优化营商环境与知识产权保护法研究

2021-08-27戚建刚

理论探索 2021年2期

〔摘要〕从学理而言，知识产权保护法与优化营商环境之间呈现目的高度契合、基本功能指向趋同、内容充分交融的关系。综合型知识产权保护法模式是适应优化营商环境需要的知识产权保护法模式，其显著特征在于：抱持“严、大、快、同和强”的价值取向，国家担当“照顾、促进、推动、救济、培育”等多重角色，以“知识产权是国家战略资源、提升国家竞争力核心要素”的观念为基础。需要从知识产权组织法、知识产权行为法和知识产权救济法三个层面进行变革来回应综合型知识产权保护法模式对优化营商环境建设提出的新要求。

〔关键词〕优化营商环境，综合型知识产权保护法模式，知识产权法治，知识产权公法

〔中图分类号〕D923.4 〔文献标识码〕A〔文章编号〕1004-4175（2021）02-0108-12

长期以来，我国主流知识产权法理论对营商环境关注较少，对适应优化营商环境需要的知识产权保护法制模式研究较少。原因在于：一方面，主流知识产权法理论由于秉持知识产权法是民法特别法、知识产权是私权的观念〔1 〕8，因而难以解释优化营商环境需要公权力，特别是国家行政权力积极介入，是国家重要任务的事实。另一方面，对中国而言，如果说知识产权法是一个“舶来品”，那么营商环境同样是一位“异乡客”。虽然从2001年开始，世界银行就开始使用“营商环境”这一术语，但在很长一段时期之内，该术语并没有为包括我国知识产权保护机关①在内的公权力主体所沿用。我们通常使用“投资环境”“招商环境”之类表述，但这三个术语之间毕竟存在很大差异〔2 〕。由于缺少针对性实践经验，致使一般意义上的公法理论，以及特殊意义上的知识产权公法理论并没有发展出一套用以解释公权力主体在优化营商环境中的适当角色的理论，也没有深入研究知识产权保护法与优化营商环境之间的关系。

然而，《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》首次提出，要“建设法治化营商环境”，特别是习近平在中央財经领导小组第十六次会议上的讲话中强调“产权保护特别是知识产权保护是塑造良好营商环境的重要方面” 〔3 〕，以及世界银行发布的《2020年营商环境报告》显示，2019年中国营商环境在全球排名从2017年的第78位大幅跃升至第31位以来，如何通过健全知识产权保护法来优化营商环境迅速成为我国的重要任务。在中央层面，从2017年以来，全国打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组办公室连续三年发布《中国知识产权保护与营商环境新进展报告》，向世界全方位阐明为优化营商环境我国所奉行的知识产权保护法立场。《关于强化知识产权保护的意见》则指出“尊重知识价值的营商环境更加优化”。国家知识产权局于2020年2月4日专门印发《关于深化知识产权领域“放管服”改革营造良好营商环境的实施意见的通知》。在地方层面，上海市检察院发布旨在“依法保障知识产权打造最优营商环境”的《2018上海知识产权检察白皮书》，辽宁省则陆续出台《辽宁省专利条例》《辽宁省知识产权保护办法》来加强知识产权保护，推动营商环境优化，等等。

诸多旨在优化营商环境的知识产权保护政策和法规的出台实施，向知识产权法律工作者提出了一系列问题：知识产权保护法与优化营商环境的关系到底是什么？能否从学理上提炼出一种与不断优化营商环境相适应的理想型知识产权保护法模式？这样一种理想型保护法模式的显著特征是什么？它对我国知识产权法治建设又提出哪些新要求？科学回答这些问题，不仅有助于填补主流知识产权法学理论存在的盲点，厚植知识产权法学理论基础，也有助于阐释优化营商环境视域中的知识产权保护法治实践，指导和规范知识产权保护机关行为，进而在更高水平上优化营商环境和推进知识产权法治建设。

一、知识产权保护法与优化营商环境关系之学理分析

如果研读现行关于“知识产权保护与优化营商环境”这个论题下主流研究成果，不难发现有一种简单化的学术倾向，即在尚未充分揭示知识产权保护法与优化营商环境关系的前提下，就断言保护知识产权就是塑造良好营商环境。其实，这种倾向不仅出现在知识产权法领域，在其他部门法领域都不同程度地存在，诸如，法治政府是最好的营商环境、司法公正是最好的营商环境、保护环境是最好的营商环境。营商环境似乎成了一个万能百宝箱，各个部门法领域的学者都能够各取所需。这固然表明营商环境的重要价值，值得各个部门法学者研究，但也存在把营商环境泛化现象，从而弱化了它所具有的规范性②。此外，不同知识产权法律工作者所指称的“知识产权保护”也存在很大差异。由此，在一个相对确定和统一的概念基础上来分析知识产权保护法与优化营商环境之间的关系，不仅为建构一种与持续优化营商环境相匹配的知识产权保护法模式提供理论前提，而且有助于人们确信知识产权法治与优化营商环境之间的确存在一种“亲缘关系”——优化营商环境离不开知识产权保护法，离不开知识产权法治。而从现行关于知识产权保护和优化营商环境的权威性立法文件和报告出发，比如，世界银行关于营商环境的报告、我国中央和地方政府颁布的涉及知识产权保护和优化营商环境的法规和政策，则不失为一种明智选择。以这样一种自我限定为起点，笔者认为知识产权保护法与优化营商环境之间呈现法规或者政策目的高度契合、基本功能指向趋同、内容充分交融等关系。

