论涉外网络人格权侵权之法律适用研究

暨南大学 刘诗菁

人格权是权利主体拥有的最基本的民事权利，是所有人自身固有的、应当无条件享有的一种专属权利。人格权是人之所以能够称为人所获得的法律基本保障。

我国在2010年出台的《涉外民事法律关系适用法》（以下简称《法律适用法》），超前地对通过网络或者采用其他方式实施涉外侵害人格权的行为设立了法律适用规则。一方面体现了我国尊重和保障人格权的立场，另一方面体现了近年来涉外人格权侵权案件的数量增多。虽然《法律关系适用法》在我国国际司法立法历史上具有里程碑意义，但是该法中的关于涉外网络人格权侵权的规定仍然有需要完善的空间。

一、涉外网络人格权侵权概述

（一）涉外网络人格权侵权的概念

所谓人格权，是指民事主体依法固有的为维护自身独立人格所必须，以人格利益为客体的权利，具体包括：生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。杨立新教授认为，网络侵权是行为人利用网络侵害他人民事权益的行为。张新宝教授则认为，网络侵权是指发生在网络空间的侵权行为。综上，涉外网络人格权侵权是具有涉外因素的，行为人利用网络侵害他人人格权益的行为。

（二）涉外网络人格权侵权的现状

随着经济全球化和信息网络化浪潮，各国之间的人员流动更为频繁，涉外侵权日益增多，侵权行为早已不再仅仅发生于某一国家的领土之内了。自20世纪末以来，随着计算机和网络技术的高速发展，网络在人们的生活中占据的比重越来越大，将现实的侵权行为进一步的引向网络空间。网络相较于报纸、电视、广播等传统的媒体有着显著的差异，相比之下，网络侵犯人格权问题更为复杂。近年来云计算、大数据计算的兴起，加剧了网络侵犯人格权行为发生的风险。

笔者通过互联网搜索引擎搜索到了涉外网络人格权侵权的相关新闻。2010年一名日本女子将向法院起诉美国公司谷歌，她声称谷歌街景在网络上展示了她晾在阳台外的内衣图片，请求谷歌赔偿60万日元精神损失费。同年，台湾花莲市某全裸妇人站在住家二楼窗台，在不知情的情况下下遭谷歌拍摄并将照片上传至谷歌街景，谷歌紧急下架该照片。2014年奥地利一男子指控美国Facebook公司侵犯了用户的隐私，违背了欧洲数据保护法律，不久之后，集体诉讼原告就达到了2.5万人。

笔者在裁判文书网搜索法律依据为“《法律适用法》第四十六条”的裁判文书，所得结果共5个。笔者整理如表1。

表1 涉外网络人格权侵权案例整理

碍于并非全部涉外网络人格权侵权案件的裁判文书均能在裁判文书网予以公布，以及部分案件未通过诉讼解决等各种原因，笔者未能搜索到所有的涉外网络人格权侵权案件。

从各案件发生的年份可以总结出，自2010年《法律适用法》出台至2013年，涉外网络人格权侵权案件只有一例，而在2017年和2019年却每年都发生了两例涉外网络人格权侵权案件类型的案件，该类型案件发生频率呈上升趋势。

（三）涉外网络人格权侵权的特点

1.侵权场所的网络性

侵权场所网络性是涉外网络人格权侵权的主要特征。网络性也是网络侵权行为和传统侵权行为之间最显著的区别。网络是行为人的侵权行为得以实施的场所、手段和媒介。由于网络自身具有虚拟性和全球性，因此在网络中实施的侵权行为也具有同样的虚拟性和全球性。

2.侵权行为的涉外性

涉外性是涉外网络侵权是区别于其他网络侵权的重要特征。根据《〈法律适用法〉司法解释（一）》第一条，当事人一方或双方是外国公民、外国法人或者其他组织、无国籍人；当事人一方或双方的经常居所地在中华人民共和国领域外；

标的物在中华人民共和国领域外；产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外；人民法院可以认定为涉外民事关系的其他情形。

3.侵权影响的广泛性

侵权涉外网络侵权行为所带来影响的广泛性亦是由网络的全球性所决定的。互联网将全世界连接了起来，不论年龄、国籍、性别、职业，任何人都有可能通过网络侵犯他人的人格权，任何人都有可能通过网络知晓这一侵权信息。相比于报纸、电视、广播等传统的媒体，侵权信息在网络上更容易被广泛传播，甚至跨越国界。

