证券集体诉讼对注册会计师行业的影响与应对

汪志海

【摘要】自2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法》创设的特别代表人诉讼制度允许投资者以“默示加入、明示退出”为原则参与诉讼， 50名以上投资者可依法授权投资者保护机构作为诉讼代表人提起民事诉讼， 这是我国证券集体诉讼制度建设上取得的新突破。 通过思考和分析揭示出该项制度设计将进一步优化注册会计师行业执业环境、为业务发展蓄积更多源头活水， 但同时也将进一步加大注册会计师行业的民事侵权诉讼风险， 进而提出针对风险挑战注册会计师行业需采取的应对措施。

【关键词】证券法;证券集体诉讼;注册会计师;民事侵权责任

【中图分类号】 F239     【文献标识码】A      【文章编号】1004-0994（2021）07-0138-9

自2020年3月1日起施行的《中华人民共和国证券法》（简称《证券法》）第九十五条第三款创设了中国特色证券集体诉讼制度——特别代表人诉讼制度， 这是我国证券集体诉讼制度发展历程上的一次新的突破。 最高人民法院于2020年7月30日发布了《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（法释[2020]5号， 简称《代表人诉讼司法解释》）， 标志着证券集体诉讼制度在我国真正落地。 该项制度在强化民事责任追究、保护投资者特别是中小投资者合法权益、提高资本市场违法成本、加强各市场主体规范运作意识等方面具有十分重要的意义。 本文回顾我国资本市场证券集体诉讼制度的发展历程， 概述注册会计师民事侵权责任， 并在此基础上阐述我国证券集体诉讼制度的新突破给注册会计师行业带来的机遇和挑战， 进而提出注册会计师行业应对挑战的相关措施。

一、我国资本市场证券集体诉讼制度的发展历程

“证券集体诉讼”也叫“证券集团诉讼”“证券群体诉讼”， 是指多个原告以集合的方式汇总其索赔诉求， 要求被告就其证券违法行为对原告造成的损失进行赔偿的诉讼机制。 这项制度在西方发达国家较为普遍， 但国内起步较晚， 在我国早期的民事诉讼立法领域中并没有这样的制度安排。 例如， 我国于1982年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》中就没有涉及群体性诉讼方面的规定。 随着经济和社会的不断发展， 涉及群体利益的纠纷不断涌现， 这些纠纷能否妥善解决关乎经济发展和社会安定。 尽管当时在解决群体纠纷过程中存在“无法可依”的尴尬境地， 但在司法实践中还是进行了一些探索。 在总结以往司法实践经验的基础上， 我国于1991年颁布的《中华人民共和国民事诉讼法》（简称《民事诉讼法》）借鉴了国外集团诉讼方面的相关经验， 正式确立了我国群体性诉讼制度， 即代表人诉讼制度， 这成为我国证券集体诉讼制度最早的法律渊源。 具体而言， 我国证券集体诉讼制度大体上经历了以下发展历程。

（一）民事诉讼法及其司法解释中的代表人诉讼制度

《民事诉讼法》中设置了关于代表人诉讼制度的条款。 经过历次修正， 现行《民事诉讼法》规定了两种代表人诉讼方式：根据该法第五十三条规定， 当事人一方人数众多且人数确定的情况下提起共同诉讼， 可通过推选代表人进行诉讼; 根据该法第五十四条规定， 当事人一方人数众多但人数未确定的， 相关当事人可在法定期间向人民法院登记后再推选出诉讼代表人。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释[2015]5号）相关条款对上述原则性规定给出了细化解释和司法实践指导。 可见， 《民事诉讼法》及其司法解释规定的证券集体诉讼包括起诉时当事人人数确定的代表人诉讼和起诉时当事人人数尚未确定的“明示加入”的代表人诉讼这两种类型。

（二）虚假陈述司法解释中的代表人诉讼制度

2003年1月9日， 最高人民法院出台了《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（法释[2003]2号， 简称《虚假陈述司法解释》）， 允许投资者以单独诉讼、共同诉讼、起诉时当事人人数确定的代表人诉讼三种方式提起诉讼。 该司法解释的适用范围限于证券市场因虚假陈述引发的民事诉讼（不适用于因内幕交易、操纵市场等行为引发的民事诉讼案件）; 同时， 在代表人诉讼方面排除了起诉时当事人人数尚未确定的代表人诉讼。 可见， 该司法解释允许的证券集体诉讼仅指证券市场虚假陈述领域的起诉时当事人人数确定的代表人诉讼。

（三）试点注册制改革司法保障若干意见中的代表人诉讼制度

2019年6月20日， 最高人民法院在《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（法发[2019]17号， 简称《若干意见》）中提出， 对于投资者原告人数众多的共同诉讼， 允许证券投资者保护机构（中证中小投资者服务中心有限责任公司、中国证券投资者保护基金有限责任公司）接受投资者委托并经法院认可后作为代表人参与案件审理活动。 《若干意见》相比《虚假陈述司法解释》的一个较大亮点是将起诉时当事人人数尚未确定的代表人诉讼纳入证券民事诉讼领域， 然而， 投资者参与诉讼的方式仍然维持了“明示加入”的机制。