（一）立法或者政策目的契合性

立法或政策目的契合性是指，现行立法或政策对知识产权保护和优化营商环境规定了相同或相似的宗旨，即为了提升我国经济竞争力、推动高质量发展。《优化营商环境条例》第1条开宗明义，将不断解放和发展社会生产力，加快建设现代化经济体系，推动高质量发展作为持续优化营商环境的目的。李克强总理精辟地指出，优化营商环境就是解放生产力、提升竞争力〔4 〕。以国务院对优化营商环境的目的定位为基准，我国地方陆续出台的涉及优化营商环境的各类实施办法或者意见，都以促进本地方经济高质量发展作为根本目的。比如，《上海市优化营商环境条例》将“激发市场主体活力，维护市场主体合法权益，推动经济高质量发展”作为该市优化营商环境的基本目的。《北京市优化营商环境条例》则规定，优化营商环境的目的是“推动高质量发展，激发市场主体活力”。《陕西省优化营商环境条例》规定优化营商环境的目的是“平等保护各类市场主体的合法权益，推进经济社会发展”。而《安徽省实施〈优化营商环境条例〉办法》则与《优化营商环境条例》规定了基本相同的目的。从这些典型的立法例中不难发现，优化营商环境的目的就是为了提升我国经济竞争力，推动经济高质量发展。这正如有学者指出的，推动营商环境建设，从根本上说是通过一系列制度供给和政策创新，激发市场的活力来提升整个社会的生产力〔5 〕。

而从近年来我国政府颁布的涉及知识产权保护的政策和法规来分析，同样将知识产权保护法的目的指向发展经济，提升企业竞争力。《关于强化知识产权保护的意见》开门见山地指出，加强知识产权保护，是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高我国经济竞争力的最大激励。《关于深化知识产权领域“放管服”改革营造良好营商环境的实施意见》规定，强化知识产权保护，推动创新驱动发展和经济高质量发展。《国务院关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》明确指出，实行更加严格的知识产权保护，为推动经济保持高速度增长、迈向中高端水平奠定更加坚实的基础。《关于推进中央企业知识产权工作高质量发展的指导意见》则规定，该指导意见就是为落实《关于强化知识产权保护的意见》，加快培育具有全球竞争力的世界一流企业。《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》则强调通过提升知识产权保护能力来为经济提质增效升级提供有力支撑。从这些重要政策和法规例中，同样可以发现知识产权保护法的目的就是为了提升经济竞争力，促进经济高质量发展。这正如知识产权主管部门负责人所指出的，加强知识产权保护是提高中国经济竞争力最大的激励〔6 〕。

可见，从立法或者政策目的而言，知识产权保护法与优化营商环境高度吻合。

（二）基本功能指向趋同性

基本功能指向趋同是指，优化营商环境与知识产权保护法都是在经济新常态下国家促进经济高质量发展的公共治理手段，是支撑和保障我国经济在较长时期内实现“保持中高速、迈向中高端”战略目标的重大政治抉择。经济发展新常态，是习近平对我国当前和未来经济走势一种战略性判断。“认识新常态，适应新常态，引领新常态，是当前和今后一个时期我国经济发展的大逻辑” 〔7 〕233。新常态之所以新，首先是由于我国遇到新的挑战：全球经济格局深刻调整、外部需求出现常态萎缩、国际创新驱动竞争更加激烈、产业结构转型升级滞后、人口红利逐渐减少、资源环境约束正在加强、要素驱动模式难以为继等。在经济新常态带来新困难新挑战背景下，国家推出了一系列重大公共治理改革措施。诸如，供给侧结构性改革、创新驱动发展战略、“放管服”改革。而优化营商环境与制定知识产权保护法属于系列改革中的重要组成部分，是适应新常态和引领新常态的最基本公共治理手段。

从《优化营商环境条例》规定来分析，营商环境无非是市场主体在市场经济活动中所涉及的体制机制性因素和条件。根据世界银行《全球营商环境报告》的观点，市场主体的市场经济活动，包括从注册、建设、生产和经营、退出的全生命周期;涉及的体制机制性因素和条件则是指，伴随市场主体的全生命周期的各种社会、经济、政治和法律等方面要素。这些要素可以用一系列能够观察和比较的指标予以量化评价，诸如开办企业难易程度、办理施工许可难易程度、获得电力难易程度，最终都转化为制度，比如，登记财产制度、获得信贷制度和纳税制度等。可见，营商环境的实质是以制度形式体现的市场主体从事经济活动面临的生态环境。“营商环境是由一系列制度构成的，是制度的有机组合” 〔5 〕。如果从制度经济学角度来理解优化营商环境，则是国家（政府为代表）③应当持续降低市场主体从事经济活动所面临的制度性交易成本。因为从本质而言，这些制度性交易成本是国家的制度安排给市场主体带来难以内化的外部成本，是市场主体需要克服的障碍。国家采取简化审批程序、降低市场准入门槛、提供优质服务等公共治理手段都是为了降低市场主体面临的制度性交易成本，都属于优化营商环境。可见，优化营商环境其实是国家采取系列公共治理手段降低市场主体成本的过程，是提升市场主体竞争力的过程，以便应对经济新常态所面临的多重挑战。

从《关于强化知识产权保护的意见》规定来分析，知识产权保护是实现我国经济发展动力从主要依靠资源和低成本劳动力等要素投入转向依靠创新驱动发展的基本制度，是建设创新型国家的助推器，是支撑经济发展新常态的重要杠杆。创新驱动发展，从目的来理解，则是建设创新型经济强国，而“驱动”必然涉及知识产权及其保护法。这是因為知识产权及其保护法是激活创新驱动发展原动力的有效途径〔8 〕。创新驱动发展的原动力主要是两类：第一类是政府为主导的驱动，即政府直接或者间接通过国有高新技术企业、国有研发机构等创新主体深入实施国家重大科技专项，诸如，航空发动机及燃气轮机、深海空间站、国家网络空间安全、天地一体化信息网络，这是在社会主义市场经济条件下科技创新的新型举国体制之重要体现;第二类是以市场为主导的驱动，即市场主体（主要是民营高科技企业，比如，小米、阿里巴巴、华为等）利用自身所有的知识人才、资金资源研发高科技项目和知识产品。然而，这两类驱动若要有效实现创新目标都离不开知识产权及其保护法。这是因为知识产权本身是一种新型产权机制：通过赋予创新主体在一定期限内对知识产品的财产权，激发创新主体创造更高质量、更多数量的知识产品〔9 〕。但这一产权机制若要实现预期功能有赖于保护法制度。国家通过综合运用多种法治手段强化对知识产权保护，就是为了实现知识产权作为一种新型产权机制的初衷，让市场主体从知识产权中获得的收益大于它们排除其他主体非法使用该知识产权所付出的成本，进而产生规模效应。这正如《关于强化知识产权保护的意见》所指出的，保护知识产权就是保护创新，也是提高经济竞争力的最大激励。而实现创新驱动发展，引领经济增长转变到主要依靠自主创新能力和科技进步上来，同样能够有效应对经济新常态所面临多重挑战。

