对修改反垄断法的若干建议

樊芸

随着中国经济融入全球化，加快构建以国内大循环为主体，推动国内、国际双循环相互促进的新发展格局，对我国经济实现更高质量、更有效率、更加公平、更可持续、更为安全的发展具有深远的意义。面对中国超大规模市场的优势和内需潜力，垄断阻碍着市场在资源配置中发挥作用。近年来，面对互联网的冲击，传统企业受到很大挑战，互联网平台日益加剧的垄断，使中小企业的生存和发展受到了很大影响。行业的定价权、数据信息安全被平台操控，有的平台还被外资控股，存在很大的隐患和金融安全等问题。面对垄断这道阻碍市场发挥作用的鸿沟，今年上半年以来，我国的反垄断已拉开轰轰烈烈的序幕，而目前的反垄断法还存在缺少涉及条款、未设置刑事责任、缺乏精准的量化标准、缺乏对行政性垄断的有效制约等问题，对此我提出一些建议。

一、理顺法与法、法与法规之间关系、协调与衔接

处理好反垄断法与相关法律、法规之间的关系，涉及反垄断行为的，在反垄断执法过程中适用法律量刑从重的原则。还要与反不正当竞争法、消费者权益保护法、电子商务法、价格法以及最新出台的民法典等相关法律相衔接，进一步梳理和规制。

二、增加互联网反垄断的内容，完善互联网反垄断审查和调查机制

（一）平台不得屏蔽消费者、平台内企业，建议平台强强合作

互联网垄断行为的界定、取证与传统行业有很大差别，应该增加互联网反垄断的内容，包括互联网平台二选一的涉垄断行为也应写进反垄断法。尤其是对于“先补贴，后提价”的行为，在反垄断法中，应认定是否是由资本幕后推手形成的垄断，实施审查。平台不得通过系统、数据、算法屏蔽同行业和消费者，不得大小通吃杀得小企业片甲不留;互联网平台之间更应该一致对外，建平台、搞研发，合作共赢。

关于规范网络司法拍卖和国有资产拍卖辅助服务的招投标中对平台利用资本支撑来排挤中小服务机构的做法，建议“一府两院”要进一步认识中央经济工作会议精神中关于“防止互联网平台垄断、防范资本无序扩张”的深刻内涵。

目前，网约车“打车难、打车贵”、线上线下双轨制管理还没有真正解决，建议对网约车平台加强反垄断的监管，避免因垄断而影响老百姓的出行，打造一个良性竞争的交通出行环境。

（二）国家反垄断委员会设置独立专线，真正实施下架处罚

建议国家反垄断委员会建立相关受理机制，反垄断执法机构市场监管局应在商务领域12312举报投诉服务体系的基础上公布反垄断专线、成立或指派专门机构，受理因互联网垄断行为而损害到消费者或中小企业权益的投诉。同时要加强对平台的监督，要求互联网平台必须设立由人工接听的专线，如有违反必须予以下架等处罚。2021年7月9日，国家网信办对“滴滴（企业版）”等25款APP存在严重违法、违规收集、使用个人信息安全问题，作出下架、不能提供下载和访问的决定。但这只是对增量的下架，笔者认为对存量使用中存在的问题，也要予以及时下架处罚。

（三）应有前瞻性思维，率先考虑长臂管辖机制

建议在反垄断法修法中设置长臂管辖的条款，形成高压态势，尽早保护国内超大规模市场的核心技术，保护中国企业的知识产权，摆脱被动局面。面对国外的芯片巨头，应该以夷制夷。

互联网不是法外之地，创新不能成为借口。政府部门不得利用线上、线下双轨制，给垄断平台形成提供条件和土壤。所有的互联网平台必须与行业监管部门、反垄断执法机构进行对接，便于及时监督。

三、对寡头垄断予以拆分，增加入刑条款

对形成超大规模寡头垄断的平台、挤压中小企业的平台，必须拆分。平台是提供互联网公共服务的民生项目，必要时需要有一些公益性的其他股份进入。当然，在正确区分打破垄断、拆分寡头平台和保护企业的核心技术和秘密的关系的同时，也要正确区分什么是市场地位的垄断和技术性垄断，应该鼓励技术创新通过技术保护形成局部的垄断，支持、赋能企业进一步创新和发展，保护我们民族的创新动力。

