互联网巨头的十字路口

冯昭

以预警式的禁令替代事后罚单，可以看出，监管部门反垄断执法，不仅具有精细化、多样化的措施来规范复杂的市场态势，反垄断也已进入预防与制止并重的2.0阶段。

《反垄断法》审议通过十五年

（2007-2021）

15年来，从实体经济到互联网平台经济，从事后监管到事前规制，随着反垄断执法的密集化与常态化，种种迹象表明，反垄断步入2.0阶段。

2007年8月

第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过《反垄断法》。

2008年8月

《反垄断法》正式实施。

2009年3月

商务部认定可口可乐收购汇源果汁所形成的集中将对竞争产生不利影响，否决了这项交易。

2010年10月

360推出名为扣扣保镖的安全工具，腾讯指出该工具劫持了QQ安全模块，引发3Q之争。

2011年11月

国家发改委对山东顺通医药和华新医药合计罚款700万元，这是国内首起垄断重罚案。

2012年1月

国家工商总局责令利乐停止滥用市场支配地位行为，并处以逾6.67亿元的罚款。

2013年1月

国家发改委对韩国三星、LG，中国台湾地区奇美、友达等六家企业价格垄断行为进行处罚，责令退还、没收和罚款总额达3.53亿元。

2013年2月

国家发改委对茅台和五粮液的价格垄断行为分别处以2.47亿、2.02亿的罚款。

2014年6月

商务部对马士基、地中海航运、达飞设立网络中心经营者集中反垄断审查案做出禁止决定。

2014年8月

国家发改委对12家日本汽车零部件生产企业价格垄断行为处以合计逾12亿元的罚款。

2015年2月

国家发改委对高通公司垄断行为处以60.88亿元的罚款，此案终结了高通强力推动的“免费反向授权”专利模式。

2016年12月

上海市发改委对上汽通用的价格垄断行为处以超过2亿元的罚款。

2017年9月

国家发改委对18家聚氯乙烯树脂“PVC”生产经营企业达成并实施价格垄断协议处以4.57亿元的罚款。

2018年3月

原属国家工商总局、国家发改委、商务部的反垄断职能统一并入市场监管总局。

2018年11月

市场监管总局对华特迪士尼公司收购21世纪福克斯有限公司股权案作出不予禁止决定。

2019年6月

市场监管总局发布《〈反垄断法〉修订草案》，互联网行业反垄断相关内容被写入其中。

2019年12月

江苏省市场监督管理局责令丰田停止违法行为，并处以近8800万元的罚款。

2020年1月

市场监管总局发布《〈反垄断法〉修订草案》，互联网行业反垄断相关内容被写入其中。

2020年11月

市场监管总局发布《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》。

2020年12月

市场监管总局对阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文收购新丽传媒股权、丰巢收购中邮智递股权，开出互联网领域反垄断首张罚单。

2021年2月

国务院反垄断委员会印发《关于平台经济领域的反垄断指南》。

2021年3月

全国人大常委会根据立法工作计划，将修改《反垄断法》;市场监管总局制定出台《网络交易监督管理办法》。

2021年4月

市场监管总局责令阿里巴巴集团停止“二选一”垄断行为，并处以182.28亿元的罚款，创国内罚款最高记录。

2021年7月

市场监管总局公布对22起互联网领域未依法申报经营者集中案的行政处罚，并对虎牙与斗鱼合并案作出依法禁止的审查决定。

反垄断监管重压之下，互联网巨头们走到了是否极速扩张的十字路口。

7月10日，市場监管总局公布腾讯控股有限公司（以下简称腾讯）申报的虎牙公司（以下简称虎牙）与斗鱼国际控股有限公司（以下简称斗鱼）合并案审查结果，依法禁止虎牙与斗鱼合并，这不仅是2008年《反垄断法》实施以来第三起被禁止的经营者集中案，也是首例被禁止的中国企业间并购案，同时也是全球互联网行业首个被禁止实施的经营者集中案。

就在此项审查公布前三天，市场监管总局还公布了对22起互联网领域未依法申报经营者集中案的行政处罚，其中8起涉及滴滴、6起涉及阿里、5起涉及腾讯、2起涉及苏宁、1起涉及美团。

自《反垄断法》审议通过15年以来，从实体经济到互联网平台经济，从事后监管到事前规制，随着反垄断执法的密集化与常态化，种种迹象表明，反垄断步入2.0阶段。

被制止的合并

游戏直播作为一个新兴行业，近年来发展非常迅速。整个行业的发展可以概括为四个阶段：2013年之前的萌芽期，2013至2014年的增长期，2015至2018年的爆发期，2019年以来的成熟期。