（四）新《证券法》在证券集体诉讼制度方面取得的突破

新《证券法》第九十五条规定了证券领域代表人诉讼的三种诉讼方式：第一款规定可对应《民事诉讼法》第五十三条和《虚假陈述司法解释》中的起诉时当事人人数确定的代表人诉讼; 第二款规定可对应《民事诉讼法》第五十四条中的起诉时当事人人数尚未确定的“明示加入”的代表人诉讼; 而第三款规定是新《证券法》在证券集体诉讼领域的突破和创新之举， 即起诉时当事人人数尚未确定的“默示加入、明示退出”的代表人诉讼。 而《代表人诉讼司法解释》将证券纠纷代表人訴讼分为普通代表人诉讼程序和特别代表人诉讼程序：前者包括起诉时当事人人数确定的代表人诉讼、起诉时当事人人数尚未确定的“明示加入”的代表人诉讼两种类型， 分别对应新《证券法》第九十五条第一款、第二款之规定; 后者是指投资者保护机构依据新《证券法》第九十五条第三款参加的， 投资者以“默示加入、明示退出”为原则参与诉讼的代表人诉讼程序。 之所以说新《证券法》第三款是我国证券集体诉讼领域的突破和创新之举， 主要有以下几个方面的原因：

1. 在诉讼参与方式上取得突破。 在《证券法》修订之前， 无论是《民事诉讼法》及其司法解释下， 还是《虚假陈述司法解释》下， 抑或是《若干意见》下， 当事人想要参加代表人诉讼， 均需要有一个“明示加入”的过程， 即应在法定期间内向人民法院证明其因对方当事人的行为而遭受损害的事实， 并以此取得权利人身份; 否则， 只能另行起诉。 对于广大中小投资者而言， 要做到这一点其实并不容易：一方面， 中小投资者由于自身专业化程度偏低， 就其受损事实进行举证比较困难， 可能出现“不能诉”现象; 另一方面， 中小投资者由于权利分散、单个索赔金额小， 基于成本效益方面的考虑很可能会放弃起诉， 即出现“不想诉、不愿诉”现象。

而新《证券法》第九十五条第三款创设的特别代表人诉讼就能有效解决上述问题：一方面， 由投资者保护机构依法向证券登记结算机构（中国证券登记结算有限责任公司）调取权利人名单并代为登记权利， 明显减轻甚至省却了投资者在诉讼中关于权利人身份、损害事实等方面的举证负担; 另一方面， 在“默示加入、明示退出”的规则下， 除非当事人不愿意参加并向人民法院明确表示退出， 否则默认所有当事人都同意参加代表人诉讼， 这势必会将那些本来打算“保持沉默”的受损投资者有效地调动起来， 从而加入到维权队伍中来。

2. 在代表人资格方面取得突破。 关于诉讼代表人必须是案件当事人这一点， 在以往的司法实践中是一种共识。 换言之， 不管是当事人自己推选， 还是人民法院指定， 诉讼代表人均须在当事人中产生。 而新《证券法》创设的特别代表人诉讼打破了上述传统认识， 允许投资者保护机构依法基于当事人的委托而取得诉讼代表人的法律地位进而参加诉讼。 相比普通代表人， 投资者保护机构在证券集体诉讼中更具独立性、专业性、权威性优势：其一， 投资者保护机构并非产生于当事人， 在诉讼过程中不会仅考虑某个或某些当事人的利益而可能做出有损其他当事人利益的行为， 因此在独立性方面具有天然的优势。 其二， 我国的投资者保护机构作为证券类公益机构， 其自身往往配备了证券、法律、财务方面的专业人士， 这些专业人士经办案件众多、诉讼经验丰富， 而普通的代表人往往不具备这样的专业素质。 其三， 我国的投资者保护机构系由中国证监会、财政部等监管部门批准设立并主管， 在保护投资者权益实践中， 亦被监管部门、司法机关和证券市场其他主体所认可， 具备普通的代表人所缺乏的权威性。

3. 具有公益性特点， 符合我国国情。 国外常见的通过“胜诉酬金规则”激励律师推动的证券集团诉讼中， 律师很可能基于自身利益最大化考虑而作出牺牲集团成员利益的行为， 比如在与被告进行和解时可能会作出较大让步等， 从而导致赔付金额大幅缩水或不足以赔偿投资者损失， 甚至让投资者的维权行动面临“竹篮打水一场空”的尴尬境地。 而我国的投资者保护机构作为证券类公益机构， 往往聘请了公益律师， 在诉讼过程中不需要投资者付出高昂的律师费。

二、注册会计师的民事侵权责任

注册会计师在执业过程中涉及的民事责任有两种：一种是未按合同（业务约定书）约定履行合同义务给委托人造成损失而应承担的民事违约责任， 另一种是因执业过错出具不实报告给合理信赖或使用其报告并作出交易决策的第三人造成损失而应承担的民事侵权责任。 本文研究范围仅限于注册会计师的民事侵权责任。 注册会计师民事侵权责任在《民法典》《注册会计师法》《证券法》等法律中都有原则性规定。 此外， 最高人民法院曾就注册会计师民事侵权纠纷案出台过多个司法解释， 其中， 对当前实践具有重要指导意义的两个司法解释： 一是前文提到过的《虚假陈述司法解释》， 是针对证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的一个特别规定; 二是2007年6月11日出台的《最高人民法院关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》（法释[2007]12号， 简称《民事侵权赔偿规定》）， 是注册会计师在审计业务活动中民事侵权责任方面的一般性规定， 其适用范围不仅仅局限于证券业务领域。

