疗法”，未来的平权行动将可能不再被最高法院所支持，大学必须抓紧时间去寻找替代方案。

2013年和2016年联邦最高法院两度受理同一案件——费雪诉德州大学奥斯汀分校案(Fisher v. University of Texas at Austin)，引人瞩目程度之高前所未有。这场诉讼前后长达八年之久，联邦最高法院先是于2013年作出发回下级法院重审的裁定(7∶1)，认为下级法院没有对德州大学奥斯汀分校的平权行动计划进行最严格的司法审查。三年后的2016年，对于同一案件，最高法院最终以4∶3的投票结果，以出乎外界预料的方式，认定德州大学奥斯汀分校在实施种族中立政策(即德州的前10%录取计划)的基础上，继续采用种族倾斜的录取政策合宪。这次判决对何时结束平权行动保持了缄默，转而强调“法院今日对大学招生政策的支持，并不一定意味着大学可以依赖该政策而不加以完善。大学有义务持续审视并不断反思其招生政策”。(11)Fisher v.University of Texas at Austin, 579 U.S.(2016).该判决未能改写历史，也未能提供解决平权行动争议的法律准则，而是选择继续将平权行动的模糊和争议留存下来。正如有学者所说，该判决无疑要求“大学在使用带有种族意味的录取政策时，必须提供充分的事实依据；但对何为种族的权重过高、何为真正的个性化考量均未能向大学提供充分的指导”。(12)Adam Lamparello, “The More Things Change, the More They Stay the Same: Why Fisher v.University of Texas at Austin Will Not Fundamentally Alter the Affirmative Action Landscape,”University of Miami Business Law Review 24,no.2(2016): 17.

通过对上述经典判决的简要回顾，不难发现联邦最高法院在大学录取政策问题上具有鲜明的“两面性”。一方面，原则上不否定大学录取中对种族因素的考量，但对具体政策措施的限制性审查愈加严厉：对种族因素的考量必须量身定制，而非简单的配额制；必须是基于对申请者个体的整体考察，而非基于申请者身份的简单加分“赋值”；必须是努力考虑并使用种族中立方案后仍无法实现其多样性目标的最后之举，而非优先之策。另一方面，联邦大法官们所厘清的问题与遗留的争议一样多：从对大学录取不透明的斗争，转向大学需要多少“多样性”的判断；允许学校追求“关键规模”(critical mass)的少数族裔群体，但不允许设定少数族裔的“具体数量”；强调平权行动方案必须反复“重新评估”，但现阶段无意否决其种族倾斜的合宪性。

三、从道德关切到结果审视：平权行动争议的核心问题

1.道德争议：平权行动是对历史的补偿还是对无辜者的惩罚？

最初，平权行动政策的主要目的是帮助非裔美国人，他们不仅在很长一段时间内遭受严重歧视，而且其祖先被武力带离家园。按照这个定义，平权行动主要是一个道德问题。(13)Stanley Rothman et al.,“Diversity and Affirmative Action: The State of Campus Opinion,”Academic Questions 15,no.4(2002): 52-66.由此产生的道德纷争异常激烈，并成为美国社会和政治生活中最分裂的问题之一。支持者认为，平权行动是纠正过去歧视的必要、合理且有效的手段。如果不采取平权行动，就不可能朝着种族完全平等的目标迈进。在支持者眼中，机会均等并不意味着所有人人生竞赛的起跑线是平等的，真正的机会均等需要法律赋予人们以平等待遇。由于白人曾经奴役过黑人，所以政府通过赋予这些奴隶的后代以入学机会，这是对其先辈经历的不公平的一种补偿。哈佛大学法学院教授、斯坦福大学校董查尔斯·奥格特里(Charles J.Ogletree，Jr.)认为：“历经数百年的偏见之后，我们必须坚持对过去的错误予以纠正的政策。对于奴隶制度、吉姆·克劳(Jim Crow)法案、歧视以及移民限制措施的受害者来说，平权行动是一种微小但重要的补偿方式，也是诸如斯坦福大学这样的高校为促进民主社会的多样性所必然运用的一种方法。平权行动录取政策的核心诉求很简单，就是通过对以前所排斥群体的积极肯定，重新调整权力与机会之间的平衡状态。”(14)Charles J.Ogletree Jr.,“The Case for Affirmative Action,”Stanford Magazine, September/October 1996, https://stanfordmag.org/contents/the-case-for-affirmative-action.

