揭开美国《反补贴新规则》面纱

文/王明伟 编辑/王亚亚

3月23日，美国国际贸易委员会对进口自我国的扎带做出反倾销和反补贴产业损害肯定性终裁；而在此前2月17日美国商务部对我国扎带做出的出反倾销和反补贴终裁中，已裁定我国生产商/出口商的补贴率均为111.96%。在扎带案中，美国商务部首次在反补贴调查案中引入人民币汇率低估项目调查，其法律依据正是2020年4月美国商务部发布的《关于反补贴程序中授予利益与专向性修订规则》（Modification of Regulations Regarding Benefit and Specificity in Countervailing Duty Proceedings，以下简称《反补贴新规则》）。根据该政策，美国商务部有权在反补贴案件中认定汇率低估项目。

尽管美国商务部在扎带案终裁中决定暂不对人民币汇率低估补贴问题做出认定，而是推迟到对该措施实施中的第一次行政复审时继续调查（美国商务部对贸易反补贴案有年度复审制度，每年都可以进行复审调查），但对《反补贴新规则》的颁布与实施给我国带来的新的外贸风险，相关部门与企业要防患于未然。

美国《反补贴新规则》制定的背景

目前国际上对于汇率问题有管辖权的国际组织有两个，即世界贸易组织（World Trade Organization,WTO）和国际货币基金组织（International Monetary Fund，IMF）。WTO和IMF作为两个独立的国际组织，二者对汇率问题的管辖也有明确规定，WTO主要是通过《SCM 协定》对相关事项进行说明和约定，IMF则主要依据《IMF 协定》中的有相关规定。

近年来，以美国为代表的个别发达国家在国际上不断炮制某货币汇率低估的国际舆论。与此同时，美国政府还通过《1988 年综合贸易与竞争法》和《2015 年贸易便利与贸易加强法》赋予美国财政部对美国贸易伙伴操纵汇率事项进行评估并向美国国会报告的权力。从2010年开始，美国国内申请人就多次将汇率低估作为指控项目向美国商务部提出反补贴立案申请，但均因为不具有专向性或没有授予利益的证明而被驳回。美国商务部拒绝的理由主要包括申请人援引的IMF报告与主张事由无关、不出口的企业和个人也可适用汇率，无法证明其指控内容是仅针对特定产业或企业等等。其核心问题就是立案申请无法满足反补贴成立的专向性和授予利益要素。

根据《SCM 协定》，可诉性补贴构成的三要素包括财政资助、利益授予和专向性，三者缺一不可。而单一汇率之下的汇率低估，美国商务部认为属于资金的直接转移，是一项财政资助，但需具授予利益和专向性的要件。而如何认定货币低估所产生的利益授予和补贴的专向性，在《反补贴新规则》之前并没有法律依据。所以这一缺失导致美国商务部无法就申请人针对汇率低估提出的反补贴申请进行立案调查。于是，美国商务部通过修改其反补贴法规，即《反补贴新规则》来填补这一空白，为其针对人民币汇率低估项目进行调查披上了一件“合法”的外衣。

美国《反补贴新规则》的主要内容

美国《1930 年关税法》第七节( Tariff Act of 1930，Title VII) 是美国反补贴方面的基础性立法。除此之外，美国商务部就其管辖的反倾销反补贴领域，制定了一个专门的规定，即《反倾销反补贴条例（联邦法规汇编第 351章，19 CFR§351）。《反补贴新规则》则主要是针对《反倾销反补贴税条例》中的专向性和授予利益方面进行的修订。

针对专向性的修改

《反补贴新规则》在《反倾销反补贴税条例》第 502 节（19 CFR§351.502）国内补贴专向性项下增加了（c）分节，解释了“一组”（group）企业的含义。美国商务部认为：虽然《1930年关税法》第771（5A）（D）条规定，如果某一补贴被提供给“一组”企业或产业，则该补贴就具有了专向性，但该规定没有对“一组”一词下定义。因此，《反补贴新规则》规定，“在确定一项补贴是否提供给《1930 年关税法》第 771 （5A）（D）节意义上的‘一组’（group）企业或产业时”，美国商务部通常会考虑将“从事国际货物买卖的企业”构成这样的“组别”。美国商务部还表示，无论因货币低估而接受补贴的企业是否具有其他共同特征，只要一个或多个企业或产业是补贴的主要（predominant）的或不成比例（disproportionate）的接受者，美国商务部就可以将其认定为符合专向性要求的“一组”企业或产业。