（一）采用过错推定原则

与一般过错责任原则下奉行“谁主张、谁举证”的归责原则不同的是， 过错推定原则下奉行“举证责任倒置”的归责原则。 根据《民事侵权赔偿规定》第四条第一款相关规定， 注册会计师出具不实报告给利害关系人造成损失的， 如果注册会计师不能证明自己对损害的发生无过错， 那么法律上就推定其有过错并需要为此承担相应的赔偿责任。 笔者认为， 之所以采用过错推定原则， 主要是基于保护弱者、维护司法公正方面的考虑： 一方面， 普通投资者在审计业务规则、审计职业判断等专业知识方面往往缺乏必要的认知能力; 另一方面， 审计业务并非公开进行的， 注册会计师在审计过程中需要履行法定的保密义务， 大部分信息都是非公开信息， 普通投资者极难获知这些信息。 这就使得广大普通投资者在举证能力方面处于极为不利的地位。 “举证责任倒置”原则恰好解决了上述问题， 其加大了注册会计师的举证责任， 保护了受害投资者的合法权益， 有利于维护司法公正、实现社会公平。

（二）连带责任和补充责任

在民法上， 侵权赔偿责任可分为连带责任和补充责任两种。 注册会计师因执业过错出具不实报告给合理信赖或使用其报告的第三人造成损失时， 具体需要承担哪一种侵权赔偿责任， 取决于其主观上是出于故意还是出于过失：如果主观上存在故意， 则需与被审计单位承担侵权连带责任; 如果主观上存在过失， 则需承担侵权补充责任。 法学理论界对“故意”“过失”已有深入研究和讨论， 其区分标准主要在于主观恶性的大小或程度。 在故意方面， 行为人“明知”“预见”或“确信”损害结果或危险性会或基本上会发生; 且对结果“欲求”“默许”或“接受”。 而在过失方面， 当它作为主观心理状态时， 意指行为人对损害结果或危险无认识也无欲求且不希望发生[1] 。 在司法实践中， 《民事侵权赔偿规定》以列举的方式给出了“故意”的司法认定标准：比如与被审计单位恶意串通， 这是在“欲求”损害结果发生这样一种心理状态支配下做出的“伙同”造假行为， 性质极为恶劣; 再比如， 明知或按照执业准则、規则应知被审计单位重要事项的财务处理不合规而不予指明， 通俗讲， 这是一种“装睡”行为， 其主观恶性和危害程度与“伙同”造假是一样的; 等等。 同时， 《民事侵权赔偿规定》还列举了“过失”的司法认定标准， 比如注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业， 该等执业过失行为背后的主观心理状态并非故意， 换言之， 注册会计师主观上既不想“伙同”被审计单位造假， 也不想损害结果的发生， 但由于专业胜任能力不足、职业谨慎性缺乏等原因导致了审计失败和损害结果的发生。

注册会计师应当对执业“故意”和执业“过失”的概念及其不同的法律后果保持充分的认知和警醒， 严格按照行业业务规则和相关法律法规的规定开展审计工作， 规范执业。

（三）赔偿范围和责任顺位

连带责任和补充责任在赔偿范围和责任顺位方面是有很大区别的。 其一， 在赔偿范围方面， 如果注册会计师与被审计单位承担侵权连带责任， 则其承担的赔偿责任范围以受害人实际损失为限; 如果注册会计师仅承擔侵权补充责任， 则其承担的赔偿责任范围以不实审计金额为限。 其二， 在责任顺位方面， 如果注册会计师与被审计单位承担侵权连带责任， 则其在赔偿顺位上与被审计单位之间无先后之分， 即受损人可就其实际损失直接向会计师事务所索赔， 会计师事务所不得以被审计单位应先行赔付、与被审计单位之间存在内部责任划分约定为由拒绝履行赔偿责任; 如果注册会计师仅承担侵权补充责任， 则应先由被审计单位进行赔付， 赔付不足部分由会计师事务所进行赔付。 可见， 对存在侵权责任的注册会计师而言， 连带责任的后果比补充责任要严重得多。

三、证券集体诉讼制度的新突破给注册会计师行业带来的发展机遇

注册会计师行业作为社会监督体系的重要制度安排， 是实现国家治理体系和治理能力现代化的重要一环， 是推动经济高质量发展的有力支撑。 以“默示加入、明示退出”为主要特征的特别代表人诉讼制度， 是加强资本市场基础制度建设的重要成果， 是显著提高资本市场违法成本、保护投资者特别是中小投资者合法权益、保障资本市场全面深化改革特别是证券发行注册制改革的有力武器。 证券集体诉讼制度的落地为我国注册会计师行业带来了新的发展机遇。

（一）进一步优化注册会计师行业执业环境

从历年中国证监会的处罚公告中可以看出， 绝大部分审计失败案例都涉及上市公司蓄意财务舞弊。 基于上市、再融资、完成重组业绩承诺、市值管理等各种目的的财务造假层出不穷、禁而不绝， 是我国资本市场上的顽疾， 严重扰乱了资本市场的正常秩序。 如果注册会计师身处这样的执业环境中， 就很有可能面临各种“陷阱”或“地雷”。