在反对者看来，“补偿论”的观点无疑是在“用一种错误消除另一种错误”，其结果必然是对那些未享有该政策优惠的人——主要是无辜白人——造成另一种形式的歧视。一项全国性调查显示，黑人和白人都认为在过去的几十年中对黑人的歧视有所减少，但是白人认为现在对白人的歧视比对黑人的歧视更为普遍。(15)Michael I.Norton and Samuel R.Sommers, “Whites See Racism as a Zero-Sum Game That They Are Now Losing,”Perspectives on Psychological Science 6,no.3(2011): 215-218.有学者在主题为“反向歧视有何问题”的评论中指出：“对白人男性的反向歧视与传统的对女性和黑人的歧视是一样的邪恶。如果其他种族主义和性别歧视是错误的，那么出于同样的原因，反向歧视也是错误的”。(16)Gabriel Patrick Wasson,“Affirmative Action: Equality or Reverse Discrimination?”(Senior Honors Thesis, Liberty University, 2004), 30.

哈佛大学哲学教授迈克·桑德尔(Michael J.Sandel)对这一争论有过经典的评述，他认为“补偿历史错误”的主张能否反驳“对无辜白人的逆向歧视”的质疑，最终“取决于‘集体责任’这个困难概念：我们有道义责任为上一代犯的错误提出救济吗？……义务之承担到底是只能以个人身份，还是身为群体一份子就必须承担群体的历史共业？”(17)迈克·桑德尔.正义：一场思辨之旅[M].乐为良译.台北：雅言文化出版股份有限公司，2011.193.换言之，平权行动的争论最终涉及补偿政策是补偿具体的个体还是补偿某个阶层。平权行动的多数支持者都倾向于集体权利的观点，即受益于平权行动的个人不必证明是种族歧视的受害者，只需属于被歧视群体的成员就可以了。平权行动的反对者则声称应采用个人的方式对待该权利。平权行动的受益者只应属于种族歧视的实际受害者，除此之外，有利于其他任何人的平权行动实际上是对社会无辜成员的歧视。反对者的基本立场是，所有基于种族的区别对待都是有悖于“平等保护”条款的违宪行为。

2.学理争议：多样性学说还是多样性幻想？

“历史补偿论”和“反向歧视论”的论辩陷入胶着之际，平权行动的支持者寻找到了一个重要的理论支撑——多样性学说。所谓“多样性学说”(diversity doctrine)，一般认为始于大法官鲍威尔在1978年巴基案中的阐述。如前文所提，鲍威尔在该案的判决中，既否定了种族倾斜录取政策的配额制做法，同时又表示大学可以使用种族作为录取的一个考量因素，其合理性在于多样性符合所有人的利益。鲍威尔强调，将种族背景作为申请人的一个“加分项”，实现校园的多样性，将有力地促进思想交流和非正式学习。多样性的法律意义在于：学生群体的多样性符合民主社会的需求和国家重大利益，允许大学在录取时将种族作为考量的因素之一，具有合法基础。在2003年格鲁特案中，大法官奥康纳所代表的多数派进一步肯定了鲍威尔的多样性学说。判决书写道，学生的身体多样性是一项令人信服的国家利益，由此可以认定，在录取时可以将种族因素谨慎地加以使用。因为多样性不仅具有众多的“教育优势”，而且可以“促进学习并为学生更好地实现日益多样化发展做好准备”。(18)Grutter v.Bollinger, 539 U.S.306 (2003): 308.

