个案举证释明问题探讨

李弸

〔摘要〕 个案举证释明面临举证指导不足、举证责任分配不清、临时心证公开不足等困境。举证释明应植根于诉讼流程，在举证指导、举证责任分配释明、临时心证公开方面展开。举证指导应注重对举证释明的基本规则进行阐明，对当事人有歧义的证据予以澄清。举证责任分配应区分主客观举证责任，根据心证随时调整主观举证责任，在案件事實真伪不明时释明客观证明责任。公开临时心证时，释明心证结论使待证事实和争点明确、公开对证据证明力及间接事实推定情况使证据评价明确化，在法官中立原则与当事人提出责任原则限度内逐步公开心证，以防裁判突袭。

〔关键词〕 举证释明，举证指导，举证责任分配，临时心证公开，裁判突袭

〔中图分类号〕D925.1    〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2021）02-0120-09

我国自2001年《证据规定》确立释明制度以来，陆续以各种司法解释的方式提出释明要求，2019年《新民事证据规定》进一步明确人民法院应加强释明权的行使，以弥补当事人主义不足，救济当事人司法能力的缺陷，实现实质正义。所谓释明是指“为了使作为案件内容的事实关系和法律关系得以明确，赋予法院就事实上、法律上的事项向当事人发问或督促其举证的一种权能” 〔1 〕151。释明存在于民事诉讼各个阶段，可分为诉讼请求、抗辩权、案件事实、证据、法律的释明五类。举证释明是指在证据调查阶段当事人进行举证质证时，法官通过适当的释明，指导当事人举证，澄清其不清楚举证，排除其不适当举证，分配主客观举证责任，公开临时心证启发其进一步举证，以充分发现客观真实，实现攻击防御武器平等。综观现有关于释明的研究成果，或从宏观上介绍释明权及其概念与制度构建 〔2 〕343-346、或专注于释明的理论逻辑 〔3 〕、或偏重于释明的边界问题 〔4 〕、或着力于实体抗辩的释明 〔5 〕、程序性事项的释明 〔6 〕等特定的释明对象，但鲜有文章专门研究举证释明。

鉴于证据在民事诉讼中的重要地位，如何通过举证释明促使当事人正确、完整、充分举证，明确举证释明的方式、类型、范围和内容成为民事诉讼法学迫切需要关注和回应的问题。由于立法并未在高位阶的法律中对释明作出明确要求，已有规定亦散见于各种司法解释之中，但缺乏系统梳理;法官进行举证释明基本处于无法可依、无章可循的状态。《新证据规定》虽宣称强化了法院释明义务，但与旧规相比，在举证释明方面似乎并无显著变化。鉴于此，本文试图厘清如下问题：第一，《新证据规定》第50条要求法院在审前以举证通知书的方式进行释明，举证释明如若仅限于此，并不能发挥其应有作用，个案举证释明的事项、方式、主线、程度、范围究竟为何？第二，法官对举证责任分配的释明是证据释明最为重要的方式之一，应如何通过举证释明正确分配举证责任？第三，由于法官心证具有隐秘性，若不适当公开心证以促成当事人尽可能穷尽证明方法，难免造成裁判突袭，法官何时应当公开临时心证？本文尝试回答上述问题，以期建立举证释明的规范化框架，探讨可供实务操作的应对之道。

一、举证释明的实践困境

脱离中国实际研究释明问题，实为无源之水。本文选取真实案例，以“释明”为关键词在法信数据库中搜索出与举证释明有关的131个案例，对实务中法官在举证环节释明的情况进行类型化整理和对比，发现如下实践困境：

（一）仅凭举证通知书进行举证释明效果不佳

旧《证据规定》第33条、《新证据规定》第50条规定人民法院应在审前向当事人发放《举证通知书》，对举证要求、当事人逾期举证的后果进行指导和告知，部分法官认为审前的举证通知书已经足以实现个案举证释明，无须在案件审理中进一步释明。比如，刘某与某研究所职务成果纠纷案，一审判决后某研究所上诉，理由为一审法院应当行使释明权要求刘某申请对玉米品种权进行司法鉴定，故一审程序违法。二审法院认为，一审法院向原被告送达的举证通知书已经对双方当事人申请评估、鉴定的风险作出释明，故一审审理程序并无不当①。