我国反垄断法对违法责任规定得较笼统，对于刑事责任的量刑缺少威慑力，建议细化垄断行为的辨识度，加强反垄断法的可操作性。反垄断社会责任巨大，有些企业对于罚款不以为然，甚至一而再、再而三地违法，如增加刑事责任，将会形成巨大的威慑力，建议对经营者集中、价格垄断、不公平竞争、借用行政权力限制他人权力、滥用市场支配地位等垄断行为，尤其寡头垄断，增加对企业经营者和高管人员的入刑条款和公益性诉讼，在具体实践中，循序、慎重对待入刑。

四、尽快制定量化标准，增强可操作性

建议反垄断法增加具有市场支配地位、经营者集中等量化标准，尤其是互联网垄断的认定标准。严格明确执法的标准、权限、边界。反垄断执法尤其是互联网反垄断执法，认定难、取证难，不仅要有较高的法学知识，还要有豐富的经济学领域的综合知识，更要有互联网方面的专业知识，这对执法人员提出了极高要求。建议各级反垄断执法机构加强培训，邀请律师、法学教授等法律相关人才及互联网专业人才进行授课、指导。建议放宽限制，不拘一格降人才，直接从优秀的、实践经验丰富的法律从业人才和互联网人才中选拔专业队伍，或前期委托专业机构购买第三方服务。建议进一步发挥审查和调查机制，切实落实执法人员的检查权、取证权，避免执法过度。建议全国和地方加强沟通，进一步整合省、直辖市区域力量，在线上、线下形成监管合力，防止本地区自我保护，以保证反垄断执法得到有效、统一、全面的实施。建议及时加强案例分析、总结，积累审查经验，为司法与行政执法之间就同类案件相互借鉴拓展空间，消除反垄断盲区和监管套利缝隙。

五、加强反行政性垄断的处罚力度

行政性垄断最大的问题是相关组织滥用行政权力。建议结合国企的分类改革，限制国有企业的豁免权，予以平等竞争。反垄断法第五十一条第一款“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分”的法律后果与行政垄断带来的严重社会危害性极不相称，对此提出三点建议。一是加强反行政性垄断的处罚力度。激活反垄断法法律诉讼，不仅是民事诉讼、行政诉讼，更是公益性诉讼。二是加强对行政机关有制约的机制，杜绝腐败，法无授权不可为。三是加强对国有企业利用主管部门行政权力限制其他商品流入本地等排除、限制竞争行为的处罚。

六、加快制定行业反垄断标准和规范

（一）改革反垄断的教育和理念

对于EMBA课程中经常传授的企业经营之道所宣扬的“企业要追求利润必须实施垄断”的错误价值观要予以纠正，实际上企业不仅要追求利润，更要有社会责任。

（二）尽快制定反垄断规范和行业技术标准

行业协会应增加技术门槛、增强大局意识，对行业内违反行业竞争以及垄断侵权的行为，主动整改、提高维权意识，同时主动提出法律诉讼，保护行业的整体利益。行业协会要参与反垄断审查，既要在发现垄断并影响产业发展的时候适时提醒受害会员企业关注，又要建立上、下游企业的行业协会预警机制，还要支持会员企业作为举报主体，向有关政府机关提出反垄断审查申请，最后在反垄断审查机构提出要求后给予积极配合。

七、落实反垄断执法的法律监督

建立专题听证会制度，做到信息公开、公平、公正，接受社会监督，可以参考欧盟的成熟做法对立案标准、执法程序透明、公开，欧盟委员会对涉及反垄断的并购案件作出最终决定后，将受到欧洲初审法院和欧洲法院的司法审查。传统上欧洲初审法院和欧洲法院对欧盟委员会的企业并购案的司法审查，主要集中在合法性审查上，法院首先分析欧盟委员会在进行企业并购控制审查时是否遵守了正当程序原则，其次审查案件中的事实情况是否足以导致欧盟委员会对并购案的禁止性决定。因此，要在合理性、程序性、关键性上加以监督。

八、建立受害人（中小企业）、消费者诉讼救济制度

对于排挤、打压中小企业的垄断行为，剥夺消费者选择权，欺骗消费者等侵害消费者权益的行为，在举证材料详实的情况下，应允许通过企业、消费者诉讼，建立受害人对垄断主体的法律诉讼救济制度，适当的时候启动公益诉讼。建立由政府主导、行业支撑、全社会参与的反垄断综合体系。

（作者系全国人大代表，上海市工商联副主席，上海富申评估咨询集团董事长）