从此条规定可以看出，美国将汇率低估视为国内补贴，而且在专向性的问题上，为其采用“事实专向性”进行认定埋下了伏笔。因为，即便汇率补贴的“受益者” 并非只是进出口企业，美国商务部也可以从主要（predominant）或不成比例（disproportionate）这一事实层面认为进出口企业是汇率补贴的主要使用者或不成比例的受益者，从而满足美国国内补贴专向性的认定条件。

《SCM 协定》所定义的专向性，应该是具有共同特征的。而美国的《反补贴新规则》规定的“一组”企业或产业则无需具备共同特征，其适用的范围非常宽泛，可以说适用一国内的所有涉及货币兑换的企业和个人，因此很难满足事实上的专向性所规定的数量有限的特定企业的接受补贴、特定企业支配性地使用补贴以及特定企业接受了不成比例的补贴等情形。所以，《反补贴新规则》针对专向性的规定不符合《SCM 协定》的规定。

针对授予利益的修改

《反补贴新规则》在《反倾销反补贴条例》基础上增加了第 528 条（19 CFR§ 351.528），新增的第 528（a）（1）条规定，实施单一汇率制的国家在相关期间内，只有其货币汇率被低估时，美国商务部才会考虑这一国家的货币与美元进行兑换的过程中是否出现授予利益的情形。美国商务部在确定货币汇率低估时，通常会考虑被调查国家的实际有效汇率（Real Effective Exchange Rate，以下简称REER）与均衡实际有效汇率（均衡REER）两者的差异。实际有效汇率是指以一篮子货币为基础，将本国货币与贸易伙伴的双边实际汇率以贸易伙伴在本国对外贸易的份额作为权重进行加权而得出的汇率指标；均衡REER是指能反映合理政策影响、一段时间内能达到外部平衡的实际有效汇率。需要明确的是，认定汇率低估首先要证明REER和均衡REER二者之间存在差额且该差额是由涉案国政府的汇率行动导致的，即只有涉案国的汇率行动导致REER与均衡REER之间存在差额，才属于《反补贴新规则》所涉及的汇率低估。

由此可以看出，涉案国是否存在导致REER与均衡REER之间存在差额的政府行动（Government Action）是认定汇率是否低估的重要条件和排除条件。如果不存在涉案国的政府行动，则即便REER与均衡REER之间存在差额，也不构成《反补贴新规则》所定义的汇率低估，即不能采取反补贴措施。关于国家行动具体包括什么，在《反补贴新规则》中并没有加以明确，但是排除了独立的中央银行或货币当局的货币或相关信贷政策，而且政府改变汇率的行动的透明度也是需要考虑的因素。从这两点可以看出，中央银行或货币当局的独立性及政府行动的透明度，是认定是否构成汇率低估的政府行动的重要考量因素。

根据《SCM 协定》第1.1（b）条规定，财政资助需要授予利益才能构成补贴，即接受者需要获取一定的利益。而这种获益是否存在，必须有一个可比对象，即没有接受财政资助的情况下或者说正常的市场情况下接受者本应获得情况。因此，很多补贴项目是否授予利益的比较对象都是正常或市场条件下的，通常此类价格被称为外部基准，如贷款利率，外部基准可以是其他国家银行的利率；土地和原材料也可以是其他国家企业在市场上采购土地使用权或原材料的真实价格。也就是说，外部基准是一个市场的价格或利率，是真实存在的。但是单一汇率制的情况下，任何货币都只有一种汇率，所以并不存在一个真实的外部基准。为解决这一问题，《反补贴新规则》设立了一个理论上的均衡REER来作为汇率比较的外部基准；但是《SCM 协定》并不允许使用一个理论上基准来确定是否存在利益授予。

美国《反补贴新规则》的影响

在《反补贴新规则》生效后，美国已经对我国发起了四起反补贴调查涉及汇率低估项目（见附表）。虽然目前美国商务部针对人民币汇率低估项目还没有明确的终裁决定，但可以通过其中的扎带案的裁定，初步分析《反补贴新规则》的影响。