从为了纠正过去历史的不公正，到为了增进未来社会的多样性，平权行动在理论上实现了一次重大转变。多样性学说被大学所普遍接受，并被奉为种族优惠录取政策的有力依据。哈佛大学前校长德里克·博克不遗余力地宣称种族多样性的益处：“在一个种族问题和误解非常突出的国家里，学生肯定会因为有机会与其他学生一起生活学习受益。因为不同种族的学生有不同的看法和经验，他们会激发和教育他人，从而使涉及的每一个人能够增进理解，相互间能够更加宽容体谅。”(19)德里克·博克.走出象牙塔：现代大学的社会责任[M].徐小洲等译.杭州：浙江教育出版社，2001.111.雪城大学(Syracuse University)前校长南希·坎托尔(Nancy Cantor)也反复强调，“高等教育的多样性是一项根本的国家利益，因为它关乎民主社会的命运，关系教育改变人生的机遇，关系国家人才储备的健全性，关系我们培养的领导者的合法性，以及他们与多样化群体协同工作的能力。”(20)Nancy Cantor,“From Grutter to Fisher and Beyond: The Compelling Interest of Diversity in Higher Education,”University of San Francisco Law Review 48,no.2(2014): 270-271.哈佛大学现任校长巴科(Lawrence Bacow)也表示，“将种族(race)因素以及其他因素纳入录取考虑范围，有助于我们达到建立多样化的学生群体的目标，从而丰富每个学生的大学教育。”显然，在支持者眼中，种族多样性会带来更好、更积极的学习体验，多样性的益处关乎教育和社会的根本利益，因此为实现校园多样性而采用种族倾斜录取标准既是法律所允许的，也契合大学的价值追求，为此所付出的代价从长远看也是值得的。

然而，多样性学说受到的质疑和批评丝毫不亚于“补偿论”。在司法领域尤其是联邦最高法院内部，多样性学说并未取得一致意见。以格鲁特案为例，四位少数派大法官均对鲍威尔的多样性观点予以了驳斥。大法官克拉伦斯·托马斯(Clarence Thomas)在意见书中指出，在事关种族歧视的严肃议题上，“多样性”与其说是一个有用的概念，不如说是一个时尚的用语。法学院所宣称的多样性无异于一种“审美”(aesthetic)标准，而这种对学生肤色的“审美”与法学院的使命毫无相干，对真正的需要帮助的弱势群体也毫无效果。(21)Grutter v.Bollinger, 539 U.S. 306 (2003): 355.大法官安东宁·斯卡利亚(Antonin Scalia)提出了“多大的多样性才够”的问题：虽然人们不否认多样性的好处，然而，无论是法院，大学还是当前的研究，都没有阐明实现“多样性”的神奇数字具体是多少。(22)Ashlee Richman,“The End of Affirmative Action in Higher Education: Twenty-Five Years in the Making?,”DePaul Journal for Social Justice 61,no.4(2010): 62-96.

在大学校园中，针对多样性的争议也非常激烈。争议之一是多样性的积极目的和种族优惠的具体手段之间存在紧张关系。换言之，校园多样性的目标是没有问题的，但采用种族倾斜的实现路径则是有问题的。从巴基案到格鲁特案到费雪案，没有一位原告认为，多样性是一件坏事。相反，他们认为多样性可以为学生带来各种好处。但他们也认为，不管多样性可能带来多大的利益，任何学校也没有理由使用种族歧视的政策去实现它。(23)R.Lawrence Purdy,“The Future of Affirmative Action After Fisher: Is It Time to End and Not Mend It?,”University of San Francisco Law Review 48,no.2(2012): 301-314.争议之二是多样性所追求的包容性价值与卓越发展所代表的学术使命之间存在客观的矛盾。斯坦利·罗斯曼(Stanley Rothman)对大学成员的调查显示：校园中呈现出反对种族优惠的趋势，而在学生群体中表现尤为明显。尽管占半数的学生(53%)认为优惠录取的结果不会破坏学术标准，但也有为数不少的学生(34.6%)相信学术标准会因此而降低。(24)Stanley Rothman et al.,“Diversity and Affirmative Action: The State of Campus Opinion,”Academic Questions 15,no.4(2002): 52-66.正是注意到平权行动可能对高等教育卓越目标的潜在损害，长期倡导并支持平权行动的美国学院和大学协会(AAC&U)于2005年发布了“打造具有包容性的卓越”(Making Excellence Inclusive)倡议，号召高校从对“多样性”的关注，转移到“如何实现包容性的卓越”议题上来，重点解决“学生成功中的不平等问题”。由此，折射出平权行动所坚持的“多样性”价值与“卓越学术”价值之间的矛盾是客观存在的。

麦克唐纳(Mac Donald)更是将大学所高调宣传的多样性称为大学一厢情愿的“多样性幻想”。(25)Heather Mac Donald,The Diversity Delusion: How Race and Gender Pandering Corrupt the University and Undermine Our Culture(New York: St.Martin’s Press, 2018), 1-8.她认为大学所推崇的依托种族倾斜所塑造的多样性，催生了一种敌对的群体思维，这种思维撕裂了社会，分散了大学的注意力。为了所谓多样性而实施的种族倾斜并没有真正改善教育，也没有实现更加公平的社会，并由此产生了降低教育质量、危及学术自由等一系列副作用。