4.侵权行为的难以界定性

就涉外网络侵犯人格权的有关案件来说，侵权行为侵害的客体仅可能是名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等精神性的人格权。而对于生命权、健康权、身体权等物质性的人格权侵权，各国的法律规定没有明显的差异，其侵权行为能够明确地被认定。但名誉权、姓名权、肖像权、隐私权这类人格权具有抽象性，被侵权人受到的一般上是精神上的损害，由于各国对于名誉权、姓名权、肖像权、隐私权等人格权的保护程度不同，在有关规定上存在一定的差异，因此对于同一行为，当事人或法院选择不同国家法律，可能会造成截然不同的认定结果。

二、我国涉外网络人格权侵权的法律适用规则

2011年我国正式实施了《法律适用法》，该法区分了一般涉外侵权和特殊涉外侵权案件，对特殊涉外侵权案件适用的专门的法律适用规则。根据《法律适用法》第四十六条的规定，对于通过网络或者采用其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权的，适用被侵权人经常居所地法律。即通过网络侵犯人格权被视为一种特殊的涉外侵权。涉外网络侵犯人格权案件被视为特殊涉外侵权案件，必须适用被侵权人经常居所地法律。

（一）单一适用“被侵权人经常居所地”作为连结点

《法律适用法》对于涉外网络人格权侵权案件仅采用“被侵权人经常居所地”为单一的连结点，其背后有诸多的考量。这一设计有如下优势：

1.体现最密切联系原则

被侵权人经常居所地作为连结点的优越之处是，经常居所地通常是被侵权人参与民事活动的主要地点，也是其工作生活的中心区域，经常居所地与被侵权人的民事权益有更为密切、直接的联系。即使是在涉外网络人格权侵权案件中，虽然侵权信息可以通过网络在全世界传播，但对于被侵权人而言，往往是在被侵权人日常生活和参与民事活动的中心区域受到的影响最大。根据1998年出台的《最高法院关于审理名誉权案件若干问题的解释》，人民法院可以将“受害人住所地”认定为名誉权案件的侵权结果发生地。《法律适用法》第四十六条将被侵权人经常居所地设计为连结点是有其正当性的，也是最密切联系原则在该法中的体现。

2.有利于被侵权人寻求司法救济

一般情况下，被侵权人对其经常居所地的法律更为熟悉、接受程度更高，同时也便于维护被侵权人的合法权益。将其作为处理相关案件的准据法，有利于被侵权人充分地表达自己的法律诉求，也在一定程度上减少了被侵权人对因使用该地法律而对司法程序产生的抵触心理。这是国际私法中“弱者保护理念”在《法律适用法》中的体现。

3.被侵权人经常居所地容易确认

相比较于侵害结果发生地、侵权行为地等连结点，被侵权人经常居所地在司法实践中更加容易确认，更加具有可预测性和确定性。尤其是在涉外网络侵犯人格权案件中，一方面由于网络具有全球性，任何人在任何地方都可以通过网络实施侵权行为，侵权人一旦下线，在虚拟的网络空间中难以确定具体的侵权行为地；另一方面，侵权信息能够通过网络传播到世界各地，涉外网络侵犯人格权案件的侵权结果发生地具有广泛性。相比之下，被侵权人经常居所地作为连接点大大降低了实践中对连结点认定的难度。

（二）《法律适用法》第四十六条与其他法条的相互关系

从《法律适用法》中人格权条文的体系整体来看，第四十六条可以分别和第十五条和第四十四条形成“特殊概念”和“一般概念”的对应关系。从区分一般侵权和特殊侵权的角度，《法律适用法》第四十四条规定了一般涉外侵权案件的法律适用规则，第四十六条规定了涉外网络侵害人格权的法律适用规则。从区分一般涉外人格权侵权和涉外网络人格权侵权的角度，第十五条规定确定人格权内容的法律适用规则的内容。

由于立法者对人格权保护立法采取了分割制，因此不同的涉外具体人格权侵权适用的法律也有所不同：（1）首先适用第十五条，适用权利人经常居所地法律确定人格权内容；（2）若以网络或其他方式侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等精神人格权的，适用第四十六条，应当选择适用被侵权人经常居所地法律；（3）除第四十六条提及的精神人格权之外的具体人格权（如生命权、健康权、身体权等）受到侵害，应当适用第四十四条，按顺序选择适用的准据法，①当事人意思自治选择适用法律，②事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律，③适用侵权行为地法律。