在《证券法》修订以前， 社会反响比较强烈的一个问题是财务造假违法成本过低， 这主要体现在以下几个方面：其一， 行政责任过轻， 比如对上市公司虚假陈述的顶格处罚仅为60万元; 其二， 以往的责任追究机制往往重行政责任、轻民事责任， 甚至存在“以罚代赔”， 而行政罚款与广大投资者因财务舞弊所遭受的损失总额相比往往是少之又少; 其三， 如前文所述， 相关民事责任追究机制的可操作性有欠缺， 特别是中小投资者由于权利分散、专业水平不足、举证困难等方面的原因， 不少当事人往往会放弃司法权利救济。 过低的违法违规成本不但不能有效惩治违法行为， 在成本收益衡量之下， 还可能让违法者“愿意”为之铤而走险、以身试法。

新《证券法》除了大幅提高行政责任的追究力度， 还加大了民事责任追究力度， 尤其是特别代表人诉讼中的“默示加入”的诉讼方式会使诉讼赔偿数额“聚沙成塔、积水成渊”。 由此， 那些损害投资者权益的造假者， 不仅会面临被“罚得倾家荡产”， 还会面临“赔得倾家荡产”。 对于证券违法行为能够起到很好的震慑作用， 让本打算铤而走险的造假者不得不重新掂量造假的成本和收益， 甚至彻底打消造假念头。 此外， 上市公司质量的不断提高是资本市场健康发展的基石。 违法成本的提高势必促使上市公司及其高管诚信守法经营、依法依规披露， 不断提升公司治理水平。 这一切都有利于在我国培育出一个规范、透明、健康的资本市场， 进而为注册会计师行业营造一个更好的执业环境。

（二）为注册会计师行业的业务发展蓄积更多“源头活水”

股票发行注册制是我国资本市场深化改革的主要方向。 注册制改革的核心思想是减少证券发行前端的行政管制， 以信息披露为核心， 为投资者提供投资决策所需的必要充分信息， 并通过加强后端监管及责任追究机制来维护市场秩序、保护投资者合法权益。 显然， 后端监管及责任追究机制有效与否， 将会极大地影响发行端准入方式市场化改革的成败。 证券集体诉讼制度的新突破弥补了先前证券违法行为民事赔偿救济乏力的制度短板， 与行政责任、刑事责任追究机制形成制度合力， 为全面深化资本市场改革特别是注册制改革提供强有力的司法保障， 从而奠定资本市场长期繁荣发展之基石， 进而为注册会计师行业的发展蓄积更多源头活水。

自科创板、创业板注册制相继实施以来， 我国IPO企业上市速度明显加快。 此外， 主板市场的IPO也基本保持着常态化发行速度。 2020年全年共有390多家公司在沪深两市首发上市， 相比2019年度几乎翻了一倍， 创下近三年以来的新高。 随着包括证券集体诉讼制度在内的各项基础制度的不断完善， 证券市场活跃度会不断提升， 上市的企业会越来越多， 作为证券服务机构， 注册会计师行业将实现行业发展与证券市场发展的良性互动。

四、注册会计师行业面临的挑战

证券集体诉讼制度的新突破为我国注册会计师行业带来新发展机遇的同时， 无疑也加大了注册会计师行业的民事侵权诉讼风险。

（一）诉讼机制的创新会使诉讼赔偿数额明显增加

事实上， 我国对证券领域投资者保护一直都比较重视， 已建立多元化的纠纷解决机制， 包括行政调解、行业调解等非诉调解机制， 单独诉讼、少数当事人的共同诉讼、当事人人数较多的普通代表人诉讼等传统诉讼方式， 以及近年来在司法实践中探索出的示范判决、证券支持诉讼等新诉讼机制。 然而， 这些救济机制与投资者保护特别是中小投资者保护现实需求相比仍有不足。 自2016年7月开启证券支持诉讼以来至2019年年底将近三年半的时间内， 中证中小投资者服务中心有限责任公司累计提起支持诉讼案件24件， 获赔总人数为534人， 获赔金额约5434万元， 这与市场上受到侵害的投资者总人数和损失总额相比显然是少数。 由于权利分散、专业化程度偏低、单个索赔金额不多等原因， 我国中小投资者在遭受损失后往往自认倒霉， 未能及时通过司法途径维护自身的合法权益。

而新《证券法》创设的特别代表人诉讼制度会使上述情况发生极大改变。 这一制度设计的最大优势就是能调动“沉默的大多数”， 使诉讼赔偿数额“聚沙成塔、积水成渊”， 从而大大增加欺诈发行、虚假陈述的违法成本。 当年， 安然公司财务造假案中的投资者通过集体诉讼获得的和解赔偿金就高达近70亿美元， 投资者最终追偿所得总赔偿金额还远不止这个数。 在相关民事诉讼案件中， 注册会计师往往会成为共同被告， 因此所面临的侵权诉讼风险会加大。

（二）證券诉讼前置程序松动会使诉讼案件数量明显增多

最高人民法院发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》（法明传[2001]43号）和《虚假陈述司法解释》中明确规定， 投资者以受到虚假陈述侵害为由提起民事诉讼时， 应以行政监管部门的行政处罚决定或人民法院的刑事裁判书为前置条件。 自该等诉讼前置程序设立以来， 理论界和实务界对其合理性是有争议的：一种观点认为， 保留前置程序一来有利于解决广大中小投资者“举证难”问题、维护其权利主张， 二来能防止出现“滥诉”现象， 因此需保留该等前置程序; 另一种观点则认为， 该等前置程序的设置不符合民法上关于民事权益司法救济的立法精神， 即在当事人提起诉讼时， 只要符合《民事诉讼法》规定的起诉条件， 人民法院就应当予以受理， 故应废止该等前置程序。 笔者认为， 两种观点都有其合理性， 而且其最终目的是一致的， 即都是为了维护被侵权人的合法权益。 就目前而言， 将两种观点予以折中不失为更加务实的做法——适当放宽前置程序。