3.效果争议：充分发展还是能力错配？

平权行动关乎程序正义，也关乎结果正义。“由于我们无法在程序正义与结果正义之间完全区分，因此我们必须承认，我们的判断始终与结果有关。”(26)Kristina Meshelski,“Procedural Justice and Affirmative Action,”Ethical Theory and Moral Practice 19, no.2(2016): 425-443.反对者对平权行动的效果一直持怀疑态度，尤其是被优惠录取的少数族裔未能获得良好的发展，成为平权行动遭到诟病的重要原因。

在如何评价机会平等和结果平等的关系上，克拉克·克尔曾指出，大学录取中的平权行动本质上是一种“补偿的机会的平等”，而对于平权行动的结果，他认为恰当的测量工具应“不采用入学的比率，而采用毕业的比率”。(27)克拉克·克尔.高等教育不能回避历史:21世纪的问题[M].王承绪译.杭州：浙江教育出版社，2001.68.然而，大学生毕业率统计数据并未能有效支持平权行动的受益者获得充分发展的观点。以2003/2004学年入学到2008/2009学年毕业的学生群体为例，黑人和西班牙裔学生的学位完成率明显低于白人和亚裔学生。亚裔学生在六年内取得学士学位的接近一半，而白人学生为36%，黑人和西班牙裔学生仅为17%。该学生群体的辍学率，依据族裔不同分别为：西班牙裔学生为44%，黑人学生为44%，白人学生为34%，亚裔学生为20%。(28)U.S.Department of Education.“Advancing Diversity and Inclusion in Higher Education,”November 1,2016,https://www2.ed.gov/rschstat/research/pubs/advancing-diversity-inclusion.pdf.

如果借用马克斯·韦伯关于信念伦理和责任伦理的概念划分，大学实施平权行动的逻辑主要是秉持一种信念伦理的立场，而不是视其为责任伦理的问题。换言之，大学对平权行动的目的之善推崇有余，而对平权行动的手段及其代价缺少足够的理性审视。正如德里克·博克所坦承的那样，“优惠招生政策的理论仍然属于一种貌似有理但未经检验的假设”，“这些假设仍然属于信念问题……而且还从未从实际经验中得到说明”。(29)德里克·博克.走出象牙塔：现代大学的社会责任[M].徐小洲等译.杭州：浙江教育出版社，2001.112-113.

加州大学洛杉矶分校(UCLA)法学院教授理查德·桑德(Richard Sander)提出的“错配”(mismatch)理论，是对平权行动最猛烈的批判之一，在美国学术界和社会中影响颇大。桑德的研究表明，高选拔性大学对种族的优惠录取政策，产生了适得其反的效果，即受益于该政策的少数族裔学生，在高选拔性大学中学得更少，更缺乏自信。桑德将平权行动造成的学生学习能力与学校学业要求不相适应的现象概括为“错配”。错配理论解释了以下现象：尽管黑人比具有相似背景的白人更有可能上大学，但他们的成绩通常低很多，而辍学率更高。法律专业的黑人毕业生在律师资格考试中不通过率是白人学生的四倍。桑德认为，这是过多的种族照顾政策的意外后果，该政策使少数族裔学生陷入了不知所措的学术环境之中。(30)Richard H.Sander and Stuart Taylor Jr.,Mismatch: How Affirmative Action Hurts Students It’s Intended to Help, and Why Universities Won’t Admit It(New York: Basic Books, 2012). 3-4.