可见，优化营商环境与知识产权保护法的基本功能指向趋同，都是国家适应和引领经济新状态，提升经济竞争力的公共治理工具或者创新型制度。这背后暗含一种共同假设：国家通过法律制度创新，来严格知识产权保护和优化营商环境所取得的预期收益大于所花费的预期成本，所获得的预期社会总收入高于预期社会总支出。换言之，国家有充分激励来严格知识产权保护和优化营商环境。

（三）内容交融性

内容交融性是指，知识产权保护法与优化营商环境之间呈现“你中有我，我中有你”的相互渗透和融合状态。对此可以从形式和实质两个层面来分析。

从形式而言，国际或者国内的诸多权威性文件和法律规范都明确规定优化营商环境与知识产权保护在内容上的重合性。比如，世界银行开发了用以衡量国际营商环境便利度的10项指标④，其中至少7项涉及知识产权保护制度，诸如，纳税便利度（知识产权转让和许可使用制度等交易中涉及企业所得税、增值税、城建税与教育费附加税以及印花税）、登记财产便利度（涉及知识产权确权授权制度的效率）、获得信贷便利度（涉及知识产权抵押融资、证券化、保险等制度的效率）。可见，至少根据世界银行的观点，知识产权保护法就是优化营商环境的有机组成部分。不仅如此，国内关于优化营商环境和知识产权保护的法规或者政策也印证这一结论。《优化营商环境条例》第15条从建立和健全知识产权保护制度和机制，加大知识产权保护层面来优化营商环境，即国家建立知识产权侵权惩罚性赔偿制度，建立知识产权快速协同保护机制，健全知识产权纠纷多元化解决机制和维权援助机制。不仅如此，该条还规定国家负有持续深化商标注册、专利申请便利化改革，不断提高商标注册、专利申请审查效率职责。据此，深化商标注册制度、专利申请便利化制度改革都属于优化营商环境的基本内容。由此可见，从形式而言，知识产权保护法和优化营商环境的内容其实是一种相互渗透和融合关系。

从实质而言，知识产权保护法与优化营商环境内容的交融性是以它们具有类似的本质为基础：它们都是由国家来提供的用以提升经济竞争力、促进经济高质量发展的公共物品。它们既符合市场经济条件下公共产品所具有的消费的非排他性和非竞争性等技术性特征，也符合公共产品所具有的满足国家和社会需要的本质性特征〔10 〕。优化营商环境体现为一套符合经济发展规律，满足市场主体需要的制度集合。这套制度集合不能被特定市场主体所独占，而是服务于特定区域内所有市场主体;特定市场主体从这套制度中获得收益并不会影响其它市场主体同样从这套制度中获得收益。同样，知识产权保护法其实也表现为一套保护创新成果、激励创新主体的制度。由于知识产权的客体是创新主体利用智慧、时间、资金和劳动等创作出来的智力劳动成果，比如，作品、发明创造、商标和商业秘密等。这种智力劳动成果也被称为智慧创作物，具有无形性或者非物质性的显著特征。由于它们可以被人们反复地消费和使用〔11 〕，如果缺乏特别的制度安排，那么创新主体就没有更多动力来提供更多智慧创作物。知识产权保护法就是让智慧创造物的外部经济效果内部化的一种制度手段，是一种利用市场机能的巧妙体系〔12 〕4。这种制度安排同样符合激励创新发展规律，能够让不同创新主体使用和收益。可见，从本质而言，知识产权保护法与优化营商环境都是公共物品。在经济发展进入新常态、经济需要高质量发展背景下，国家的职能则需要不断优化营商环境和强化知识产权保护法。基于知识产权保护法和优化营商环境都是国家应当提供的满足经济发展的公共物品。这就为它们在内容上的交融和渗透提供了基础。

二、适应优化营商环境需要的知识产权保护法特征

以上分析不难发现，知识产权保护法的确是优化营商环境的重要方面。然而，正如有学者所指出的，知识产权保护法通常是国家根据不同发展阶段和发展需要作出有选择性的制度安排〔13 〕。换言之，并不存在一种一成不变的知识产权保护法类型。那么一种适应优化营商环境需要的知识产权保护法模式是什么？对此，学界主流观点并没有予以深入研究。

根据德国著名学者马克斯·韦伯关于理想类型的一般原理〔14 〕80-90，透过对我国知识产权保护法与优化营商环境的法规、政策、权威报告，以及实践经验分析，可以提炼出一种与优化营商环境相适应的知识产权保护法模式：综合型知识产权保护法模式。之所以认为它是一种与优化营商环境相适应的保护法模式，主要理由在于：它既以世界银行发布的《营商环境报告》所明确规定的衡量营商环境优劣度的基本理念——便利性、市场化、国际化为依据，又以我国《优化营商环境条例》所规定的优化营商环境的目的在于切实降低制度性交易成本，更大激发市场活力和社会创造力为出发点，做到对标国际先进和回应国情现实，坚持问题、需求和效能导向。它的显著特征主要表现为如下方面。