《代表人诉讼司法解释》第五条第一款设置的代表人诉讼程序适用条件中关于前置程序的规定有了较大变化， 将侵权事实依据从原来的行政处罚决定、刑事判决书两项， 放宽到行政处罚决定、刑事判决书、被告自认材料、证券交易所给予的纪律处分或者自律管理措施等多项， 换言之， 诉讼“门槛”降低了。 值得注意的是， 《代表人诉讼司法解释》在列举侵权事实初步证据时末尾采用了“等”这一表述。 这是否意味着除列举的四项之外， 还可以有其他项呢？ 例如证监会出具的非行政处罚性监管措施（责令改正、出具监管关注函、出具警示函等）。 笔者认为， 既然证券交易所出具的自律管理措施可作为证据， 证监会的监管措施没有理由不作为证据， 但这一点尚需在以后的司法实践中加以印证。 在监管实践中， 这一类非行政处罚性监管措施要比行政处罚多得多。 从中国注册会计师协会发布的2019年度综合排名前十家会计师事务所近三年（2017 ～ 2019年）处理处罚的情况来看， 前十大会计师事务所近三年累积的行政处罚有6项， 而各类监管措施却达54项之多。 可见， 诉讼“门槛”降低， 无疑会调动权利人的维权积极性， 使诉讼案件数量明显增加， 从而进一步加大了注册会计师的民事侵权诉讼风险。

五、注册会计师行业的应对措施

（一）提高政治站位， 牢记初心使命

2019年10月， 证监会副主席阎庆民在2019年审计监管工作培训会议上作专题讲话时强调： “注册会计师行业要牢记政治性， 始终维护投资者特别是中小投资者的合法权益， 站稳资本市场审计的人民立场。” 社会公众同样对注册会计师寄予了厚望， 常将注册会计师称为不穿警服的“经济警察”、资本市场的“看门人”。 笔者认为， 注册会计师行业的初心和使命， 归根结底就是维护国家利益和社会公共利益， 以及投资者合法权益。 广大注册会计师在执业过程中应始终不忘初心、牢记使命， 做到诚信为本、操守为重， 在为客户提供审计服务的同时履行好法律赋予社会审计的监督职能， 不辜负党、国家和人民的期望和重托， 恪守职业道德， 绝不以牺牲国家利益和社会公共利益以及投资者合法权益来换取自身利益。

前文已述及， 如果注册会计师因主观“故意”出具不实报告给第三人造成损失的， 需与被审计单位承担侵权连带赔偿责任， 赔偿责任范围是受损第三人的全部实际损失， 而且在赔偿顺位上无先后之分。 在新《证券法》创设的以“默示加入、明示退出”为原则的代表人诉讼方式下累积的巨额诉讼赔偿数额面前， 会计师事务所一旦承担连带责任， 就很可能会“赔得倾家荡产”。 “故意”行为并非源自专业能力不足， 事实上， 专业能力越强者实施的“故意”行为反而越隐蔽、危害也越大。 发生该等行为的根本原因在于政治站位不够高， 忘记了注册会计师的初心和使命。 注册会计师们只有在执业过程中保持高度的政治站位、牢记自己的初心使命， 才能避免发生主观“故意”导致的执业过错， 从而避免成为“装睡人”甚至为了获取不当利益沦为财务造假者的“同伙”和“帮凶”， 进而避免与造假者连带赔付巨额赔偿款、招致“灭顶之灾”。

（二）重视专家属性， 履行专家职责

基于注册会计师及其工作成果（审计报告）具有专业性、客观公正性和权威性的特点， 报告使用人会对其产生信赖并以此作为交易决策的依据。 注册会计师对第三人的侵权责任不同于一般的民事侵权责任， 其具有明显的专家责任属性。 关于专家对于第三人“专家责任”的概念， 目前法学理论界尚有争议， 争论的焦点之一在于专家执业过程中给第三人造成损害是源于主观“故意”或“过失”， 还是仅源于“过失”。 笔者认为， 专家因主观故意而对第三人造成损害的行为， 与其所提供服务的专业性特性无关， 属于一般的民事侵权行为， 因此此处所说的“专家责任”是指专家因执业过失导致提供的服务存在缺陷并对第三人造成损害而应当承担的民事赔偿责任。 显然， 专家要想履行好其职责、避免执业过失， 需要特别重视两方面：一是专家需要对其执业过程保持应有的注意义务， 二是专家需具备专业胜任能力。

1. 保持应有的注意义务。 注册会计师执业过失的核心内涵在于其未尽到应有的注意义务。 在民法理论上， 过失大小与注意义务的高低相对应， 分为三个层面：一是因没有尽到普通人的注意义务构成的重大过失， 二是没有尽到与处理自己事务相同的注意义务构成的具体轻过失， 三是没有尽到善良管理人的注意义务构成的抽象轻过失。 在侵权法上， 原则上采用抽象轻过失标准。 因为以重大过失为标准， 则行为人的责任失之过轻， 不足以维护社会安定; 以具体轻过失为标准， 则注意义务标准因人而异， 而且， 被害人对于加害人的注意状态举证比较困难[2] 。 可见， 注册会计师作为专家在执业过程中应尽到善良管理人的注意义务。

