网络空间中破坏生产经营罪之“其他方法”的解释边界——以反向刷单案为切入点

徐 久 生， 徐 隽 颖

(中国政法大学 刑事司法学院，北京 100088)

一、问题的提出：网络经营模式对破坏生产经营罪传统行为方式的突破

互联网时代，网络经营更多地呈现出以信用为基础的交互模式，在无法对商品进行现实认知的网络购物活动中，搜索商品关键词后获得的官方排序、商家信用、销量记录乃至买家评价成为了影响消费者购买意向的关键因素，也是决定商家经营活动成功与否的关键因素。

以淘宝网为例，平台根据商家的信用度、销售量等信息对同类商品进行排序，排序在前自然就能获得更多的售出机会。然而，部分商家利用这一规则，自行或雇佣他人虚假下单、虚假好评以获得更高的排名，即所谓“刷单”。《淘宝网市场管理与违规处理规范》第三十八条规定，虚假交易属于违规情形，将通过下架商品、搜索降权、取消虚假交易产生的不当利益来进行纠正。对虚假交易的排查与处理流程包括人工排查和系统排查两种方式，其中主要为系统排查。系统基于“虚假交易模型”排查出异常交易数据，在概率理论基础上依据预先设定的逻辑作出是否属于虚假交易的判定，对于系统判定为虚假交易的行为，予以下架、搜索降权等处理[1]，卖家虽有权申诉，但在申诉成功之前仍需接受系统既定处罚。在多数商家通过给自己“刷单”获取高排名的同时，也有人利用这项规则的漏洞，出于打击对手、报复等目的，采取符合“虚假交易”的行为实施“反向刷单”，使被害商家因被动触发“虚假交易模型”而被处罚，在此期间严重影响商品的正常销售数量，使商家遭受严重损失。

目前全国已有两例“反向刷单”入刑的案件，但两案的情况并非完全一致。在2016年南京市首例反向刷单被判破坏生产经营罪一案(下文简称“南京刷单案”)中，被告人雇佣他人恶意大量购买被害商家的商品，导致被害商家被淘宝网误判为存在虚假交易而遭搜索降权，在申诉成功之前，造成预期交易损失达10万余元。法院认定被告人出于报复和获利目的，以“其他方法”破坏生产经营，构成破坏生产经营罪[2]。在2017年浙江首例反向刷单被判破坏生产经营罪一案(下文简称“浙江刷单案”)中，被告人雇佣刷单人员在被害商家大量购买商品后申请退款，成功退款但未实际退回的商品共计人民币3万余元，因虚假地址造成退款退货导致商家为此实际支出运费9000余元，共造成被害商家直接经济损失人民币4万余元，并使该店铺面临违规处罚、搜索降权、被封店的可能。法院认为被告人系出于个人目的，用恶意刷单的形式破坏他人正常生产经营，其行为构成破坏生产经营罪。

两案被告人的行为明显突破了破坏生产经营罪构成要件所列举的“毁坏机器设备、残害耕畜”的传统行为方式，因此，法院均将被告人的行为解释为符合构成要件的“其他方法”以实现入罪。“其他方法”作为一项兜底规定自始就承担着扩张解释本罪构成要件行为类型的任务，但缺少范围限定的“其他方法”，也极易导致构成要件行为边界的无限扩张，任何对生产经营造成影响的行为都可能被“其他方法”涵摄，最终实际是根据“破坏生产经营”这一边界广泛且模糊的概念决定本罪的适用，相当于“根据罪名定罪”，而不是根据法条所规定的构成要件认定犯罪[3]。

网络经营模式对破坏生产经营罪传统行为方式的突破，意味着合理解释“其他方法”，是在网络时代对此类新型违法犯罪行为进行有效规制的必由之路。

二、对“其他方法”进行扩张解释的现实与反思

1.“其他方法” 既有解释范围的局限性

破坏生产经营罪的客观构成要件表述为“毁坏机器设备、残害耕畜以及其他方法破坏生产经营”。有观点认为，破坏生产经营罪是故意毁坏财物罪的特殊条款，只有通过毁坏生产工具、生产资料进而破坏生产经营活动的，才构成破坏生产经营罪[4]1027-1028，[5]954。 “其他方法”是指其他与破坏机器设备、残害耕畜相类似的破坏生产经营活动的方法[6]。在司法实务中，主要表现为破坏电源、水源，制造停电、停水事故，破坏种子、秧苗，毁坏庄稼、果树，制造质量事故或者责任事故等[7]148。这些方法都是物理性的对生产资料的破坏、毁坏[5]，即“毁坏”行为必须直接造成物理性的财物毁损或效用丧失，被毁坏的财物是生产经营所必须的生产工具或生产资料。