爆发于2016年的千播大战，使数以千计的直播平台在一夜之间入局，经过一番角逐，大部分玩家都消失在了历史当中，作为胜利者，虎牙和斗鱼理所当然地瓜分了绝大部分市场份额。

2018年3月，腾讯以独家战略投资的方式投资虎牙，成为虎牙第二大股东，并增投斗鱼6.3亿美元，后成为斗鱼最大股东。2019年后，腾讯通过增持，完成了对虎牙、斗鱼的控制，并积极推动两大平台的合并。

艾瑞咨询发布的《2020年中国游戏直播行业研究报告》显示：2019年，我国独立游戏直播平台市场规模超过200亿元，预计2021年将扩张至近400亿元。随着虎牙、斗鱼先后赴美上市，触手直播退场、战旗直播转型，游戏直播行业集中度加强，基本上形成两强并存的局面。

2020年10月，两家宣布合并，虎牙拟通过换股合并方式收购斗鱼，后者将成为虎牙的全资子公司，并从纳斯达克退市。在游戏产业链中，直播平台处于相对下游，受制于游戏版权，接受腾讯撮合也在情理之中。

两家公司的财报显示，2020年，虎牙全年总收入为109.14亿元，斗鱼总营收96亿元。

根据《国务院关于经营者集中申报标准》第三条，经营者集中达到下列标准之一，就应当事先向国务院商务主管部门申报：一是参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币;二是参与集中的所有经营者上一会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿元人民币，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。因此，腾讯从一开始就遵从相关规定，对虎牙、斗鱼合并案进行了申报。

依据《反垄断法》，市场监管总局全面分析评估了参与集中的经营者在相关市场的市场份额，以及其对市场的控制力、市场集中度、集中对市场进入和技术进步的影响、集中对消费者和其他有关经营者的影响等因素，以及腾讯提出的附加限制性承诺方案的有效性。

审查过程中，还广泛征求了有关政府部门、行业协会、专家学者、同业竞争者以及下游客户的意见，并多次听取腾讯陈述意见。

审查表明，本案相关市场为中国境内网络游戏运营服务市场和游戏直播市场。

其中，腾讯在上游网络游戏运营服务市场份额超过40%，排名第一;虎牙和斗鱼在下游游戏直播市场份额分别超过40%和30%，分别排名第一、第二位，合计超过70%。目前，腾讯已经具有对虎牙的单独控制权和对斗鱼的共同控制权。

如果虎牙、斗鱼合并，将使腾讯单独控制合并后实体，使其在游戏直播市场的支配地位进一步得到强化，同时使腾讯有能力和动机在上下游市场实施闭环管理和双向纵向封锁，具有或者可能具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争、可能减损消费者利益，也不利于网络游戏和游戏直播市场规范健康持续发展。经评估，腾讯提出的附加限制性条件承诺方案不能有效解决前述竞争关系。

《反垄断法》第二十八条规定：“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。”

《经营者集中审查暂行规定》第三十五条规定：“参与集中的经营者未能在规定期限内提出附加限制性条件承诺方案，或者所提出的承诺方案不能有效减少集中对竞争产生的不利影响的，市场监管总局应当作出禁止经营者集中的决定。”

根据上述法律条文，市场监管总局作出了依法禁止此项经营者集中的决定。

这桩游戏直播市场最大规模的联姻，原本预计在今年上半年完成;随着审查结果的公布只能戛然而止，已发生的资源整合和人员流动，又还原到两家宣布合并之前的状态。

启动事前规制

事实上，平台经济领域的并购已屡见不鲜。近年来，我国互联网企业开展了大量的并购交易。

据企查查投融资数据显示，2010至2020年，我国互联网企业并购事件共发生542起。从年度变化来看，总体上呈现先增后降的趋势，2018年并购事件数量达到峰值，共有97起，2019年有57起，2020年有65起，其中不乏对细分行业产生规模效应的并购案例，滴滴出行与优步合并就是其中之一。

2016年，占有中国网约车最大订单份额的滴滴出行宣布与Uber达成战略协议，收购优步中国。双方达成战略协议后，滴滴出行和Uber全球互相持股，成为对方的少数股权股东。在两家网约车巨头宣布达成战略协议的第二天，时任商务部发言人沈丹阳就公开表示，巨头合并前必须要通过反垄断审查，而商务部并未收到滴滴和优步中国相关交易的经营者集中申报。

据第三方数据研究机构中国IT研究中心发布的《2016年Q1中国专车市场研究报告》显示，在2016年一季度我国专车市场中，滴滴专车、Uber分别以85.3%、7.8%的订单市场份额居行业第一、第二位。这意味着，滴滴和优步中国合并后在中国的市场份额占有率超过90%。