首先，举证通知书过于笼统抽象。几乎所有举证通知书的内容均完全相同，大多仅系对证据规则的条文摘录，包括举证责任的分配原则与要求、可以向人民法院申请调查取证的情形、举证期限以及逾期提供证据的法律后果等。此种程度的释明停留在原则性的抽象规定上，虽对案件举证有普遍指导作用，但并不能促使个案中当事人“在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证”。其次，立案阶段发放举证通知书，距离庭审还有相当时间，在庭前会议基本缺失的我国，部分证据提出的必要性只有在审理中才能逐渐显现。法官需根据案件审理进程抽丝剥茧、逐步引导才能促使当事人充分完整举证，审前的举证通知书并不能实现这样的功能。举证释明在审理阶段的缺失，使释明发现案件真实的作用付之阙如。上述案例认为审前的举证指导可以代替在个案中当事人就新证据进行鉴定的释明，实际上剥夺了当事人通过鉴定补强证据的机会。

（二）不区分主客观举证责任使证明责任分配不当

举证责任具有双重含义，对其释明涉及到主观与客观举证责任两个方面。但在实践中，不少法官无法准确区分举证责任的双重含义，多倾向于将证明责任作为证明过程中遭遇证据短缺无法认定事实时，用以化解事实认定困境的一种手段 〔7 〕，不区分主客观证明责任极易侵害当事人实益。比如，在一民间借贷纠纷案中，原告称其以现金方式向被告出借两万元，并举示了借条。被告辩称从未向原告借款，亦未出具借条，借条上签名为假。经法庭释明，被告不申请笔迹鉴定。一审法院对原告提交的借条真实性予以采信，判决被告向原告偿还借款。二审法院认为，在一审程序中，被告虽否认借条的真实性，但经一审法院反复释明，被告仍明确表示不申请笔迹鉴定，应当承担举证不能的不利后果②。

上述案例中借款合同为实践性合同，法律要件有二：一是借贷合意达成，二是借款实际交付。由于本案借款金额为两万元，原告对现金交付做了合理说明，但应就借贷合意达成举证。被告否认借款，并对借条上签名的真实性不予认可。本案一、二审的裁判逻辑是原告提供借条后，已完成初步的举证责任，被告否认借条中自身签名的真实性，应由被告就其异议承担举证责任，被告无法举证也不申请鉴定，应当承担举证不能的后果。问题在于，一方面，法院混淆了主客观举证责任，原告举示借条只是完成了主观举证责任，在案件事实真伪不明时的客观举证责任并未完成。另一方面，混淆了否认与抗辩的区别，否认事实与原因事实无法并存，而抗辩事实与原因事实可以并存，被告否认借款事实，而非提出抗辩 〔8 〕。抗辩需要被告提出本证，证明程度需达到高度盖然性的程度，而否认则是反证，只需让事实真伪不明即可。在被告反驳借条真实性、否认借贷合意成立，本案又没有其他证据时，要件事实已经处于真伪不明的状态，此时客观举证责任理论发挥作用，原告仍应就借款合意达成进一步举证。在案件事实真伪不明时，被告不申请鉴定，应由原告申请鉴定。本案两审法院均将证明责任分配给被告，显属不当。

（三）怠于公开临时心证导致裁判突袭

证据调查中，当事人举证后法官运用逻辑推理和经验法则对证据证明力、证明程度进行判断，从而形成心证。这一阶段，当事人容易产生足以实现证明目的的心理预期，而法官内心对该证据的评判则可能呈现截然相反的结果。如法官对心证结论隐而不發，当事人就不能通过补充证据资料或与法官探讨的方式影响法官心证，易导致裁判突袭。比如，在一借款合同纠纷案中，合同约定出借时的出款账户为案外二公司，后被告陆续向出款账户还款。最高院认为，被告提供证据证明向案外公司支付款项系归还案涉还款，在原告认可转款真实性但否认关联性，仅提供案外公司书面证言，未申请证人出庭情况下，一审法院以被告未能举证证明转账系受原告指令的相关凭证及被告对于提前还款未作合理说明为由不予支持其请求，举证责任分配不当。一审法院应向原告进行释明，在法庭对于被告支付的款项产生合理怀疑时，原告应进一步举证说明该款项并非案涉还款，或该款项与案外公司存在其他债权债务关系，否则应该承担举证不能的不利后果③。