（一）以“嚴、大、快、同、强”作为价值取向

价值取向具有实践品格，是研究者针对我国知识产权保护实践中存在的“松、小、慢、异、弱”的问题，对综合型知识产权保护法模式所持的价值态度。

1.严保护。它是指国家要依法加大对侵权假冒行为惩戒力度，对恶意侵权、重复侵权、规模化侵权、组织化侵权的违法行为要相应提高侵权代价和违法成本，震慑违法侵权行为。严保护针对我国知识产权侵权假冒行为具有隐蔽性、多发性、反复性、智能化、跨区域和跨行业等特点，以执法经济学中的威慑理论为依据，通过提高违法者特别是恶意侵权者的成本来惩罚行为人，并阻吓、威慑潜在违法者，从而保护创新主体知识产权。威慑理论认为〔15 〕，既然作为“理性人”的个体的目的是追求自身利益最大化，那么选择守法或违法也是当事人实现自身利益最大化的行为。违法行为对违法者而言是能够获得收益的行为，当惩罚带来的成本超过违法收益，违法成为当事人得不偿失的行为时，就能有效制止违法行为。基于知识产权领域侵权行为查处难、执行难，以及执法人员相对短缺等现状，在不能大幅度提升惩罚概率情况下，适当提高惩罚强度，特别是针对恶意和反复侵权行为引入惩罚性赔偿，对于持续优化创新环境具有重要意义。

2.大保护。它是指国家建立和健全一种统筹协调、联动互动、多元互补、权威高效知识产权保护工作格局，形成知识产权保护合力。具体而言：中央层面的知识产权保护机关与地方层面知识产权保护机关之间，横向层面与纵向层面知识产权保护机关之间的职能清晰，分工合理;注册登记、审查授权、行政执法，司法审判，仲裁调解，行业自律，社会监督、执法检查、民主监督等多种保护方式联动互动，司法保护和行政保护“双轮驱动”，其他保护形式协调配合〔16 〕;知识产权保护区域协助与国际保护相互协调。大保护针对我国知识产权保护机关之间职能碎片化、分工不合理，不同保护方式之间断裂、脱节，区域保护和国际保护不发达等问题，以协同治理理论为依据，充分释放不同保护方式和不同保护机关的优势，同时弥补各自劣势，既发挥整体保护功能，又施展个体保护能力。

3.快保护。它是指国家通过建立和健全知识产权保护的体制、机制和法制，保障各类创新主体能够以最少的成本实现知识产权的快速确权授权、快速交易和维持、快速运用和转化，快速实现创新链到产业链的对接和转化，及时将创新创意知识产品投入市场，迅速转化为现实生产力和社会财富。快保护针对我国知识产权申请数量连年攀升，但审查授权效率低，知识产权转化速度慢、成本高，知识产权维权周期长等问题，以现代公共管理学中的流程再造原理为依据，通过优化授权确权维权衔接程序、加强跨部门跨区域办案协作、推动简易案件和纠纷快速处理，以及加强知识产权快保护机构建设来高效率保护知识产权，激发创新热情，提升创新主体竞争力。

4.同保护。它是指知识产权保护机关对国内企业和国外企业、对国有企业和民营企业、大企业和小微企业、单位和个人等不同主体的知识产权同等对待，一视同仁，公平保护。同保护针对实践中由于历史和政策等原因导致国家对不同身份市场主体的知识产权保护存在歧视、不合理差异等问题，以现代公平正义理念为依据，通过更大力度加强国际合作、完善海外信息平台、助力中小企业知识产权保护、构建海外知识产权护航体系来实现更好吸引外资，营造国际一流营商环境的目的。

5.强保护。它是指国家通过完善知识产权保护制度，取得更加有力的知识产权授权确权、维权、增值权利的效果，大幅度提升市场主体的自主创新能力、有效发明专利维持率、高价值专利研发能力以及创新性知识成果转化为具有竞争力的产品能力。强保护针对实践中司法保护周期长，行政保护效果不佳，人工智能、大数据、区块链、标准必要专利、“互联网+”、电子商务、生命科学及食品医药等前沿领域技术的知识产权保护较弱，知识产权多而不优、大而不强，知识产权交易转化率不高等问题，以效能理念为依据，通过推行知识产权质量提升工程、加强知识产权运营服务体系建设、实施知识产权“强企”工程等手段来实现知识产权保护更好效果。

（二）国家依法担当“照顾、促进、推动、救济、培育”等多重角色

优化营商环境的关键是处理好国家与市场的关系。《优化营商环境条例》第3条规定，最大限度减少政府对市场活动的直接干预，着力提升政务服务能力，更大激发市场活力和社会创造力。《关于深化知识产权领域“放管服”改革营造良好营商环境的实施意见》规定，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用，更好地发挥政府作用，营造良好营商环境。的确，综合型知识产权保护法模式对国家角色的立场既关系到它是否能够实现“严、大、快、同、强”保护的价值理念，也涉及能否实现优化营商环境目的。

由于我国主流知识产权法学理论认为知识产权是私权，因而国家在保护知识产权中的角色仅仅被定位为“事后救济”——解决知识产权当事人之间纠纷，查处侵权人的违法侵权行为〔17 〕264-266。理论上对国家角色的这种定位也体现在知识产权法上，比如，2020年修订的《专利法》第65条规定专利工作部门对当事人之间的专利纠纷的行政裁决就属于“救济”意义上的保护。综合型知识产权保护法模式将超越知识产权主流观点对国家角色的“消极”定位，而要回到“保护”原初意义上，即保护除具有确保当事人“不受损害”之意外，还有“尽力照顾”之意〔18 〕66。以此为基础，国家将依法担任“照顾、促进、推动、救济、培育”等多重角色。对此，可以作两方面阐释。