平权行动除了导致学术能力上“错配”，还带来一系列身份问题和文化心理问题。批评者认为，平权行动会造成少数族裔自尊的损害，阻碍其身份认同和自我实现。因为，平权行动“间接鼓励黑人利用自己过去的受害经历作为权力和特权的来源。受害者化是证明优待的正当理由，因此，要获得优惠待遇的好处，就必须以受害者的身份示人”。(31)Shelby Steele,“Affirmative Action: The Price of Preference,” in Applied Ethics: A Multicultural Approach (5th edition), eds. Larry May, Kai Wong, and Jill Delston(Upper Saddle River: Prentice Hall, 2011), 404-409.斯坦福大学胡佛研究所高级研究员、著名黑人学者谢尔比·斯蒂尔(Shelby Steele)称其为“种族倾斜的代价”。在反对者看来，平权行动虽然在早期是出于善意的，但其实际的后果已经超出了政策本身的设计初衷。有评论认为，“在二十世纪盛行的平权行动政策以微乎其微的好处带来了严重的负面后果”。(32)Gabriel Patrick Wasson, “Affirmative Action: Equality or Reverse Discrimination?”(Senior Honors Thesis, Liberty University, 2004), 36.这种意外后果包括，无意间建立了一个无法消除的刻板印象体系：该体系错误地将肤色的多样性与观点的多样性联系起来，将文化与少数族裔的经历联系起来。而高校争夺少数族裔学生的数字游戏，进一步加剧了种族主义的蔓延，也加剧了人们在群体权利和个体权利关系上的分歧和莫衷一是。

四、从种族倾斜到阶层倾斜：平权行动改革的替代方案

平权行动的真正危机并不在于其宣称的多样性价值，而在于通过何种途径来实现这一价值。换言之，平权行动广受争议的是“种族倾斜”的录取方式。因此，平权行动的改革实践并未否定而是仍然致力于维护校园多样性，并将原有的“种族倾斜”转向了“阶层倾斜”，即录取中不再将种族或族裔作为优惠录取的主导因素，而是将优惠转赠给处境不利的贫寒子弟。藉此，平权行动的价值在“种族多样性”的基础上进一步向“阶层多样性”拓展和转移。平权行动的改革不乏大学的主动行动，也包括大学的被动应对(如部分州的平权行动禁令)，创造了一系列号称“种族中立”的录取政策和举措，包括百分比计划，经济平权行动计划，新的财政援助计划，K-12伙伴关系以及取消校友子弟的优惠录取等。受篇幅所限，本文仅简要介绍百分比计划和逆境倾斜工具，前者是影响范围最大的自动录取方式，后者是实施经济平权行动所开发的最新工具。

1.自动录取政策：百分比计划

百分比计划(top percent plans)是试图取代基于种族的平权行动而制定的带有实验性质的自动录取政策，也是第一个被多个州所采纳的种族中立录取政策。该计划允许进入毕业年级特定百分位的高中学生，涵盖公立高中或经认可的私立高中，被州立大学直接录取。德克萨斯州，加利福尼亚州和佛罗里达州在禁止使用种族优惠的录取政策后，制定了不同版本的百分比计划。1997年德克萨斯州通过了《588法案》(House Bill 588)，即“前10%计划”。该计划规定在德州就读的高中生，包括本州居民也包括外州居民，只要排名在所在高中的前10%，即可自动被德州37所州立大学中的任意一所录取。加利福尼亚州在废除平权行动后的1999年正式推出了“前4%计划”，高中排名前4%的学生都将被加州大学录取。该计划于2001年正式实施，并在实施过程中进行了微调，建立了“前4%计划”的补充方案，即年级排名在4%-12.5%的学生予以临时录取，如果这些学生在社区学院完成前两年课程且达到相应的绩点要求，可以申请转入加州大学就读。佛罗里达州的“前20%计划”最大的不同是，并不强制州内精英大学必须录取前20%的学生，而是赋予高校较大的自主权，校方可以综合考虑学生的排名、高中期间的绩点以及高考成绩，最终做出录取决定。

百分比计划使大学的录取政策部分实现了从种族倾斜向种族中立的转变，同时使大学校园的种族多样性在一定程度上得以维持。以德克萨斯州为例，1997年“前10%计划”尚未正式实施，但受到霍普伍德案判决的影响，大学录取中已不再对少数族裔实施倾斜照顾，由此造成当年入学的少数族裔明显下降。“在德州大学奥斯汀分校，西班牙裔学生的新生入学率下降了4.3%，黑人学生的新生入学率下降了33.8%。在德州农工大学，西班牙裔学生和黑人学生的新生入学率分别下降了12.6%和29%。”“前10%计划”正式实施的第二年，即1999年，德州大学奥斯汀分校新生中的少数族裔占比开始回升到1996年的水平。美国世纪基金会发布的一份报告指出，在10所实施种族中立录取计划的顶尖大学中，7所大学的非洲裔和拉丁裔学生比例已达到或超过了该校早前实施种族倾斜政策时水平。这7所大学是德州大学奥斯汀分校，德州农工大学，华盛顿大学，佛罗里达大学，乔治亚大学，内布拉斯加州大学和亚利桑那大学。(33)Richard D.Kahlenberg and Halley Potter, A Better Affirmative Action: State Universities That Created Alternatives to Racial Preferences(The Century Foundation, 2013), 15.