上述案例的争议焦点为被告是否已经偿还借款，被告虽未直接向原告还款，但其还款账户为原告出借时指定的案外公司出款账户，而原告认可转账真实性，却称转款与本案无关，仅举示了案外公司出具的书面说明，并未申请案外公司出庭作证。对于证人未出庭作证的书面证据是否采信、被告向案外公司出款账户还款这一间接事实是否能够推认已偿还借款这一主要事实，一审法院均未向当事人公开心证，而其明显已经对该诉争事实产生了合理怀疑，却径行判决被告败诉，并未给当事人进一步补充证据的机会，造成裁判突袭。二审中，被告举示了原告系案外二公司实际控股股东的证据，进一步印证原告与案外公司的密切关系，结合还款账户与出借时的出款账户一致，可以推定被告的抗辩成立。实践中，当事人向法院提交证据后很难确保对证据资格、证据证明力的判断与法官一致，此时法官若不适当公开心证促使当事人继续举证而径行裁判，当事人未用尽用足攻击防御方法，势必通过上诉、再审等方式再次启动诉讼。本案中当事人不服结果上诉，二审法院为保障当事人的审级利益将案件发回重审，造成裁判资源的浪费。

二、举证释明困境的原因分析

上述案例折射了我国审判实务中举证释明的种种乱象，究其原因，宏观层面片面理解当事人主义，对当事人与法院的作用分担存在不当认识是非常关键的一个原因。微观层面，对举证责任双重含义的理解不清、对临时心证公开的重要性认识不足亦导致举证释明未能发挥其应有作用。

（一）对当事人主义诉讼模式的僵化理解

随着民事审判方式的改革，我国民事诉讼已由职权主义诉讼模式逐步转向当事人主义和辩论主义诉讼模式，法院职权干预地位的弱化对应的是当事人主导模式的强化。经典辩论主义要求法院不能将当事人未主张的事实作为判决的基础 〔9 〕330。换言之，决定法律效果发生或消灭的主要事实只有在当事人的辩论中出现才能作为裁判基础。主要事实的提出是当事人的责任，法院并不负担此责任。基于此，很多法官片面理解当事人主义，认为举证质证完全是当事人的责任，法院应该完全处于消极被动的地位，不应过多干涉当事人举证，从而漠视甚至否认释明权的行使。

事实上，过分强调当事人主义、忽略释明重要作用将会使裁判结果背离客观真实。民事诉讼最重要的价值追求即为尽可能发现案件真实，达致实质正义，发现真实、促进诉讼亦是法院不可推卸的义务。而查明事实最有力的武器即为证据，通过证据探知和还原已经发生在过去的历史事实。掣肘于法律素养、诉讼能力，诉讼程序的复杂，难免出现当事人不能充分完整举证的情况，表现为如下困境：一是全然不知如何举证质证，更遑论通过证明责任分配原则指引诉讼行为;二是误认为提交的证据已经能够实现证明目的，实则与法官心证之间存在认知鸿沟;三是未能穷尽所有证据方法，导致本可通过补充证据发现案件真实的目的不能达成。若因此而判决当事人败诉，势必与客观真实相去甚远，有违实质正义原则。法院通过举证释明行使诉讼指挥权，促使当事人通过适当的方式提出正确、恰当、充分的诉讼资料，围绕要件事实充分参与到所主张的事实与辩论中来，能够弥补当事人诉讼能力的缺陷，使因诉讼资料占有失衡的两端当事人尽可能真正达到武器平等，同时也能使诉讼程序的运行更为顺畅。而机械理解当事人主义，势必导致举证释明力度不足，最终带来与实质正义相背离的结果。

《新证据规定》虽强调法院在举证阶段释明的义务，要求法院“要加强释明权的行使，加强对当事人举证的指导，促使当事人能够积极、全面、正确、诚实地行使举证的权利” 〔10 〕63。但其第2条仅是对旧规第3条第1款的简单承继，第50条也只是在旧规33条的基础上，对送达举证通知书的时间作了修改，并未对主要内容做实质调整，亦未就举证释明的程度、范围、规则予以进一步明确。总体而言，最高院就个案举证指导释明方面的规定仍然较为原则抽象，缺乏制度性的整体规范，具体细化指引规则亦不明确，实践操作性不强，致使实践中各自为政，举证释明效果不佳。