那么， 注册会计师在执业过程中到底应该做到什么程度才算尽到了善良管理人的注意义务呢？《民事侵权赔偿规定》第六条关于“过失”的司法认定标准中有一项“负责审计的注册会计师以低于行业一般成员应具备的专业水准执业”就很好地从反面回答了这个问题。 注册会计师作为审计专家实施审计工作时， 需具备的专业水准下限应对标行业内一般成员， 而非行业外的专业人士， 更非普通社会公众。 以低于行业内一般成员水准执业， 就构成执业过失， 一旦对第三人造成损害的， 就需承担相应的法律责任。 此外， 《中国注册会计师审计准则第1131号——审计工作底稿》要求注册会计师编制的审计工作底稿， 应当使得未曾接触该项审计工作的有经验的专业人士清楚了解注册会计师按照审计准则和相关法律法规的规定实施的审计程序、结果和获取的审计证据， 以及对审计中重大事项的职业判断及其结论。 换言之， 注册会计师对被审计单位重大错报风险的识别和评估是否到位， 设计和实施的审计应对措施是否恰当， 获取的审计证据是否充分、适当， 得出的审计结论、形成的审计意见是否符合执业准则要求， 这一切的评判都应站在“有经验的专业人士”视角来考虑， 而非注册会计师本人自说自话。 笔者认为， 注册会计师执业准则中的“有经验的专业人士”与上述司法认定标准中“行业一般成员”两者是吻合的。 如果一定要将其具体化， 则应当包括勤勉尽责的同行业注册会计师， 监管部门或行业协会负责证券、审计、财务领域监管工作的人员等。

2. 具备专业胜任能力。 注册会计师作为审计专家， 在执业过程中除了需保持应有的注意义务， 还应具备与所从事职业相匹配的专门知识和技能， 保持专业胜任能力， 这也是职业道德的基本原则。 近年来出现的不少审计失败案例表明， 审计失败并不完全因为注册会计师未保持应有的注意义务， 有时还源于注册会计师因“墨守成规”导致的审计技术方法落后和胜任能力不足。 随着经济和社会的不断发展， 新技术、新产业、新业态、新模式不断涌现， 会计信息复杂性日益提高， 传统的审计技术方法正面临巨大的挑战。 例如：互联网行业审计客户与传统的制造业客户相比有很大不同， 其企业价值主要依赖于用户访问量、注册量、下载量、活跃度等非财务因素， 业务与财务融合度高， 收入确认有赖于业务系统生成的大量后台数据， 业务模式呈现多样性（如门户网站类、第三方平台等）， 这些特点使得该类企业实施财务舞弊具有先天的隐蔽性和便利性。 此外， 这些企业本身就具有较高的经营风险， 从而也加大了审计失败的风险。 对这些企业进行审计， 传统的线下账册查验、凭证测试根本无法降低审计风险。 这就要求注册会计师必须具备与该类企业行业状况、关键技术、业务模式相关的知识， 并对企业经营现状、潜在经营风险、管理团队背景信息及经营风格、外部监管记录、负面媒体报道等多方面信息进行深入了解和分析， 还要求注册会计师对企业信息系统实施必要的IT测试或审计等。 这无疑对审计团队人才结构、个人专业素养、软硬件配备、项目管理、内外部沟通等诸多要素的优化或提升提出了更高的要求。 因此， 对注册会计师行业协会而言， 应当从执业资格考试、后续教育、人才选拔培养等方面入手， 抓好人才储备、优化队伍结构， 为行业发展提供人才保障; 对会计师事务所而言， 应不断优化人员结构、增加必要的软硬件投入， 持续提高执业团队的专业胜任能力; 对注册会计师个人而言， 应秉持终生学习的理念， 接受新观念、建立新思维、运用新技术， 紧跟时代步伐。

此外， 信息化已成为当今世界经济和社会发展的大趋势， 注册会计师行业必须与时俱进， 不断加强信息化建设， 这对于促进会计师事务所一体化管理特别是大型会计师事务所的总分所一体化管理、优化业务流程、加强风控管理、提高执业质量具有非常重要的作用。 特别是2020年突如其来的疫情使很多现场审计无法进行， 信息化办公平台、智能化审计软件的需求变多。 然而， 会计师事务所的信息化建设涉及硬件、软件、人才等多方面投入， 要想把整个行业信息化建设做好， 不但要靠各家会计师事务所自身予以重视， 还需要行业协会发挥组织领导作用， 加大行业公共项目建设（全国统一的电子函证中心、企业征信平台等）方面的监管协调和必要的资金保障， 从而有序推进。

（三）完善体制机制， 引导健康发展

1. 完善内部业绩考核机制， 形成业务数量与质量的良性循环。 会计师事务所作为企业， 具有经营和盈利性質， 但它又不同于一般工商企业， 其中一个明显的不同之处在于其肩负着更多的维护国家和社会公共利益的责任。 这就决定了会计师事务所不能把盈利作为首要经营目标， 更不能作为唯一目标。 会计师事务所应当建立以质量为导向、科学合理的业绩评价机制， 以及与该等业绩评价机制相匹配的薪酬制度和晋升制度。 业绩考核指标的设计应秉持数量指标与质量指标并重原则。 事实上， 业务质量和业务数量并不矛盾， 两者之间存在相互依存的关系：业务数量解决的是“活下去”的问题， 是业务质量的前提; 业务质量解决的是“活得久”的问题， 是业务数量可持续增长的保证。 因此， 业务拓展工作与业务质量管理工作必须坚持两手都抓、两手都硬， 在会计师事务所发展战略层面把“做强做大”与“做优做久”有机统一起来， 促成业务数量与业务质量的良性循环。