1.它聚焦于我国知识产权保护存在的突出问题。《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》对我国当前知识产权保护存在的突出問题作了比较权威的概括。诸如，知识产权数量与质量不协调、保护不够严格，核心专利、精品版权较少。知识产权与经济发展融合不够紧密，转移转化效益不够高，这影响企业知识产权竞争能力的提升。侵权易发多发，维权仍面临举证难、成本高、赔偿低等突出问题;市场主体创新能力不强，竞争力弱，难以适应和引领经济新常态等。《关于强化知识产权保护的意见》也指出类似问题：保护能力有待提升、保护的社会满意度需要提升等。对于知识产权保护中存在的突出问题，知识产权主管部门也有清醒认识：创造方面大而不强、多而不优问题，救济方面举证难、周期长、赔偿低的问题，运用方面既缺机制、又缺平台问题，国际合作方面话语权、影响力不够问题，不能满足现实需要问题，难以适应国际竞争需要问题〔19 〕。这些问题表明，我国知识产权创新主体多而不强，自主创新能力偏弱，知识产权难以迅速转化为生产力，知识产权与经济社会发展特别是金融和产业结合程度不够紧密，创新主体在实施知识产权创造、运用和转化过程中面临较高制度性交易成本。此类问题，既因知识产权市场失灵和发育不健全所引发，也有因国家角色定位不全面，存在缺位和错位所导致。对于前者，则需要国家介入和干预，培育知识产权市场，壮大知识产权市场主体，促进知识市场健康发展，弥补市场失灵带来的消极后果;对于后者则需要国家“更好”干预和介入，需要创新保护方式，通过促进、推动、救济、培育、指导等方式对知识产权实施全方位、立体式保护。当然，无论国家以何种方式和在何种场合干预，都应当符合经济学上成本和收益规则。

2.它贯穿于知识产权全生命周期。知识产权生命周期是从知识产权价值角度来分析知识产权的一个比喻性概念。它包括权利确认、权利分配和权利增值三个阶段〔20 〕306。权利确认主要包括知识产权的申请、许可、登记和授予等环节，权利分配则包括知识产权的交易、维持、救济、传播等环节，权利增值指知识产权产业化和贸易化，主要包括知识产权数据管理、加工、查询、分析、预警和决策支持以及知识产权的运营服务等。主流知识产权法学理论由于将国家的保护角色定位于“救济”，因而国家的保护职责通常局限于知识产权生命周期中的分配环节。综合型知识产权保护法模式恢复了本初意义上的国家保护含义，将国家保护职责覆盖到知识产权全生命周期。对于知识产权不同生命周期，国家将依法担任相应角色。在知识产权分配阶段，国家主要依法担负起为主流知识产权法学者所认为的“救济”角色，但在知识产权确认和增值阶段，国家则依法担负促进、照顾、推动、培育、服务、帮助等角色。对此，现行关于知识产权保护方面的重要政策已经作出了规定。比如，《关于深化知识产权领域“放管服”改革营造良好营商环境的实施意见》第7条（积极完善知识产权体系）指出，在优势产业集聚区布局建设一批知识产权保护中心，提供快速审查、快速确权、快速维权“一站式”纠纷解决方案。据此，知识产权保护中心在知识产权确权和维权阶段都将发挥作用。同条又规定，深入开展知识产权海外维权援助工作，完善海外知识产权信息服务平台，加强对企业应对海外知识产权纠纷的指导和帮助。据此，对于海外知识产权保护，国家将依法担负援助、指导、帮助等多重角色。又如，《“十三五”国家知识产权保护和运用规划的通知》规定：加强商标品牌保护，提高消费品商标公共服务水平，推进政府机关和企业软件正版化工作，引导企业强化主体责任，深化知识产权保护的区域协作和国际合作。据此，国家所承担的知识产权保护职责延伸到知识产权消费、知识产权国际和国内运用等全生命周期，国家担负引导、推进、服务等角色。

3.它是一种为创新主体提供更好服务为导向的角色。从功能上来理解国家在知识产权保护中的多重角色，则是为创新主体提供更好服务，为他们提供更多获利机会，满足创新主体需要。国家通过建立和健全保护知识产权的各种体系、机制、平台、中心⑤，诸如，以知识产权为重要内容的创新驱动评价体系，知识产权执法信息报送统筹协调和信息共享机制，涉外知识产权纠纷信息通报和应急机制，知识产权保护区域协作和国际合作机制，专利导航产业发展工作机制，知识产权案件快速受理和科学分流机制，知识产权民事、刑事、行政案件的“三合一”审理机制，知识产权国别保护状况评估机制，知识产权维权援助、举报投诉等公共服务平台，知识产权公共服务交易平台，全国知识产权大数据中心，网络知识产权保护协作中心，其出发点就是以制度化的形式来更好激发创新主体创新热情，为市场主体从事知识产权创造、运用和转化等活动提供完备信息和一个便利化交易环境。如果用经济学上术语来表示就是降低市场主体在整个知识产权生命周期中的活动的“交易费用”。这样一种以服务为导向的角色与《优化营商环境条例》第3条和第4条规定政府应当着力提升服务能力和水平的职责相匹配。

（三）以“知识产权是国家战略资源、提升国家竞争力核心要素”观念为基础

我国知识产权主流理论通常以知识产权是私权的观念——私人的权利、私有的权利和私益的权利〔21 〕9为基础来解释国家在知识产权保护中的角色。知识产权属于私权隐含着国家，特别是政府应当持消极立场的意思。然而，这样一种观念却难以解释优化营商环境背景下知识产权保护机关角色不断扩大的事实。