（二）对“谁主张、谁举证”的误读

举证责任的分配是举证释明最为重要的一环。长久以来，我国民事诉讼领域对举证责任分配占据主导地位的是《民事诉讼法》第64条所确立的“谁主张、谁举证”原则。实务中法官对其理解如下：一是将举证责任分配给提出主张的一方当事人，二是要求提出主张的当事人承担证据提出责任 〔11 〕94。依此原则，在双方当事人就同一事实是否发生存在截然相反的观点时，主张事实发生的当事人应就事实存在承担举证责任，主张事实未发生的当事人应就事实未发生承担举证责任。如此一来，对于同一事实的发生与否，双方当事人均有举证责任，在事实真伪不明时，就会得出双方都应承担败诉责任的谬论。实际上，举证责任包含双重含义：一是主观上的举证责任，也称行为意义上的举证责任、证据提出责任，即哪一方应当对具体的要件事实举证。二是客观上的举证责任，也称结果意义上的举证责任、实质证明责任。是当诉讼中的一项要件事实主张最终不能被证明时，即法官对该项事实主张存在或者不存在不清楚的条件下，由何方负担不利后果的责任 〔12 〕10-11。《民事诉讼法》第64条提出的“谁主张、谁举证”原则实际上应理解为提出证据证明主张的主观举证责任，而非在案件事实真伪不明时的客观证明责任。

实践中，很多法官未能对举证责任的双重含义予以正确理解，不能正确释明和分配举证责任。梳理我国法律有关举证责任分配的释明规定，亦未对举证责任的双重含义作出明确规定：旧规第7条仅以兜底条款形式明确赋予法官确定举证责任分配的权利。《民诉法司法解释》第91条进一步明确了人民法院对于证明责任分配释明时的原则，《建设工程合同纠纷司法解释（二）》第14条对证据释明中的鉴定问题予以明确，要求法院向负有举证责任的当事人申请鉴定进行释明。新《证据规定》第30条明确法院对需要鉴定的情形应向当事人释明，第31条明确承担鉴定不利后果的责任分配问题。但总体而言，上述规定均是对特定情形的罗列，未形成系统性的规定，更未明确规定举证责任的双重含义，不能很好地纠正实践中举证责任分配的偏差。

（三）对临时心证公开方式程度理解不统一

公开心证的意义在于提升当事人的诉讼参与度，保障当事人作为程序主体的听审请求权、提出证据权、辩论权、证明权、公正程序请求权等基本程序权利，通过不违背中立性的心证公开，防止发生突袭裁判 〔13 〕158-159。一是使当事人能够预测法官形成心证的过程和结果，而不必总是私下揣度法官心证判断过程，并适时提出充分的攻击防御方法，通过自己的诉讼行为影响法官对于证据的判断、事实的推定、心证的形成，促使法官及时弥补隐存于判断过程中的误解，提升司法裁判的公信力。二是使法院检查心证达成程度，使当事人能够介入心证形成过程，便于三方互动探讨，确保裁判正确真实，树立司法权威，防止发生发现真实的突袭与促进诉讼的突袭。三是通过公开临时心证，可使当事人对审理与自身所处地位优劣有清醒的认识，便于和解的达成和纠纷的一次性解决。

而综观我国法律和司法解释，立法者并未在法条之中对心证公开作出明确表述，学者们一般认为旧规第64条、第79条以及《民诉法司法解释》第105条中对裁判文书中是否采纳证据的理由公开即是我国的心证公开制度 〔14 〕。其中旧规第64条、《新证据规定》第85条第2款均要求法官应对证据有无证明力、证明力大小的判断予以公开。实际上，心证公开应包括心证理由的公开和心证结果的公开两个方面，对心证理由的公开又称为临时心证公开，裁判文书中的公开仅为心证结果的公开，并不能囊括心证理由的公开。《新证据规定》第30条明确规定人民法院在认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应向当事人释明，实际上就是公开临时心证的一种体现。实践中，法官其实都有意無意、或多或少地在不同程度上以公开临时心证的方式推进事实查明进程。然而由于法律未有明确规定，对于是否应当公开临时心证、临时心证公开的限度、时机等问题，实践操作随意性较大，部分法官僵化理解心证公开的实现阶段，就临时心证结论秘而不宣，只在最后裁判文书中公开最终的心证结果，未赋予当事人充分提出证据资料的权利以调整临时心证结论，使裁判结果的接受度降低。