与本罪传统的物理性破坏特征形成鲜明对比的是，随着计算机网络发展，非物理性生产经营模式逐渐出现新的特征。首先，网络空间的非物理性、非接触性决定了很多网络行为不具备毁坏财物的物理打击能力，不存在对生产工具、生产资料造成实物破坏或使其丧失效用的可能性。其次，网络空间的生产工具、生产资料与工农业社会不尽相同。例如反向刷单行为不破坏机器、不残害耕畜、不破坏水源、电源，而是通过利用购物平台的信用评价机制影响商业信誉，实际上是通过损害商业信誉的方式破坏商家业已形成的优势销售地位，使其丧失本可获得的销售机会和收入。最后，网络空间破坏生产经营的行为具有较强的隐蔽性和间接性，其并不直接阻碍生产经营活动正常进行， 既没有直接误导消费者，也没有直接剥夺商家的销售能力，而是利用网络购物信用评价体系的“漏洞”，间接剥夺商家本应有的销售机会进而使其遭受损失。

刑法具有相对的稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，否则便没有生命力[8]89。因此，若将“其他方法”始终局限在对实物生产资料、生产工具的物理性毁坏上，对超出物理性之外的新型违法犯罪行为则永远无力规制，使本就具有滞后性的刑法规范在迅速发展变化的时代中也会逐渐丧失适用可能性。

2.司法实践中对“其他方法”进行扩张解释的现实探索

为应对社会现实产生的最新罪情对传统刑法规则的冲击和挑战，实践中一直遵循着两条解决思路：一是在刑事立法层面增设新的刑法规范；二是在刑事司法层面对传统罪名进行扩张解释[9]12。对于第一种解决思路，有学者提出可在立法上增加“妨害业务罪”[3]；而第二种在刑事司法层面对传统罪名进行扩张解释的方法，已经在司法实践中完成了3次扩张。

(1)第一次扩张：行为方式从物理性毁坏到物理性妨害

第一次扩张解释发生在现实空间中，扩张的结果是将对生产资料和生产经营造成的“妨害”解释进“毁坏”的范围内。例如，在尹某某破坏生产经营案中，被告人采用站在挖掘机前或坐在挖掘机履带上的方式阻止建筑施工单位正常工作，造成挖掘机停工损失两万余元。与此类似的还有诸多以堵路等方式阻碍正常生产经营活动，最终被判处破坏生产经营罪的案例。在这些案件中，机器设备均未遭到物理性的毁坏，只是实时效用遭到了妨害，导致生产经营无法进行。由此，刑事司法已经将本罪行为方式的物理性“毁坏”扩张解释为物理性“妨害”，只要妨害行为实际阻止了生产经营的正常进行，即属于符合构成要件该当性的行为方式。

(2)第二次扩张：行为对象从物理性实物到信息化资料

在互联网2.0时代，通过计算机系统破坏生产经营的行为促使对破坏生产经营罪的客观构成要件进行了第二次扩张解释。例如，在马某某破坏生产经营案中，被告人为发泄对公司的不满，利用其工作便利与职务权限，删除核心交换机上的SAP系统所使用的路由表，致4家分公司无法进行正常的货物打包、分拣、发货等送货工作，故障持续时间长达16小时。本案中被告人的行为既非物理性破坏，亦非物理性妨害，而是以删除信息的方式使正常生产经营活动无法进行。刑事司法对破坏生产经营罪的客观构成要件再次进行了扩张解释，判断的重点不再是行为对象的物理性特征，能够导致生产经营活动无法正常进行的非物理性信息资料也被纳入本罪的行为对象之中。判断的重点在于行为对结果的实际支配力和行为对象作为生产资料的必需性，虽然不存在物理性毁坏所造成的既有财产损失，但会通过打破正常生产经营秩序而导致成本与可得利益的损失，给正常生产经营造成必然损害。