综合型知识产权保护法模式虽然没有完全抛弃知识产权是私权的观念，但它以知识产权是国家战略资源，是提升国家竞争力核心要素的观念作为基础。2008年国务院颁发的《国家知识产权战略纲要》首次宣告：知识产权日益成为国家发展的战略性资源和国际竞争力的核心要素，成为建设创新型国家的重要支撑和掌握发展主动权的关键。应当说，国家对知识产权的这一界定不同于《与贸易有关的知识产权协议》关于知识产权是私权的宣示性规定，也与知识产权主流见解相去甚远。但随着我国知识产权战略纲要的不断推进，特别是2018年国家提出建设知识产权强国的战略目标，更多知识产权法律工作者开始接受并阐发这一新观念〔22 〕。知识产权属于国家发展的一种重要战略资源意味着国家要积极主动维护和利用好这项资源，要让这种战略资源转变为现实生产力，让知识产权成为转变经济发展方式的引领力量，成为促进产业结构升级的驱动力量。知识产权是提升国家竞争力的核心要素意味着国家要健全创造和运用知识产权的软硬件设施，给生产这项核心要素的市场主体提供最优发展环境，确保知识产权成为提升自主创新能力的重要力量，成为优化国际贸易结构的重要工具。国家再也不扮演类似“守夜人”角色，人们对国家保护知识产权也持信任和支持态度。

以上三个方面就是一种与优化营商环境相适应的综合型知识产权保护法模式所具有的显著特征。

三、对知识产权法治建设提出的要求

无论是世界银行《全球营商环境报告》，还是国务院《优化营商环境条例》都将“法治化”作为衡量营商环境的基本指标。可见，从法治角度来思考知识产权是优化营商环境的内在需要。一种与优化营商环境相适应的综合型知识产权保护法模式的兴起无疑对知识产权法治建设提出了新要求。我国主流知识产权法理论认为，知识产权法是民法特别法，知识产权是受民法典保护的权利、知识产权已经在我国民事基本法律做出规定〔21 〕184-192。主流知识产权法理论将知识产权法定位为民法特别法同样是以知识产权是私权为基础的。因为知识产权是私权，所以应当由民事法律制度来调整;因为知识产权是私权，所以知识产权当事人之间发生的纠纷属于民事纠纷，国家不能随意干预。可以这样认为，知识产权是私权的观念已经深深影响了知识产权法的性质和功能。然而，当面对以“知识产权是国家战略资源、提升国家竞争力核心要素”观念作为基础的综合型知识产权保护法模式时，以民法特别法形式出现的知识产权法自然陷入“无法调整”的境地。由此，我们需要新的知识产权法制度，特别是公法意义上的知识产权法制度，来为综合型知识产权保护法模式中以国家为代表的公权力主体提供合法性保障，确保它们不越位、不缺位和不错位。基于问题和需求导向，遵循组织法、行为法和救济法思路，重点建立或者健全如下知识产权法律机构与制度。

（一）健全知识产权组织法层面机构

知识产权组织法的使命在于：从法律规制的角度，提供适当的组织形式、人员编制、专业分工、作业流程及调控机制等结构性工具和框架，协助国家任务的顺利实现〔23 〕23-26。知识产权保护组织作为完成国家保护知识产权任务、优化营商环境的手段，自然不能游离于组织法，而任由政策来调整。

1.国家知识产权保护综合协调机构之建构。知识产权组织法规定国家知识产权保护综合协调机构有三个目的：一是解决目前分散化、碎片化和部门化知识产权保护管理体制所带来的诸如“对知识产权治理绩效的制约、对知识产权集成运用的限制、对企业知识产权成本的过重负担以及对知识产权国际事务的影响” 〔24 〕279-284等方面弊端。二是解决现有知识产权协调组织存在的统筹力不足、决策支撑不够、成员交织和效率较低等问题。三是能够集中知识产权管理资源，便于开展综合型知识产权保护。对于该机构，知识产权组织法需要规定：设立目的、名稱、具体职责（保护事务）、领导人员、成员等。具体而言：为了强化知识产权保护、优化营商环境、加快建设创新型国家，在国家层面设立知识产权保护战略委员会，综合协调和统领知识产权保护事业。承办具体事务的办公室设在国家知识产权局，主要履行知识产权保护的协调、执行和监督等职责。该委员会的基本职责是：对国家知识产权保护战略进行顶层设计，统筹推进知识产权保护政策、规划实施，统筹协调重大涉外知识产权保护事务、跨部门和跨领域知识产权保护事务，协同推进知识产权领域政府、市场和社会之间的共治，对知识产权保护重大事项进行决策。委员会的成员则将整合目前三大协调机构的成员，即整合2008年成立的国家知识产权战略实施部际联席会议的28个成员、2010年成立的打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品工作领导小组的26个成员和2012年成立的推进使用正版软件工作部际联席会议的15个成员。

2.基层⑥知识产权保护机构之优化。知识产权组织法优化基层知识产权保护机构有两个目的：一是通过法治手段提升基层知识产权保护机构的执法能力，解决2018年基层知识产权党政机构改革所留下的后遗症。二是通过法治手段来理顺基层不同知识产权保护机关之间的关系，特别是以党政机构合署名义履行版权保护职责的机构与行政执法大队之间的关系。具体而言：知识产权组织法需要规定基层知识产权行政主管机关（知识产权管理局）与基层市场监督管理局之间在知识产权保护上的职责分工;根据保护任务，适当充实履行保护专利、商业秘密等技术性较强的职责的执法人员编制，规范行政执法人员的执法资格;建立知识产权行政执法技术调查官制度，提升执法专业能力;充实以行政机关名义对外履行保护版权职责的基层党委宣传部门人员编制;以行政法上委托或者授权机制规范基层党委宣传部门与基层文化执法大队之间的法律关系;注重配置基层知识产权保护机构在促进知识产权转化和运用以及提升社会公众尊重知识产权意识方面的职责;规范基层知识产权行政保护机关与公安机关在知识产权行政执法和刑事司法衔接过程中的关系;理顺基层知识产权行政保护机关与负责知识产权调解、仲裁以及行业自律的基层组织之间的关系;明确基层知识产权行业协会、行业组织等履行知识产权保护的职责或者义务。