三、我国涉外网络人格权侵权法律之不足

（一）单一连结点缺乏灵活性

立法者对于涉外网络人格权侵权的法律适用仅仅只规定了被侵权人经常居所地一个连结点，虽然符合冲突法对于可确定性和可预测性的价值追求，但同时也导致该类案件的法律适用过于机械化。有以下原因。首先，第四十六条不适用于被侵权人没有经常居所地的情形。经常居所地是指公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，但公民住院就医的地方除外。但在实践中，有可能存在被侵权人由于住院、工作等原因频繁更换居住地点的情形，即被侵权人不存在经常居所地，此时法院无法通过适用第四十六条选择准据法。其次，由于各国对公民精神人格权立法保护的水平参差不齐，在认定是否构成侵权或认定赔偿金额方面，各国法律存在差异。例如，我国对隐私权的保护程度远低于于欧美发达国家，有可能出现适用我国法律的被侵权人得到的赔偿金额与适用欧美法律相差甚远的结果。

（二）《法律适用法》第四十六条与第四十四条的相互关系混乱

在一般情况下，根据“特别法优于一般法”的原则，针对涉外网络人格权侵权案件，应当优先适用第四十六条。但四十四条确立的意思自治原则能否适用于四十六条？这一问题值得商榷。根据最高院法官的意见，由于第五十条明确规定“知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法”，该规定与第四十四条和第五十条的规定相冲突，因此不能适用第四十四条确立意思自治的原则。但第四十六条仅规定适用被侵权人经常居所地法，并未规定意思自治的内容，因此可以允许第四十六条当事人在侵权发生后依意思自治协商选择适用准据法。而最高法院在2012年出台的《〈法律适用法〉司法解释（一）》第六条规定恰好相反，“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律，当事人选择适用法律的，人民法院应认定该选择无效。”可见现有的法律和司法解释的规定仍然存在混乱之处，对于意思自治原则能否适用于第四十六条这一问题，仍然存在争议。

（三）《法律适用法》第四十六条措辞模糊

《法律适用法》第四十六条规定中的“侵害姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等人格权”中的“等人格权”是否包括其他具体人格权（如生命权、身体权、健康权、配偶权等），是否包括一般人格权。第四十六条仍然有完善的空间。

四、我国涉外网络人格权侵权法律适用规则之完善

（一）增加连结点

涉外网络人格权侵权的法律适用规则立法可以增加连结点，例如被侵权人国籍、法院地、储存侵权信息计算机终端的所在地等。由于网络存在虚拟性、无边界性和全球性，两个或两个以上的连结点更容易指引法院选择具体案件的最密切联系地，避免法院适用不利于案件解决的法律。

（二）引入意思自治原则

笔者认为，四十六条应当引入第四十四条确立的意思自治原则。可以通过司法解释厘清第四十四条和第四十六条之间的关系。例如，在法院无法确定被侵权人经常居所地时，允许当事人意思自治协商适用法律。由于涉外网络侵权案件相对于一般涉外侵权的影响更大，仅仅规定一个或几个的连结点，可能无法指引法院选择最有利于维护当事人权益和案件合理解决的法律。如果是当事人协商选择适用的法律，双方对于使用的法律的争议应当更少，接受程度也应当更高，更有利于当事人之间解决纠纷。从弱者保护的角度考虑，规定多个连结点比规定单一的连结点更加有利于维护被侵权人的权益。被侵权人有权自由选择最有利于自己的法律，比单一适用被侵权人经常居所地法更能体现弱者保护的理念。

（三）明确《法律适用法》第四十六条的内容

立法者应当明确第四十六条保护的权利范围。立法者在制定法律时，可能是将第四十六条作为涉外网络人格权侵权的兜底性条款。但在实践中，由于涉外网络人格权侵权案件的特性，行为人侵害的客体只能是精神性的人格权，利用网络直接侵害他人生命权、健康权、身体权等物质性人格权是几乎不可能的。立法者可以通过司法解释的方式明确第四十六条保护的人格权仅限精神性人格权。