(3)第三次扩张：网络空间中行为对象与行为方式的双重扩张

在网络空间的现实背景下，以反向刷单案为代表，开启了对破坏生产经营罪客观构成要件的第三次扩张解释。反向刷单现象的背后是网络空间经营活动所需生产资料和经营规则快速进化的社会变动现实，网络经营与现实经营不同，消费者在购物时无法直观地对商品质量和效用做出判断，需要借助商家的信誉度、其他消费者的评价等指标来决定购买与否，因此，商业信誉成为一项重要的生产资料。而商家除了要维护消费者视角下的信誉(下文简称“消费者信誉”)，还需要维护平台视角下的信誉(下文简称“平台信誉”)。反向刷单实则是利用平台信誉形成机制，影响电子商务平台特有的“首页经济”效益[10]。有学者对此解释为“恶意好评”导致搜索降权就是以类似破坏“机器设备”的方式削减电商生产经营的规模，乃至使其无法进行生产经营[11]。这种解释思路在形式上没有忽视类型化行为的指导意义，坚持从行为的“类似性”角度解释反向刷单行为的构成要件符合性。但“反向刷单”是否真的与“破坏机器设备”具有类似性？如果“类似性”没有客观的判断标准，也只是“唯结果论”思考模式下的产物。

3.对“其他方法”扩张解释现状的理性反思

实际上，深究反向刷单案件判决引发对“其他方法”扩张解释界限争论的原因，会发现这种解释在很大程度上是以结果为中心的。其认为决定破坏生产经营罪中“其他方法”外延的，不是“毁坏机器设备、残害耕畜”，而是“其他方法”之后的“破坏”，只要是对生产经营的破坏行为，就是“其他方法”[12]。“这显然是一种基于行为结果反推行为本身进而惩罚行为人的逆行法则。”[13]它实际上已经放弃了对“其他方法”的行为“类似性”进行解释，照此逻辑，将破坏生产经营罪的行为类型要素删除，法条表述为“出于泄愤报复或者其他个人目的，破坏生产经营的……”也不会影响本罪的认定。很明显，这种思路主导下的解释论突破了构成要件的边界，对罪刑法定原则产生严重威胁。继而有更为激进的观点主张以“对生产经营产生重大不利影响”[14]作为破坏生产经营罪行为方式的认定标准，此标准进一步逸脱行为方式的限制。一方面只关注结果意义上的“生产经营”，另一方面认为甚至不需要达到“破坏”的程度，造成“重大不利影响”即可，相当于既排除了类型化行为要件的符合性要求，也排除了生产经营活动受破坏的严重程度限制，为本罪的“口袋化”大开方便之门。

产生这一问题的根源在于，以“贴近生活”为导向的客观解释论[15]在对传统刑法规范进行解释时出现了偏差。客观解释论本是为了克服主观解释论之“立法原意”难以探寻的缺陷而诞生，主张法律解释应适应社会变化的现实。目前普遍通过客观解释实现的扩张解释目标虽然可以满足刑法适应社会变化的需要，但是社会的变化未必都应当成为司法的根据[16]。欧阳本祺敏锐地提醒到，“这种旨在把传统刑法适用于网络犯罪的扩张化解释，本质上是一种以问题解决为导向的方法，很容易导致问题与原则的冲突，即很容易为了解决社会中出现的问题而突破罪刑法定原则”[17]。也正如刘艳红所担忧的那样，“网络时代刑法客观解释等同于扩大与入罪解释，这意味着客观解释可能正在被过度甚至不当使用，治理网络犯罪的优位解释方法即客观解释论，需要重新塑造”[18]。由此可见，目前的矛盾在于对“其他方法”进行扩张解释的现实性和必要性，与客观解释存在破坏罪刑法定原则的危险之间出现了严重的冲突。解决问题的关键在于如何针对客观解释的弊端进行调整，选择合理的解释方法实现正确的扩大解释，避免以扩大解释之名行类推解释之实；或者虽然形式上在进行解释，实质上放弃了对类型化行为的判断，乃至以界限更加模糊的“影响生产经营”作为客观构成要件符合性的判断标准，造成对罪刑法定原则的强势突破。

三、主观的客观解释论的提出与质疑

从维护罪刑法定原则的立场出发，主观解释论因其坚持对立法意图的探寻而有着无与伦比的法治基因，受立法背景、刑法条文约束的主观解释论实际上具有相当客观的判断标准。但对“立法原意”的误解导致主观解释论日渐式微。例如，有学者提到本罪在网络时代适用艰难的原因在于“立法者对破坏生产经营罪所预设的就是农业社会、工业社会对现实生活中生产资料和生产工具的破坏，而对现代信息社会的妨害业务行为则留下了法律空白”[5]。罪名的设立时间只能说明立法时处于农业社会、工业社会，并不能代表着本罪在信息社会就没有适用的余地，否则诞生于农工业社会的整个刑法典都存在适用缺陷，乃至于应当具备两部法典，或者是在一部法典内补充所有具有现代信息社会特征的罪名，这显然是不现实的，也是没有必要的。

在主观解释论陷入适用困境时，更具灵活性的客观解释论因强调法律解释不单单在于揭示立法意图，更重要的是从法律中找出适应社会客观现实的法律的现实含义[18]逐渐取代主观解释，占据解释论的主导地位。