此后，越来越多的州立大学采纳或部分采纳了百分比计划，并在自动录取规则中加入了高中学习绩点(GPA)、高考成绩(SAT/ACT)或大学预修课程(AP)绩点的要求，有的州需要同时满足多个条件才会被自动录取，呈现出录取规则多样化的特点。2018年实施百分比计划的部分州立大学的录取规则可以清晰展现出这一点(见表1)。尽管百分比计划的基本结构是由州法律所决定，但每所大学都设计了自己的推广和录取计划，以使其政策更适合录取多样化的要求。

2.经济平权行动：逆境指数工具

平权行动的焦点从“种族”向“逆境”的转移是一个重要趋势，其基本依据在于“在当代高等教育中，阶层代表性不足比种族代表性不足的问题更加普遍”。(34)Richard H.Sander and Aaron Danielson,“Thinking Hard About ‘Race-Neutra’ Admissions,”Michigan Journal of Law Reform 47,no.4(2014): 980.经济平权行动的基本主张是，大学录取不能仅仅看申请者的标准测试成绩，还要考虑该成绩背后所要克服的不利条件。克拉克·克尔指出，平权行动的基础应该聚焦于“个人所经受的不利条件”，这种不利条件既可能是因种族和性别所形成的障碍，也可能“因家庭、社区的性质，早期教育的质量，家庭所用的语言，家长的教育水平以及收入水平(收入级别的影响)而起”。(35)克拉克·克尔. 高等教育不能回避历史:21世纪的问题[M].王承绪译. 杭州：浙江教育出版社，2001.68-69.研究表明，与经济社会地位(socioeconomic status)相关的障碍是学生最大的不利条件，处于最不利地位学生的SAT数学和语言科目成绩预计比处于最优势地位学生低399分之多。(36)Richard D. Kahlenberg and Halley Potter, A Better Affirmative Action: State Universities That Created Alternatives to Racial Preferences(The Century Foundation, 2013), 15.对大学录取官员来说，实施经济平权行动就是要识别真正的“奋斗者”，即克服各种不利条件而取得优异成绩的学生。

如何向大学录取官员直观地反映申请者的经济社会地位差异，是负责SAT考试的美国大学理事会(The College Board)长期致力于解决的问题。2015年大学理事会开始开发一款与SAT成绩相关的“逆境指数”(adversity index)工具——“环境背景信息板”(Environmental Context Dashboard)，并陆续在各大学录取工作中进行试验测试。该工具通过直观显示的方式，向大学录取官员提供学生所处环境的“逆境分数”，该分数根据15个因素计算得出，涉及学生的家庭、社区和学校系统，考虑到了学生所在地区的犯罪率、贫困率、学生是否单亲家庭，中位数收入，是否修读高阶选修课等因素。值得注意的是，种族因素并不在逆境分数的组成之列。按照其官方的说法，该工具的运用价值在于帮助大学甄别出传统上被忽略的且具备实力的广大学生。试验表明，在引入该工具后，处于逆境的弱势学生“更有可能被录取”，有利于促进学生类型的多样化。用一位耶鲁大学录取官员的话说，该工具帮助其“以种族中立的方式和数据驱动的方法识别出克服了重大逆境的孩子。”2019年大学理事会对第一代逆境指数工具进行了优化和升级，并更名“景观”(landscape)系统。更新后的逆境指数工具，信息提供方式更加公开透明，改变了上一代工具仅向大学录取官员显示而考生无法查询的信息不对称问题；同时新工具将不再把学生的背景信息汇总成简单分数，而是向大学提供有关每个学生的高中信息、社区信息、SAT分数以及AP课程参与率及其表现等数据。逆境指数工具的开发，为更多大学实施阶层倾斜的经济平权行动提供了有力的辅助。

五、存废之争：几股不容忽视的政治力量

影响大学平权行动的力量，不仅存在于高等教育系统之内，更广泛存在于社会政治之中。因此考察大学平权行动的存废之争，必然关注社会各领域平权行动的系统动向。囿于篇幅，本文仅指出重要的三点变化。