三、举证释明的实现路径

综上所述，审前《举证通知书》不能代替个案举证释明，不区分主客观举证责任、不公开临时心证会造成裁判突袭，有违实质正义原则。而对举证释明的展开应围绕个案举证指导、举证责任分配和临时心证公开进行，三者在实现方式上虽有所交叉，但并不能完全相互替代。

（一）强化个案举证指导

释明在举证阶段的功能首先体现在对个案中当事人举证质证进行指导和提示。详言之，个案举证指导是指法官在法庭调查环节组织和引导当事人举证质证时，对当事人的举证质证有内容不特定、不明确、意义不明了、容易使人发生误解或彼此间有矛盾时，应通过询问、提请注意等方式予以澄清和明确，使其明了、确定、不发生矛盾 〔15 〕328，帮助当事人厘清举证、质证的基本任务和要求。

在《新证据规定》第2条“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”的基础上，个案举证指导的具体展开应包括以下情形：一是指定举证期间并对逾期举证的法律后果进行释明，比如很多当事人不知举证时限的含义及相应诉讼风险，法官通过释明把控审理进程，防止当事人拖延诉讼。二是举证方法、证明形式要求的释明。实践中，当事人常因法律素养过低、语言表达能力较差造成语意不清、前后矛盾。一方面常因指代不明引发举证质证混乱，如双方均称自己举示的证据为“合同”，但此合同非彼合同，双方指向的合同有可能完全是两个合同，即使是原告一方陈述所称的合同，亦有可能是两个合同。法官如若不对当事人的指代进行明确，则可能导致关键质证意见发生张冠李戴的情况。另一方面，部分当事人完全不知如何举证质证，特别是无律师代理人的情况下，在质证环节法官提示当事人质证，当事人根本无法理解证据“真实性、合法性、关联性”意义何在，简单称“证据是真的”，对对方证明目的不发表任何意见。此时就需要法官进一步询问其就对方当事人所举证据的关联性、证明目的是否有异议。三是当事人调查取证申请权等权利义务的释明，我国民事诉讼模式由职权主义转向当事人主义之后，对法院依职权查明证据进行了限制，但法院可以根据当事人的申请进行调查取证。《上海市高级人民法院民事诉讼释明指南》第14条甚至规定对于对案件的审理结果明显起到决定作用的证据，法官可以主动与双方当事人探讨争议焦点，从争议焦点确定的待证事实告知证明要求，询问双方当事人围绕这一争议焦点有无需要人民法院收集调查的证据。四是对示证义务进行释明，《新证据规定》第48条规定：“控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实”，促使当事人明确诉讼规则。五是证据瑕疵的释明，如民间借贷纠纷中债权人用以证明借款实际出借的银行转款凭证上载明的转账明细仅能显示债务人名称及银行账户，并不清楚转账明细表系何人所有，此时需要进行释明，要求债权人进一步补证。

（二）区分主客观举证责任分别释明

主客观举证责任共同构成证明责任的内涵，但前者在先并伴随诉讼全过程，后者只有在案件事实真伪不明时才予以适用。法官在分配个案举证责任时，应区分二者分别释明。

1.主观举证责任之释明。主观举证责任是指为防止败诉，当事人通过自己的诉讼活动对争议事实进行证明的一种责任，其主要解决当双方都未向法院提供证据时，哪方当事人首先承担不利后果的问题 〔16 〕21。通常情况下，在诉讼进行之中，并不会涉及客观证明责任的分配，主要是对当事人提出证据责任的分配。《民诉法司法解释》第90条第1款规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实提供证据加以证明。”在诉讼伊始，主客观证明责任指向一致，由承担客观责任一方当事人负担提出证据的责任，若其举证充分，此时的主观证明责任则转移到对方当事人身上。在对方当事人提出较充分的证据时，主观责任又转移回原来的当事人。故在诉讼过程中，主观举证责任会在当事人之间来回往复移转。法官应根据双方当事人举证对于心证的影响情况行使释明权，对提出证据的责任进行说明，使得当事人明确其若不提出证据，则可能面临败诉风险，而尽可能在这种压力之下充分提交、补充证据，实现攻击防御手段的全方位运用。而主观证明责任的移转与心证公开密不可分。下文将对心证公开予以详述。