但如上文所述，如今客观解释论在实践中已经不仅等同于扩大解释，而是存在以类推解释违背罪刑法定原则的危险，虽然以结果为中心的解释论者也认为“刑法首先是对国民宣告的行为规范”[12]，但其解释思路却明显抛弃了“行为规范”的类型化要求，忽视犯罪构成要件的规范性作用，实则演变为解释者的主观解释。

1.主观的客观解释论的提出

刑法是成文法，它通过语词表达立法精神与目的，因此，解释者应当通过立法者所使用的语词的客观意义来发现立法精神与目的[8]87。基于主观解释与客观解释各自的特点，刘艳红提出了以主观解释对客观解释进行限制的“主观的客观解释论”，认为“主观解释正是通过探求立法意图，以探求法律规范的真实意义，在这一点上，主观解释比客观解释更为‘客观’，后者只是切合社会现实之客观需求，而常常忽视法律规范之真实(客观)含义，实乃解释者个人偏好而已，它充满了解释者的主观性”[18]。主张以客观解释为基本解释方法，在客观解释论的适用中贯彻主观解释论对“刑法条文之语言原意解释”的要求，以之作为客观解释之限定。主观的客观解释的目标是，在立法者当初的价值取向和“刑法条文之语言原意解释”的最大射程内来探求刑法规范在现实生活所具有的规范意义，客观解释不得脱逸立法者与条文语言原意的范围[18]。

2.对主观的客观解释论的质疑

“主观的客观解释论”依然存在如下不足：

第一，坚持对“刑法条文语言原意”进行形式理解，而忽略了对前实定法事实的探索。主观的客观解释论对“其他方法”的判断标准依然坚持“必须是毁坏、残害等物理性的破坏行为”[18]，这与传统的解释结论并无二致，无法回应司法实践中扩张解释的现实需求。规范具有双重属性，既是用来评价(规范之后出现的)事实的(即评价规范)，同时也是来源于(先于规范存在的)事实的(即意思决定规范)，规范与事实之所以能够取得一致，是由于存在一个第三者，即当为与存在之间的调和者——事物的本质[8]96。在类型形成之初，立法者选择的具有代表性、普遍性的经验类型，从时间轴上看，只不过是基于当时所能够观察到的事物而不是反映该类型性质的所有事物而做出的[19]。我们习惯了用既有的规范去评价事实，却往往忽视了规范诞生前存在的事物的本质，亦即只重视评价规范功能的实现，而忽略了意思决定规范的功能。任何一个语词都有两个以上的解释结论，脱离前实定法的本质也无法准确寻得“刑法条文语言原意”，因此，破坏生产经营罪的制定基础在于，立法者在对类型化行为进行规范化时，存在的事物本质是什么，基于这个本质确定立法原意的解释范围，才是主观解释论应有的态度。

第二，以主观解释对客观解释进行限制的路径，存在逻辑关系上的倒置。上文已澄清了两个前提：一是破坏生产经营罪的“其他方法”存在扩张解释的现实需要；二是以客观解释完成扩张解释的任务存在任意解释、类推解释、破坏罪刑法定原则的危险。基于此，主观的客观解释论提出以主观解释限定客观解释范围，即仍以客观解释论来完成扩大解释的任务，之后再用主观解释限制客观解释的范围，然而如此一来，最终完成解释边界限定任务的实际上是主观解释。其实第二个前提已经昭示了目前的客观解释根本无法完成理性扩张解释的任务，即便出现了符合主观解释范围限定的结果也只是偶然，并不具有普遍性。

四、修正的主观解释论的提倡

针对主观的客观解释论存在的问题及质疑，应对其进行修正，以解决主观解释依据与结论的局限性问题，同时厘清主观解释与客观解释之间应然的逻辑关系。

1.从同类解释到同质解释的主观解释路径转换

刑法条文中存在着大量的“等”“其他方法”这类表述，使用同类解释的方法进行解释是学界的共识。同类解释即意味着内含“相当性”的要求，遵循同类解释规则是贯彻罪刑法定原则的要求[4]1027。然而在破坏生产经营罪中，诸多对于“其他方法”的解释都注意到了类似性、相当性的判断重心，对兜底条款的解释规则也公认“应当以例举式罪刑条款中的列举项规定的法定案型作为同类解释的基础和参照，只有与其基本相当的系争案型才能够被解释到兜底项中去”[20]，但得出的结论还是不尽相同，原因在于对“同类”的界定不同。确定最为合理的“同类”标准是解释“其他方法”的关键所在，也是难点所在。主观解释论主张在同类解释规则下，对“其他方法”的解释必须符合与法条示例在形式和危险性上相当的方法这一标准, 这种“相当”既是一种强度上的同类，也是行为构成模式上的同类[18]。