一是联邦政府在平权行动立场上的摇摆。奥巴马政府基于“种族问题仍是美国社会中一股强大的分裂性力量”的认识，积极推行教育领域平权行动。这些被称为奥巴马“政治遗产”的努力已然遭到特朗普政府的清算。按照美国的联邦分权体制传统，州政府而非联邦政府对公立院校负责，但并不意味着联邦政府在该问题上无所作为。联邦政府通过发布指导性政策，明确了联邦官员在有关平权行动问题上的立场，并可能对歧视性招生政策开展调查和起诉。当前拜登政府已经上台，但新政府如何解决美国社会“系统性的种族主义”仍有待观察。

二是民间关于平权行动态度的变化。20世纪90年代，人们对平权行动的解读仍然聚焦于消除歧视、增加工作场所的多样性、减少少数族裔的贫困等要素；进入21世纪，人们对平权行动的解读已经演变为一种给予特权群体的特殊优待，一种反向的歧视，一种精英教育和社会正义的倒退。(37)Eze Simpson Osuagwu, “Affirmative Action: Has the Election of Barack Obama Changed the Discussion?,”Journal of Politics and Law 7,no.4(2014): 121.2019年2月，美国著名的民调机构皮尤研究中心(Pew Research Center)的调查显示，73%的美国人认为大学录取中不应考虑种族因素，19%的美国人认为种族应作为次要因素，而只有7%的人认为种族应作为主要因素。在不同族裔的受访者中，78%的白人赞同大学录取不应考虑种族因素，该比例在西班牙裔中为65%、在非洲裔中为62%，在亚裔中为59%。这是一个值得注意的信号,不仅多数白人反对大学录取中的种族倾斜政策，而且该政策的潜在受益群体(西班牙裔和非洲裔)持反对立场的比例也超过了六成。

三是州级层面的平权行动禁令。反平权行动运动于20世纪90年代中期拉开序幕。最先对平权行动说“不”的是加利福尼亚州，而这场政治运动的策源地则是加州大学，该校董事会经过长达一年的激烈辩论，于1995年7月通过了一项禁止在录取中使用种族倾斜的决议案，成为美国公立大学中第一个主动废止平权行动的高校。加州大学反平权行动的成果，随后在全州范围内获得广泛民意支持，并最终上升为该州法律，即1996年11月以全民公投通过的加州209号法案(California Proposition 209)。加州之后，陆续有更多州跟进，采取相似的方式对平权行动加以禁止。华盛顿州(1998)、弗罗里达州(1999)、密歇根州(2006)、内布拉斯加州(2008)、亚利桑那州(2010)、新罕布什尔州(2012)、俄克拉荷马州(2012)均已禁止州内实施平权行动。扩散至八州的反平权行动运动，影响力已非同小可，八州的高中生总量已占全美的29%。此外，德克萨斯州在1996年至2003年间实施了平权行动禁令，科罗拉多州曾在2008年发起了关于平权行动禁令的公投，但未获通过。反平权行动者知道，如果想阻止平权行动，通过州级立法的途径较之司法诉讼的途径更有望获得成功。(38)Serena E.Hinz,“Interest Groups Vie for Public Support the Battle Over Anti-Affirmative Action Initiatives in California and Michigan,”Educational Policy 30,no.6(2016): 935.联邦最高法院也支持各州自主决定是否退出平权行动计划。

26年前，时任美国总统比尔·克林顿(Bill Clinton)针对平权行动的争议提出了“修正它而非终结它”：“平权行动并非完美无缺，而且不应该永远持续下去。当前，它的错误应该进行修正，它在完成使命后也将退出历史舞台。相信那天终将到来。”18年前，联邦大法官奥康纳在格鲁特案的判决中写道：“所有涉及种族分类或种族照顾的政策使用必须有一个逻辑终点，因此，需要严肃而善意地考虑可行的种族中立替代方案，以实现多样性。”时至今日，平权行动受到的争议与日俱增，并被贴上了“过时的制度化种族主义思想”的标签。已有的迹象表明，平权行动的替代方案已经不再公然地聚焦于种族和族裔，而是将倾斜的范围不断扩大，甚至包罗万象，政策设计的核心已从单一的针对特定族裔的优惠转向广泛的面向贫困阶层的倾斜。这条转型之路，方向已经日益清晰，但远未完成，也注定不会平坦。