2.客观证明责任之释明。在辩论终结时，当事人穷尽各种方法法官仍然不能确定事实时，因法官无拒绝裁判的权利，此时客观证明责任登上舞台。客观证明责任具有以下特点：一是其实质是一种承担不利后果的负担，是实体法上的风险分配，在诉讼开始之前就已经被法律设立好了，因此一般是抽象的，不会因为个案的不同而有所转化。二是客观证明责任适用于特定情形，即在事实未被证明或者没有得到充分证明时由承担客观证明责任的当事人所承担的一种责任，而非当事人没有提出相应证据所要承担的责任。在事实存在与否十分确定、不存在真伪不明的情况下，即使当事人未举证也无需承担败诉后果。三是客观证明责任仅适用于主要事实真伪不明的情形，对于间接事实或辅助事实则不适用客观证明责任，而且客观证明责任只能由一方当事人承担，其责任承担形态是固定的，不会如同主观责任一样在当事人之间发生转移。

法官在对证明责任分配进行释明时，应注意以下几点：一是明确客观证明责任适用前提是案件事实真伪不明之时，作为一种不得已而为之的分配原则，只有当事人穷尽了所有的攻击防御方法，仍不能使案件事实清晰浮现时，法官才向当事人释明客观责任分配原则。二是熟练掌握要件事实裁判思维。只有对实体法律规范了如指掌，才能准确识别何为权利成立要件、何为权利妨碍、消灭、受制要件，进而对当事人的客观证明责任进行正确分配，促使应承担客观证明者积极举证。三是因实体法上的请求权浩如烟海，若在规范每一个请求权的同时描述客观证明责任，既不符合立法效益，也必将耗费巨大立法成本，故而實体法无法穷尽所有情形下证明责任的负担情况，而是确立了客观证明责任的基本原则，只有特殊情况下的客观证明责任才进行特殊说明 〔13 〕3。因此，在实体法未作规定无法判断权利要件时，应结合利益衡量说，运用诚信原则、经验法则，综合判断证据距离远近、双方实力悬殊等因素，对当事人的证明责任进行分配并释明。

（三）公开临时心证

法官在证据调查环节运用裁判权的过程离不开自由心证原则，而心证的形成有赖于逻辑推理和经验法则的运用，无论是推理还是经验法则，均是一种对盖然性的认识，存在主观性和被推翻可能。每一个环节的信息不对称，都将导致法官与当事人认事用法之间出现重大隔阂，因此公开临时心证非常必要，对其详细展开应围绕以下三个方面：

1.公开心证使待证事实具体化。争点明确是证据调查高效化和审理方向确定化的前提，当事人举证亦应围绕析出的争点进行，否则容易造成举证散漫化和庭审低效化。

在德国司法实务中，开庭证据调查及辩论之前法官经常要首先就案件争议事实情况进行概括说明，在证据调查和辩论结束之后，也会开示与案件事实有关的法律问题，并就法律问题与当事人展开讨论，因此德国的庭审十分集中高效 〔17 〕160。但我国司法实践中，当事人举证往往并非围绕争点，而是根据证据目录按顺序轮流举证质证。这种举证方式在案情简单、争议不大的案件中并无明显不妥，但在争议焦点较多、法律关系相对复杂的案件中则容易陷入逻辑混乱。为克服上述弊端，法官在证据调查前应以要件事实裁判思维固定和释明案件初步争点，在此基础上公开临时心证，引导当事人围绕争点进行举证，使审理集中化。所谓争点，是指当事人在案件中的争执焦点，包含事实争点和法律争点两个层面。前者是指法律效果发生所对应的要件事实以及推定要件事实的间接事实为当事人所争执，后者是指与法律效果发生有关的法律解释以及从间接事实推认主要事实的经验法则在当事人之间产生了争执。因基础法律规范具有多层次性，故争点亦具有多层次性，如决定请求权基础的法条为不完全法条，需要依靠补充性法条进行解释或补充，故证据调查前的争点整理只是初步的整理，随着庭审的深入，举证释明应与争点整理同步进行。详细来说，一是释明法律争点。以法律规范对应的构成要件之主张责任为基础，对证据调查对象之整点进行整理，初步公开争点整理心证结果，提示当事人就要件事实进行举证。二是释明事实争点。释明方式为指出争点在形成心证中的疑问或开示法官认为的争点使当事人进行确认，通过当事人的确认缩小和明确审理范围，提示当事人根据确认的争点展开攻击防御。