3.知识产权保护中心之规范。知识产权保护中心是为市场主体提供“一站式”⑦知识产权综合服务的专业性机构，为满足专业需求或者强化成本效益之所需。截至2019年底，我国已经建立25家知识产权保护中心。知识产权组织法规范保护中心有两个目的：一是为保护中心“正名”。我国从2016年启动建立保护中心以来，经过4年多实践，保护中心被认为是符合我国知识产权保护实际的创举，但它们却通过国家知识产权主管部门“审批”的方式成立，是一种行政手段的产物。二是促进保护中心可持续发展，理顺与知识产权主管部门等国家行政机关之间的关系，更好发挥技术优势。对此，知识产权组织法需要规定法律属性、人员编制、职权与职责、管辖事务等事项。具体而言：知识产权保护中心属于承担知识产权预审、确权、维权等保护职责的公共服务类事业单位，主要由财政拨款提供基本的工资待遇和其他后勤保障;保护中心工作人员履行技术性审查和维权职责的岗位属于专业技术岗，履行公共管理和服务职责的岗位属于管理岗;保护中心除依法履行知识产权法规定的职责之外，还接受知识产权主管部门委托从事知识产权保护工作，并依法承担法律责任;保护中心是知识产权主管部门直属事业单位，接受知识产权主管部门的领导、监督、指导和考核。

（二）健全知识产权行为法层面制度

法律是以主体的行为作为规范对象。知识产权行为法的使命在于：将国家特别是行政机关保护职责类型化——毕竟保护主要是一个行政管理学上意思相当宽泛的术语，遵循行政法预设的行为模式，并以相应的法律后果（责任）来约束行政机关，从而与行政程序法、行政诉讼法等法律相衔接。“某一行为被归类为某种法律形式，则有关该行为形式的拘束力、瑕疵学说，确定力都可以顺利衔接” 〔25 〕87，以便遏制行政恣意，实现立法或者政策初衷。即使对于那些一时难以类型化的知识产权保护行为，也要规定行政机关应当遵循公开、透明和公平等行政法基本原则。从现行知识产权法规定来分析，已经类型化的行为主要有7种：行政处罚行为、行政裁决行为、行政调解行为、行政强制行为、行政检查、行政责令停止侵权、行政确权行为。可以发现，这7种行政行为除行政确权行为之外都是行政机关履行“救济”意义上的保护职责。对于此类行政行为，知识产权行为法的主要功能是“补缺”，即健全行政机关履行行政裁决行为、行政调解行为和行政检查行为的正当法律程序，防止行政机关因实施“运动式”执法造成更多弊端。对于行政机关履行“照顾、帮助”意义上的保护职责，知识产权行为法的主要功能是“建构”——针对知识产权保护特色来类型化一些新型行政行为。除了知识产权行政指导、知识产权行政补贴和知识产权行政扶持，除这三种已经受到一些学者关注的新型知识产权行政行为之外，还需要重点类型化以下两种行政行为。

1.知识产权行政预警。它是指知识产权行政保护机关通过依法建立知识产权侵权行为的信用记录，收集、整理和研究假冒产品来源地相关信息，建立规制假冒知识产权行为的工作机制等方式来威慑和预防行为人实施知识产权侵权行为的行政行为。《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》规定，建立健全知识产权保护预警防范机制。知识产权行为法需要规定保护机关履行预警职责的方式、对象、程序、物质保障和效果评价机制以及法律责任。

2.知识产权行政评级。它是指知识产权行政保护机关根据知识产权行政相对人在特定时期之内遵守知识产权法律情况表现，依据一定指标体系和评级规则对其予以分级，并产生相应法律后果的行政行为。《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》规定，将故意侵犯知识产权行为情况纳入企业和个人信用记录。《关于强化知识产权保护的意见》规定，加强诚信体系建设，将知识产权出质登记、行政处罚、抽查检查结果等涉企信息，通过国家企业信用信息公示系统统一归集并依法公示。知识产权行为法需要规定保护机关履行行政评级职责的基本程序，诸如，确定评级范围、收集整理相对人信息数据、初步确定相对人等级、给予相对人陈述和申辩的机会、听取公众意见、审核确定相对人等级、共享與公示行政评级结果〔26 〕，特别要规定保护机关设定评级指标和评级规则需要依据正当法律程序，以及为市场主体提供相应救济机制。

以上5种新型知识产权行政行为主要针对行政机关保护职责，是对行政机关的以服务为导向的保护角色的行政法化。它们通常适应于知识产权增值、确权环节。它们的目的是为创新主体创造、运用和转化知识产权提供更多获利机会，通过降低创新主体的交易费用和信息费用来激励创新主体将更多的人力和物质资本投入高价值知识产权（特别是高价值专利）创造活动中，并为他们及时将知识产权转化为具有竞争力的商品和贸易创造条件。它们与知识产权维权环节的行政行为形成有机互补，从而对知识产权全生命周期进行保护。在实践中，知识产权行政机关还履行其他保护职责，比如，发布信息。虽然目前尚难以类型化为某种行政行为，但依然要受制于行政法基本原则。

（三）健全知识产权救济法层面制度

知识产权救济法的使命在于：为因合法权利受到不法侵害的知识产权主体获得公平赔偿或者补偿的机会，并对实施违法侵权行为或者滥用权力的主体予以惩戒。在优化营商环境下，知识产权救济法亟需解决知识产权维权人面临的“举证难、成本高、周期长、赔偿低”等难题。应当指出，自2008年《国家知识产权战略纲要》实施以来，国家对知识产权救济制度实施多方面改革，并取得很大效果，比如，2014年正式实施的新《商标法》首次引入惩罚性赔偿制度，又如，2018年10月26日全国人大常委会审议通过的《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》规定，最高人民法院设立知识产权法庭，统一审理全国范围内专利等上诉案件，但依然存在提升空间。知识产权救济法需要重点规定如下内容。