因此，滴滴与优步中国合并案引发了社会各界对网约车行业竞争状况的广泛关注，商务部反垄断局曾多次约谈滴滴出行，并根据相关法律法规进行调查。然而，在监管部门介入之前，滴滴已经完成了对优步中国的并购，截至目前，这一案件仍处于事后的调查、评估之中。

如果说包括滴滴在内的一批互联网公司采用VIE（协议控制）架构的方式，使企业游离于政策监管之外，那么2020年之后的反垄断监管动态表明，VIE架构也不能游离于监管之外。2020年11月，市场监管总局发布的《关于平台经济领域的反垄断指南（征求意见稿）》明确指出：“涉及协议控制（VIE）架构的经营集中者，属于经营者集中反垄断审查范围。”

此后，阿里巴巴投资收购银泰商业股权、阅文集团收购新丽传媒股权、丰巢网络收购中邮智递股权，均因未依法申报违法实施经营者集中分别被处以50万元罚款，这是市场监管总局首次对涉及VIE架构的收购案進行反垄断处罚。其中，阿里巴巴投资是阿里巴巴集团开展投资并购的主要实体，阅文是腾讯的控股子公司，丰巢网络则是顺丰的关联公司，但这三起并购案均属于事后监管。

就在禁止虎牙、斗鱼合并前三天，市场监管总局公布的对互联网领域22起未申报经营者集中违法案件的行政处罚，同样属于事后监管。从涉案时间上看，这批案件最远则可以追溯到十年前，比如2011年腾讯收购猎豹、苏宁与三菱重工建立合营企业。

《反垄断法》第二十一条规定：“经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。”由于被处罚的22起经营者集中案均违反了这一条规定，构成违法实施经营者集中，但评估认为，集中后不具有排除、限制竞争效果，所以处罚50万元。也就是说，这些企业的错误在于“应申报而未申报”。

相比之下，此次禁止虎牙、斗鱼合并，是在“申报环节”这个源头就后续可能造成的经营者集中影响，这是对互联网领域诟病已久的“掐尖式并购”的前置监管。腾讯依法主动申报，监管部门依法禁止。正因如此，虽然监管部门最终认定虎牙斗鱼合并具有排除、限制竞争效果，不利于市场公平竞争，但当初依据相关法规提起的申请，避免了行业的震荡以及腾讯自身的被动。

以预警式的禁令替代事后罚单，可以看出，监管部门反垄断执法，不仅具有精细化、多样化的措施来规范复杂的市场态势，反垄断也已进入预防与制止并重的2.0阶段。

整治掐尖并购

并购遵循市场的逻辑，但市场也有法律的边界。这是避免市场失灵，保障竞争机制，促进行业长远发展的必要举措。

早在今年4月，市场监管总局就在会同中央网信办、税务总局召开的互联网平台企业行政指导会上指出，要严肃整治“掐尖并购”问题。

监管部门向虎牙、斗鱼合并案直接亮红牌，即是整治“掐尖并购”的一起精准案例。从更大的层面来看，这也是政治局会议和中央经济工作会议提出“强化反垄断和防止资本无序扩张”后，反垄断不断在中国经济生活中发挥作用的典型案例。

“该案标志着在平台企业经营者集中领域，中央‘强化反垄断和防止资本无序扩张释放出清晰明确的监管信号，即国家在鼓励和促进平台创新发展的同时，积极预防和制止可能造成排除、限制竞争的垄断行为，保障平台经济规范有序创新健康发展。该案对于平台经济反垄断具有深远影响和示范作用。”市场监管总局公布虎牙、斗鱼合并案审查结果当天，清华大学法学院竞争法研究中心主任、国务院反垄断委员会专家咨询组成员张晨颖就在评论文章中写道。

中国人民大学文化创意产业研究所所长金元浦则认为，虎牙、斗鱼合并被叫停，也标志着国内的监管将会呈现出常态化特征。虽然短期而言，头部企业将会受到一定的负面影响，但长期来看，行业平台竞争激烈，有利于利益向直播主倾斜，促进产生更好的内容，推动行业进步，甚至反过来刺激上游游戏行业的发展。

并购被制止后，腾讯首先在官方微博发布公告，表明态度：“公司将认真遵守审查决定，积极配合监管要求，依法合规经营，切实履行社会责任。”

随后，斗鱼发文宣布终止与虎牙的合并协议。声明称，虎牙、斗鱼及腾讯已签订终止协议，立即终止三方于2020年10月12日签署的合并协议。此外，此前根据合并协议条款，斗鱼董事会批准了总额为6000万美元的现金股息，考虑到合并终止，现批准取消该现金股息。