2.公开心证使证据评价明确化。法官认定事实有两种方法：一是通过直接证据进行认定，二是通过已确证的间接事实推认主要事实。在判断主要事实是否存在的作用上，间接事实的地位相当于证据。证据完整充分、能够直接证明独立主要事实的情况固然存在，但多数情况需要通过间接事实推认主要事实，此时就需要运用逻辑推理和经验法则对证据证明力、证明标准、关联性进行评价。如果法院未让当事人预测有关主要事实或间接事实推认过程或证据关联性的判断过程，包括经验法则的选择过程，将会发生推理过程的突袭。具体而言，在庭审中根据质证方式，主要有三种情况涉及到心证公开。

一是单个证据证明力的公开，对证据证明力的判断涉及到证明标准的问题，根据《民诉法司法解释》第108条之规定，提出主张的当事人所举证据为本证，一般应当达到高度盖然性的标准，而提出反证的当事人举示的证据只要让事实真伪不明即可。无论是高度盖然性抑或真伪不明证明标准，均是法官内心对事实存在与否的可能性的一种判断，具有隐秘性和主观性，若不公开，当事人根本无从知晓法官的心证到达什么程度。因此法官应公开其对某证据证明力的认定情况，与当事人交换意见，在此基础上对主观举证责任进行分配，促使当事人进一步举证以强化心证。

二是组合证据证明力的公开。单个证据的价值往往在与多个证据进行组合、比较之后，才能得以体现。部分证据能够在相互印证中形成证据锁链，强化法官心证。而部分证据则相互矛盾，拉低法官心证程度，使待证事实的证明标准由高度盖然性变成真伪不明。因此，证据间的交互作用对法官内心判断产生重大影响。对证据整体评价的公开，有利于当事人及时掌握法官心证程度。

三是系列间接事实对主要事实的推认情况的公开，主要事实往往并非由一个间接事实推导而来，很多时候需要多个间接事实共同作用，形成证据锁链，才能使法官获得心证。即使某一个间接事实证明力不足，但多个间接事实组合起来，亦能使法官获得强有力的心证。因此在暂时不能获得心证时，法官应启发当事人尽可能穷尽证据方法，拨开生活事实的层层迷雾，使要件事实在三方共同探索之下逐渐清晰可辨。

3.公开心证应保持中立化。尽管公开心证具有上述种种优势，但仍应限制在必要的范围之内。如何才能保证心证公开的适度？

长期以来，关于释明的界限、是否应当开示心证在学界就有两种对立的观点。支持观点认为开示心证不仅可以提供给当事人检验提供的证据对法官自由心证的影响，还可以促进和解。甚至有学者认为只要与案件真实相符合，法院无论怎么行使释明权都不为过 〔18 〕138。反对观点则认为，公开心证会使法官卷入当事人之间的对抗之中，甚至使得法官陷入与一方当事人辩论的局面。在当事人诉讼资料占有不平等时，由法院给予处于弱势的一方当事人法律技术或法律知识上“补贴”，类似于经济学上的补贴会损害竞争一样，同样可能破坏当事人诉讼地位的平等 〔17 〕159。笔者认为，任何制度均有不完善之处，但不应因噎废食，在不突破法官中立原则和当事人提出原则的前提下，应当发挥公开心证使审理集中化的作用。

首先，公开心证不应突破法官中立原则。法官中立原则在大陆法系国家和地区具有脱离于释明义务的独立地位，是宪法所表彰的基本价值，为释明不应逾越之雷池。即使在广为推崇心证公开的德国，亦以法官非偏颇性要求为释明的基本底线。从法理而言，一个偏颇的法官甚至已不再是德国基本法意义下的法定法官，在与宪法的法定原则相违背的情况下法官的释明又何来正当性可言？ 〔19 〕我国虽未直接将法官中立原则写入宪法，但《宪法》第33条第2款规定公民在法律面前一律平等，体现在民事诉讼领域就为当事人诉讼权利平等原则，而法院同等保护当事人的诉讼权利为当事人诉讼权利平等原则的题中应有之义。倘若法官在审理中经常只对一方当事人提出证据的瑕疵公开心证，而对另一方提出的证据则不予公开心证，显然有失中立原则，不利于当事人平等保护。