1.健全知识产权行政执法与知识产权刑事司法衔接制度。目前国家用以调整知识产权行政执法与知识产权刑事司法的衔接机制的法律规范存在位阶较低、政策性较强，缺乏权威性、明确性和可操作性等问题，难以合理发挥知识产权行政保护与知识产权司法保护的协同效果。为此，立法机关应当适时制定《知识产权行政执法与刑事司法衔接条例》。条例需要合理界定行政执法机关与刑事司法机关在衔接工作中的职责权限、管轄范围，以便做到各司其职，各负其责，依法办案;统一知识产权行政执法和刑事司法证据规则和转化条件，重点规范证据类型、证据收集和固定的原则、证据收集程序、证据证明力转化规则等;相对统一知识产权案件追诉标准，包括明确移交适用的罪名、罪状和相关要件等;统一著作权、商标、专利权等各类知识产权案件的移送、审查、回复、复议的程序。

2.通过制度改革化解循环诉讼困境。知识产权行政诉讼存在的一个突出问题是循环诉讼，这在商标行政裁决和专利行政裁决中都有所体现。以专利领域循环诉讼为例，由于人民法院仅对专利复审委员会的复审决定进行合法性审查，在二审法院判决撤销的情形下只能由专利复审委员会重新作出决定。如果当事人对于专利复审委员会决定不服，则将导致新一轮行政诉讼。知识产权救济法要适当赋予人民法院在知识产权行政诉讼领域的司法变更权，或者对专利复审委员会、商标评审委员会等进行司法改造，确立其准司法地位，将其作出的行政决定视为初审裁决，人民法院的判决为上诉审判决，从而化解循环诉讼困境，降低当事人维权成本和周期。

3.优化知识产权纠纷案件“三审合一”诉讼模式。“三审合一”诉讼模式是指基于知识产权问题的专业技术特性和三类知识产权案件的法律关系中权利基础、行为特征的判断原则相同，而将三类知识产权案件统一由知识产权法庭审理。这种审判机制有利于人民法院整合审判资源、统一执法标准，高效率地审理案件。这一诉讼模式从21世纪初在地方人民法院开始试点以来，已经积累了丰富经验，但也暴露出了一些难题，比如，证据不统一、执法标准不一致等。为此，知识产权救济法需要重点规定：刑事与民事审理衔接机制、行政执法与刑事司法审理衔接机制，以及公检法机关之间的联席机制，明确联席会议和联络员机制、案件通报及备案机制、信息共享机制、联合办案机制、责任追究机制、案件咨询机制等，以便统一审判标准和证据标准。

以上三个方面是综合型知识产权保护法模式对知识产权救济法提出的基本要求，它们共同指向如何进一步提升知识产权救济的便利度、公平性，满足优化营商环境的需要。值得一提的是，《关于强化知识产权保护的意见》对于完善知识产权救济制度提出诸多要求，比如，健全海外知识产权纠纷应对指导制度，推动简易案件和纠纷快速处理机制，加强跨部门跨区域办案协作，推动建立省级行政区内知识产权案件跨区域审理机制，充分发挥法院案件指定管辖机制作用等。对于这些改革内容知识产权救济法也应当吸收，确保改革具有合法性。

虽然《中华人民共和国国民经济和社会发展第十三个五年规划纲要》将营商环境分为市场环境、政务环境、法律政策环境和人文环境四个大类，但从《优化营商环境条例》规定来分析，优化政务营商环境则是优化营商环境的基础。这与世界银行所持的政府承担为企业营造良好营商环境的艰巨任务的观点相一致，即它们都强调国家，特别是政府在营造优良营商环境中的功能。综合型知识产权保护法模式立足于我国知识产权保护实践，以知识产权是国家战略资源作为基础，强调国家依法担任“照顾、促进、推动、救济、培育”等多重角色，抱持“严、大、快、同、强”的价值取向，这与《优化营商环境条例》的立法宗旨相匹配，从而适应了优化营商环境之所需。显然，无论是在优化营商环境视域中保护知识产权，还是通过知识产权来优化营商环境，最终都依赖于法治。由于主流知识产权法理论以知识产权是私权作为基础，并认为知识产权是民法特别法，因而难以解释或者评价综合型知识产权保护法模式。由此，我们需要发展一种主要是公法意义上的知识产权法来为这种与优化营商环境相适应的保护模式提供合法性保障。当然，限于篇幅，笔者对于综合型知识产权保护法模式研究依然是初步的。

注释：

①在本文语境中，知识产权保护机关是一个广义概念，包括知识产权行政主管机关、知识产权纠纷解决机关（比如，知识产权法院）、知识产权自我保护机关（知识产权行业组织）等。

②随着作为行政法规的《优化营商环境条例》的颁布，“营商环境”一跃成为一个具有法律约束力的概念。

③如果不作特别说明，下文说指的国家意指“以政府为代表的国家”。

④确切而言共11项，即还包括“劳动力市场监管”指标，但截至2020年不包括在营商环境便利度排名之中。

⑤参见《“十三五”国家知识产权保护和运用规划的通知》。

⑥这里的基层是指县（区）级。

⑦根据《关于强化知识产权保护的意见》的规定，所谓“一站式”是指快速预审、快速确权和快速维权。

参考文献：

〔1〕曹新明.知识产权法学〔M〕.北京：中国人民大学出版社，2016.

〔2〕郭燕芬，柏维春.营商环境建设中的政府责任：历史逻辑、理论逻辑与实践逻辑〔J〕.重庆社会科学，2019（02）：6-16.

〔3〕习近平.营造稳定公平透明的营商环境加快建设开放型经济新体制〔EB/OL〕.http：//politics.people.com.cn/n1/2017/0717/c1024-29410600.html.