当前我国经济正从高速增长向高质量发展转变， 监管形势日趋严峻， 中介机构的责任被不断压实。 在这样的大背景下， 各会计师事务所应当大力拓展诚信优质的新客户、积极主动淘汰存量高风险项目， 从源头上减少甚至消除风险隐患。 然而， 也有极少数会计师事务所因过度追求短期利益导致其在执业质量管理上出现松懈甚至失控， 开展低价竞争、接别人不敢接的高风险项目， 甚至出卖审计意见， 这无疑会对其他会计师事务所形成劣币驱逐良币的现象， 扰乱了正常的行业生态。 对于这类情况， 注册会计师行业主管部门及行业协会应加强联合监管工作机制， 开展执业质量检查和日常监管， 对严重违背职业道德、社会影响恶劣的机构和人员及其违法违规行为“出重拳”“下狠手”， 将严重影响行业形象的“害群之马”及时清理出行业队伍， 促进行业生态的良性循环。

2. 落实内部追责机制， 强化责任意识。 在我国， 注册会计师因执业过错引发的民事侵权责任由其所在会计师事务所承担， 注册会计师个人无需单独对第三人承担民事侵权责任。 这也是被包括《民法典》《注册会计师法》《民事侵权赔偿规定》在内的一系列法律法规及司法解释所认可的。 截至目前， 唯有《虚假陈述司法解释》中提到过违法中介机构的“直接责任人”需对第三人承担民事赔偿责任， 但该司法解释未对“直接责任人”的具体范围作出解释， 而且在司法实践中也未曾出现将注册会计师个人追加为被告或追究其民事赔偿责任的案件。

笔者认为， 尽管我国注册会计师个人无需单独对第三人承担民事侵权责任， 但是， 基于督促注册会计师谨慎执业、降低执业风险、维护会计师事务所整体利益等方面的考虑， 建立健全相关内部追责机制是十分必要的。 这一点对于合伙制会计师事务所更为重要， 因为合伙企业中各合伙人需对合伙企业债务承担无限连带责任。 当前， 有的会计师事务所合伙人已变成营销人员， 过度热衷于跑关系、找项目， 疏于项目质量把关、团队成员督导， 这无疑加大了会计师事务所整体执业风险。 鉴于此， 会计师事务所应通过协议约定、制定内部管理制度等方式设置合伙人执业违规内部惩罚特别是经济上的惩罚机制， 督促相关合伙人归位尽责。 对于特殊普通合伙制会计师事务所而言， 此类内部追责机制更是有着直接的法律支撑， 如《中华人民共和国合伙企业法》第五十八条的规定。

（四）积极应诉抗辩， 维护合法权益

注册会计师一旦被提起诉讼， 就应积极应诉、有效抗辩， 通过合法途径维护自身合法权益。 注册会计师侵权责任构成要件包括三个方面：一是注册会计师存在执业过错， 即执业行为具有违法性; 二是第三人损害事实成立; 三是注册会计师的违法行为与第三人的损害事实之间存在因果关系。 因此， 注册会计师应诉时可从反证民事侵权责任构成要件不成立为切入点， 从免责事由、减责事由等方面进行抗辩。 此外， 还可基于诉讼时效、原告资格认定等其他法定事由进行抗辩。

1. 基于执业行为不存在违法性进行抗辩。 只要注册会计师在执业过程中遵守了执业准则、规则及相关法律法规， 尽到了应有的职业关注义务， 即不存在执业过错（包括故意和过失）， 就不会构成民事侵权， 从而无需承担侵权责任。 那么， 注册会计师又凭什么来证明自己没有过错？《民事侵权赔偿规定》第四条第二款规定：“会计师事务所在证明自己没有过错时， 可以向人民法院提交与该案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿等。 ”换言之， 与案件相关的执业准则、规则以及审计工作底稿， 是注册会计师自证无过的有力“武器”。

在执业过程中形成必要的底稿记录是执业准则的要求， 也是注册会计师基本素养的体现。 例如：对于涉及职业判断的重大事项， 注册会计师应当记录推理过程和相关结论; 注册会计师应就舞弊导致的重大错报风险采取的总体应对措施， 进一步审计程序的性质、时间安排和范围， 审计程序与重大错报风险之间的联系和程序实施结果， 形成审计工作底稿; 等等。 然而， 从不少证监会作出的行政处罚决定中可以看到， 底稿记录不全的问题比较突出。 例如：在实施风险评估程序时， 注册会计师未基于“收入舞弊风险假定”将收入确认作为由于舞弊导致的重大错报风险领域， 也未在工作底稿中记录相关理由; 实施往来款函证程序时， 未在底稿中记录函证收发控制过程（发函对象信息核对、快递物流信息跟踪记录等）; 未对部分银行账户实施函证程序， 在底稿中未说明不发函的理由; 等等。 一旦涉及诉讼， 注册会计师如果无法向法院提交工作底稿， 或者所提交的工作底稿存在这样或那样的问题， 就无以证明自己没有执业过错。 因此， 对底稿记录不全的问题务必要给予足够的重视。