在扎带案中，2020年11月24日，美国商务部做出肯定性初裁，认定我国出口商和生产商的被调查产品补贴率均为122.5%。其中，“货币低估”的补贴率为10.54%。主要的认定理由包括美国商务部无法获知这些企业与哪些金融机构进行了外汇交易，因而只能适用“不利可得事实”规则推定所有应诉企业都进行了外汇交易，并且引用美国商务部在2019年发布的“金融部门备忘录”（Financial Sector Memorandum），推定所有与应诉企业兑换外汇的金融机构（无论是国家金融机构还是私人金融机构）都构成公共机构，并提供了财政资助；在补贴的专向性问题上，美国商务部采用IMF和经济合作与发展组织（OECD）发布的中国境内美元流入数据，减去根据中国海关总署加工贸易数据计算出的中间投入品进口值，认定调查期内中国的绝大部分（69.9%）美元流入来自货物出口，并据此裁定从事国际货物买卖的企业是“货币低估”补贴的主要接受者，该补贴具有事实上的专向性；在授予利益方面，采纳美国财政部的评估结果，认定政府干预导致人民币汇率低估约5%。美国财政部在扎带案中出具的《报告》称，人民币在反补贴调查期内存在“汇率低估”情形，并罗列了多项指控理由。

美国对我国发起的反补贴调查涉及汇率低估的四个项目

对于扎带案中首次引入人民币汇率低估项目调查，我国商务部表示：汇率问题超出了一成员按照世贸组织规则进行反补贴调查的权限；美国修改法规以对别国汇率进行反补贴调查，已涉嫌违反世贸规则，受到多方面反对；即使按照美国法规，申请人的申诉内容也存在大量错误，不具备财政资助、利益授予和专向性等反补贴的必备要素。中方敦促美方遵守现有国际规则，停止对所谓“人民币汇率低估”进行反补贴调查。

2月17日，美国商务部对扎带案进行终裁：裁定我国生产商/出口商的补贴率均为111.96%（初裁补贴率的122.5%-货币低估补贴率的10.54%）。该终裁结果表明，美国商务部决定暂不对人民币汇率低估补贴问题做出认定，而是推迟到对该措施进行第一次行政复审时继续调查。由此可见，美国商务部在扎带案的实践操作中遇到了困难，无法按照预期做出裁决。除了没有先例可以遵循，美国的做法也并不具备合法性基础，导致无法按照WTO的要求进行调查和论证,而只能主要依靠美国财政部的《报告》。而中国已于2015年加入国际货币基金组织的数据公布特殊标准（SDDS），并且按照该标准披露外汇相关数据，完全符合国际标准。

美国《反补贴新规则》的应对

虽然《反补贴新规则》在法律层面不具备合法性基础，但这并不影响美国以此为据发起对国外，特别是我国发动反补贴调查。所以我国政府和企业都必须要思考如何来应对这一新规则所带来的变化。

首先，要继续法律层面的抗辩。《反补贴新规则》关于可诉性补贴的认定条件与 WTO《SCM 协定》的规定存在冲突，该规则完全是为了满足美国商务部将汇率低估项目认定为可诉性补贴的需求而出台的，以便可以加大反补贴税的征税力度，成为其新的贸易武器；另外，美国国会多次否决将汇率低估纳入反补贴税法约束范围的议案，因此，在汇率低估构成补贴缺乏美国国会立法的前提下，《反补贴新规则》也不符合美国国内法，我方应在美国国内司法体系和 WTO 争端解决机制下继续挑战《反补贴新规则》，包括利用美国司法制度提起诉讼，或者在必要时提起WTO争端解决。

其次，进一步推动人民币国际化，使人民币发展为在国际上普遍认可接受的计价、结算及储备货币。2021年3月27日，我国与阿联酋、俄罗斯和伊朗签订了石油贸易协议，并且在协议中规定用人民币或者其他中东货币作为结算工具。这也就意味着在我国的原油贸易领域“去美元化”在加快推进，这无疑是一个利好信号。

此外，我国企业在出口美国的交易安排中，一方面可以尝试以其他币种计算，另一方面在应对相关人民币汇率低估项目调查时，应主动配合，积极争取多方力量支持，化被动为主动，做好相关调查工作。