其次，公开心证不应突破当事人提出原则。所谓当事人提出原则，是指若从当事人的主张中无法发现该主张最低限度的基础资料，法官就不负担释明义务 〔19 〕。当事人提出原则系由处分权主义及当事人自我归责原则推导而来，公开心证亦应以此为界限，才能防止释明范围无限制的不当扩大，否则法官将成为当事人的律师，不仅违反法官中立原则，亦架空了辩论主义之当事人自我归责原则。而如何确定何者为当事人主张中最低限度的基础资料是难点。我国台湾学者认为，释明应限于当事人的事实陈述，此处的事实陈述应理解为生活事实陈述，而不是法律构成要件的事实陈述。如果从当事人陈述的生活事实中无法推导出其他法律关系或请求权，法官则不应释明 〔19 〕。相应地，公开临时心证也应以当事人生活事实中能够推导出的法律关系为界限。比如，原告请求被告支付票款10万元，若原告仅向法院陈述了关于票据请求权的生活事实，但是对于给付票据的原因是买卖合同或者其他合同法律关系的生活事实完全没有陈述，那么法官根据当事人举示的证据自然也不应对原告未陈述的生活事实延伸出来的请求权进行心证公开。法官公开的心证一定是围绕就票据法律关系的证据情况的公开。而当事人在诉讼中完全没有提及的生活事实推导出的新证据、新观点，则应在法官公开心证范围之外。

在贯彻上述两个原则基础上，应注意以下几点：一是法官应时刻保持谦抑中立，不能先入为主，特别注意避免直接与当事人辩论。无论是举证责任分配、对具体证据的证明力分析、抑或是对待证事实的心证标准，都应建立在当事人负主要证据资料提出义务的基础之上，而非将自己变为矛盾的对立方。二是法官公开心证的方式，应以暗示、婉转、间接、假设等方法为主，促成当事人讨论。如对主观责任进行释明时，主要释明进一步举证的方向和对象，而非直接提示当事人举示某个具体证据。在当事人提出的生活事实范围之内，可以通过询问、提示的方式，比如“原告已经举示了某某证据，与你之前的陈述不符，对于原告举示的证据，你有无相反证据？”并确保双方当事人均在场。三是法官在证据调查环节公开的心证应为临时心证，保留可修正的余地。避免采取断言一方当事人败诉的方式开示心证，而是应当说明此为暂时的心证，如果有更有利的证据，依然可以修正和补充，使当事人能够针对法官的心证以陈述或补充提交证据的方式进行积极回应。原初心证的形成掣肘于当事人举示证据的证明力大小，在法官公开临时心证后，当事人予以积极回应并补充证据资料，法官的心证亦会随之调整变化。在发现之前开示的心證认识有偏差错误时，应及时组织当事人进行讨论，并允许其再次进行攻击防御，以充分保障当事人程序参与权。在上述种种努力之下，如若经过提示，当事人仍未在限期内补充证据，则应受当事人自我归责原则所限，由当事人自负其责。

“在程序法领域中，我们迎接时代挑战的最好方式，并非坚持古老的自由放任主义的方案模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程序控制之间的关系。” 〔20 〕137要发挥举证释明的重要作用，需以必要的举证指导为前提，以正确的举证责任分配为基础，以适度心证公开为保障。举证释明的行使路径应根植于诉讼流程，以争点确定的待证事实为指引，对争点整理后引导当事人根据要件事实进行举证，并对不清楚、不明了的证据予以澄清。在分配举证责任时，区分主客观举证责任，先对主观举证责任进行分配，根据主张提出者举示本证及对方当事人提出反证情况随时调整主观举证责任，在穷尽各种攻击防御方法事实仍然真伪不明时适用客观证明责任。在当事人举示的证据与要件事实无关、提出的间接事实不足以推认主要事实、未就全部要件事实举证、对法律关系的认识与法院存在分歧时，应以当事人提出责任原则与法官中立原则为遵循，通过暗示、婉转、假设、发问的方式适度公开心证，与当事人探讨事实认定与法律见解，使其参与和了解法官认定事实、举证责任、证明标准、适用法律、理解法律的过程，及时矫正自己诉讼行为与法官心证之间的偏差，通过不断修正诉讼行为影响法官临时心证，使得要件事实在原被告之间有序地对抗与合作中逐渐趋于清晰和完整。

注 释：

①刘法新诉济源市农业科学研究所职务技术成果完成人奖励纠纷上诉案，参见《最高人民法院公报》2010年第6期。

②参见北京市第二中级人民法院（2018）京02民终7218号民事判决书。

③参见最高人民法院（2014）民一终字第77号民事裁定书。

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责任编辑 杨在平