2. 基于不存在的因果关系进行抗辩。 注册会计师的违法行为与第三人的损害事实之间存在因果关系是注册会计师民事侵权责任构成要件之一。 因此， 在诉讼当中， 注册会计师可以以两者之间不存在因果关系为由抗辩原告提出的诉求， 以此来减轻甚至免于承担民事侵权责任。 例如：注册会计师出具的验资报告具有很强的时效性， 仅说明截至验资报告日这一天被审验单位注册资本的实收情况不应被视为对被审验单位验资报告日后资本保全、偿债能力和持续经营能力等的保证; 换言之， 如果在验资报告日之后被审验单位出现无力偿付债务或经营失败导致报告使用人蒙受经济损失， 则与验资报告没有因果关系， 注册会计师无需承担民事侵权责任。 又如：在证券虚假陈述诉讼案件中， 如果投资者因所持股票价格大幅下跌而遭受的损失全部或部分系证券市场系统风险而非虚假陈述所致， 那么注册会计师可以以虚假陈述与投资者损失之间不存在因果关系为由主张免于或减轻承担民事侵权赔偿责任。 如上海市高级人民法院在界定大智慧公司虚假陈述行为对投资者造成的损失时， 就酌情考虑了2015 ～ 2016年初股市异常波动这一系统性风险因素。

3. 基于诉讼时效和其他法定事由进行抗辩。 根据我国《民法典》关于诉讼时效的规定， 权利人向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年（法律另有规定的， 依照其规定）。 诉讼时效期间届满的， 义务人可以提出不履行义务的抗辩。 此外， 注册会计师还可以基于原告资格认定、损害赔偿范围、共同被告责任分担等其他法定事由进行有效抗辩。

（五）提取职业风险基金， 办理职业责任保险

提取职业风险基金、办理职业责任保险是提高会计師事务所抵御职业风险能力的有效途径。 《注册会计师法》规定会计师事务所需按照财政部门的规定建立职业风险基金， 办理职业保险。

1. 提取职业风险基金。 《会计师事务所职业风险基金管理办法》（财会函[2007]9号）第三条规定：“事务所应当于每年年末， 以本年度审计业务收入为基数， 按照不低于5%的比例提取职业风险基金。 ”根据规定， 职业风险基金只能用于因职业责任引起的民事赔偿， 在会计师事务所存续期间不得用于分配。 提取职业风险基金是我国注册会计师行业内一种比较传统的做法， 在应对职业风险方面起到了有效的作用， 但也存在易被挪用、无法放大保障效应、资金占用成本高等缺陷。

2. 办理职业责任保险。 会计师事务所购买职业责任保险是国际上的通行做法。 职业责任保险相比职业风险基金更有优势， 前者克服了后者存在易被挪用、无法放大保障效应等缺陷。 而且， 根据《会计师事务所职业责任保险暂行办法》（财会[2015]13号）的规定， 会计师事务所投保的职业责任保险累计赔偿限额达到规定金额的， 可以不再提取职业风险基金。 然而， 在业内特别是一些中小型会计师事务所采用这一风险转移方式的积极性并不高， 究其原因主要有两个方面：一方面， 保险公司提供的相关险种存在承保范围窄、费率高等因素; 另一方面， 由于过往民事侵权追责机制不完善导致第三人起诉难、违法追责上存在“重行政责任、轻民事责任”现象等原因， 真正被追究民事赔偿责任的案例较少。 因此， 部分会计师事务所认为投保意义不大。

笔者认为， 随着新《证券法》的实施和证券集体诉讼制度的落地， 中介机构的责任被不断压实， 行政执法、民事追偿和刑事惩戒之间的制度合力正在形成。 广大受损投资者起诉将不再是难事， 一宗虚假陈述诉讼案就可能会让中介机构“赔得倾家荡产”。 因此， 会计师事务所应树立危机意识， 根据自身具体经营情况积极投保职业责任保险， 提高抵御风险能力。 此外， 对于单家会计师事务所投保可能存在的承保范围窄、理赔期限短、费率高等问题， 可考虑由行业协会统一组织同一省市内乃至全国范围内多家会计师事务所进行集体投保， 充分发挥行业规模效应， 与保险公司进行接洽商谈、争取有利条款。

六、结语

自从20世纪80年代初我国注册会计师审计制度恢复重建以来， 注册会计师行业在社会主义市场经济建设过程中发挥着不可替代的作用， 已成为我国社会监督体系和社会信用体系的重要组成部分。 近年来， 资本市场上频频爆出上市公司财务造假事件， 引发社会各界的广泛关注， 被寄予资本市场“看门人”厚望的注册会计师也因此面临着巨大的社会舆论压力。 随着我国资本市场改革的不断深入， 包括证券集体诉讼制度在内的各项配套制度日臻完善， 注册会计师行业在迎来新发展机遇的同时， 自身责任也被不断压实、执业风险随之加大。 在此大背景下， 注册会计师行业及其从业人员不应裹足不前或过度沉迷于“审计期望差”理论、“深口袋”理论中自我安慰， 而是应主动作为， 在紧紧抓住新格局、新机遇的同时， 不断提升自身专业本领和风险应对能力， 实现行业高质量发展， 更好地服务经济社会发展大局。

【 主 要 参 考 文 獻 】

[1] 叶名怡.侵权法上故意与过失的区分及其意义[ J].法律科学（西北政法大学学报），2010（4）：87 ～ 88.

[2] 周友军.专家对第三人责任论[M].北京：经济管理出版社，2014：149 ～ 150.