紧接着，虎牙方面也发布了声明。此前虎牙董事会批准了总额为两亿美元的现金股息，鉴于合并终止，虎牙董事会也批准了取消该现金分红。

虎牙与斗鱼均表示，公司将充分尊重市场监管总局的决定，遵守所有监管要求，按照适用的法律法规开展业务，履行社会责任。

至少，虎牙、斗鱼合并被取消后，游戏直播行业在短时间内不会出现一家独大的局面;对于身处其中的从业者来说，每家公司都有进一步做强、做大的机会。

它们何去何从

在《反垄断法》制定之初，中国互联网产业方兴未艾，以BAT（百度、阿里巴巴、腾讯）为代表的巨头概念尚未出现，因此平台经济垄断话题少之又少;十几年后，互联网平台经济依旧蓬勃发展，自然而然涌现出一些“财大气粗”的大型平台企业。

在监管缺席的背景下，一些互联网巨头滥用垄断地位，在各个细分市场呼风唤雨，不仅排挤、限制了中小企业的市场进入，也严重损害了消费者的合法权益。要从根本上保护消费者的合法权益，就要从制度上彻底鼓励公平竞争，把反垄断的立法精神推廣到互联网平台经济领域。

2020年1月，为进一步完善反垄断法律制度体系，市场监管总局根据工作部署起草了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》，向社会公开征求意见。此次《反垄断法》修订的一大亮点，就是将互联网新业态的考量列入其中。

“《征求意见稿》特别强调，在认定互联网企业存在《反垄断法》调整对象的时候，既要考虑到既有传统《反垄断法》里边规定的一般特征，也要考虑互联网行业存在着特殊性，包括网络效应、锁定效应、规模效应以及其他对于大数据的分析和应用能力等诸多因素，这就恰恰抓住了互联网企业最核心的商业模式和盈利模式。”中国人民大学商法研究所所长刘俊海说。

从全球范围来看，强化互联网经济的反垄断监管也是大势所趋。

2020年12月，欧盟发布了《数字服务法》和《数字市场法》议案：前者明确数字平台的责任是保护用户的合法权益，制定了事前监管规则，以确保市场公平、自由竞争;后者主要是解决市场封锁问题，禁止科技巨头的自我优待行为，并规定对科技巨头的违法行为最高可以处以其全球营业额10%的罚款，如果出现系统性违法行为，对违法者甚至可以进行拆分。

实际上，互联网企业凭借低成本属性，在自由竞争状态下，很容易形成强大的规模效应。从国际市场来看，谷歌、脸谱、亚马逊都因为在各自领域有着巨大的支配权和定价权，已经形成了某种程度上的垄断。

长江商学院副院长、会计与金融学教授刘劲分析，对于传统企业来说，规模效应主要来自于成本端。在企业单位收入不变的情况下，当企业规模增大，固定成本得以充分地摊销，就能减低单位平均成本，从而提高利润率。但传统企业的规模效应往往有一定的限度，当规模扩张的很大时，管理成本也会增加，这样就会产生增长的上限，比如餐饮、教育、影视制作等行业就很难形成垄断;而银行、电信、能源等规模效应较强的行业，如果一直沿着自由市场的逻辑发展下去，就会自然而然在市场竞争中挤垮或者吞并竞争对手，从而产生垄断。

互联网企业之所以会形成垄断，就是因为规模效应非常强大。如果企业的规模做到能对社会产生系统性影响，这个企业就必须从对企业的个体思维中成长起来，变成对社会的整体思维。

那么，在反垄断压力之下，互联网巨头该何去何从？

刘劲认为，首先，它们应该考虑如何把自我利益与社会利益平衡，至少要想如何让所有的平台参与者都从平台中合理获利，只有所有的参与者都获利了，平台才有持续性;其次，应该考虑如何把自我利益与政府利益相平衡，通过自己的努力帮助国家达到国家的战略目的，自己的商业利益和国家的战略目的越重合，自己能获得的政府支持就越长久;第三，要意识到世界格局已经发生本质性的改变，如何通过技术参股的形式对数字经济欠发达地区赋能，在发展其他国家本土的主权数字经济的基础上分一杯技术和资本之羹，这才是长期可持续发展。

从企业层面来说，互联网巨头在执法机构的监管之外，也需要通过行业自律来进行自我约束。

7月13日，在2021中国互联网大会“创新与知识产权发展论坛”上，阿里巴巴、腾讯、字节跳动、华为等33家互联网企业成为首批签署《互联网平台经营者反垄断自律公约》的企业。

《公约》主要以维护市场公平竞争秩序、重视消费者福利保护、加强自主创新为原则，倡导各互联网企业积极推进行业自律，共同创造良好行业竞争环境。

这似乎是一个好的开始。

“既然公司的增长这么快，企业的掌舵者就不能整天想着‘七剑下天山、‘笑傲江湖;而是得有一些忧国忧民的情怀，先天下之忧而忧，后天下之乐而乐。”刘劲表示。