上文对主观的客观解释论的第一个质疑，其产生的原因就在于同类解释注重的是形式标准，而没有上升到对事物本质的探寻。只从外迹寻其共性，根据不同的标准必然会得出不同的解释结论，这也是网络时代破坏生产经营罪的行为方式始终无法形成一致意见的原因所在。因此，有学者提出“在网络时代对于刑法兜底条款的解释应当实现对同类解释规则的扬弃，即实行同质解释，在逻辑上考查列举事项，在解释依据上探索行为的实质限定。”[21]同质解释突破了同类解释的局限，意在回归事物的本质，其“核心部分在于归纳和总结”[22]。同质解释的思路与主观解释的理念并不冲突，此处主观解释探寻的“立法原意”并非“立法者的主观意图”，而是寻找前实定法意义上的事物本质，包括立法所意欲保护的内容，以及为实现这一目的而设定的规制对象。刑法的目的在于保护法益，规制的对象为以实现特定结果为导向的构成要件行为，因此，应当对本罪所保护法益和类型化行为本质进行探究。

(1)对破坏生产经营罪保护法益的本质探究

刑法中的法益，是立法所意欲保护的价值或意义，这一价值与意义是立法者通过立法来实现的[18]。保护法益的厘清应当是研究任何罪名时都需要首先明确的核心问题。

对破坏生产经营罪保护法益一直存在着财产法益还是经济秩序法益的应然性讨论。该罪名目前虽然被规定在侵犯财产罪一章中，但其前身是1979年刑法典破坏社会主义经济秩序罪一章中的破坏集体生产罪。在1997年刑法出台之前的修订研拟中，1988年3个稿本依然将本罪归入“破坏社会主义经济秩序罪”一章[23]，后在1996年10月10日的修订草案(征求意见稿)中，本罪被归入了“侵犯财产罪”一章。有观点认为，现行刑法将破坏生产经营罪归入侵犯财产罪一章，“或许主要着眼于毁坏生产资料的手段行为”[4]1027。生产资料本身就是生产经营的一部分，毁坏生产资料所侵犯的财产权自然是本罪财产保护内容的一部分；但在关注手段行为的同时，不能忽略以生产资料为基础进行的生产经营才是本罪的根本保护对象，这里的“生产经营”具有双重含义，包括了生产经营的正常进行(即生产经营秩序)和正常生产经营所本有的和创造的财产(即生产经营的经济利益[24-26])。本罪明显同时具备破坏经济秩序和侵犯财产权的双重属性，犯罪客体是复杂客体，即公私财物的所有权和国家、集体或者个人生产经营的正常秩序[6]。就财产损失而言，包括直接导致可得利益的丧失，也包括已投入的生产经营成本无效，更包括作为生产经营一部分的生产资料被损毁的那部分价值。因此，更确切地说，破坏生产经营罪的保护法益应为正常的生产经营秩序与因生产经营活动的破坏而导致的对财产所有权及其他本权的侵犯[18]。

(2)对破坏生产经营罪类型化行为的本质探究

破坏生产经营罪客观构成要件表述为“毁坏机器设备、残害耕畜或者以其他方法破坏生产经营”，生产经营活动的范围十分广泛，可以指一切生产、流通、交换、分配环节中的正常生产和经营行为[27]。虽然早期立法者处在对信息网络时代没有预见的工农业时代，但并不代表破坏生产经营罪在信息网络时代无所适用，因为本罪自法定化以来，便具备了基于事物本质的行为特征以及行为与结果之间的特殊关联，使用同质解释方法进行归纳和总结，可以使类型化行为归属于同一个上位规则。

从行为性质来看，如强奸罪的客观构成要件为“以暴力、胁迫或者其他手段与妇女发生性关系”，行为共同的上位规则是“实施违背妇女意志(性自主权)的行为”，因此，除暴力、胁迫之外，实施欺骗、麻醉等方法，只要该方法的性质达到违背妇女意志的程度，即属于“其他手段”的类型化行为。再如抢劫罪的客观构成要件为“以暴力、胁迫或者其他方法非法获取他人财物”，行为共同的上位规则是“使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗”，即除暴力、胁迫之外，实施其他能够使被害人不知反抗、不敢反抗、不能反抗的行为，也属于“其他方法”的类型化行为。同理，破坏生产经营罪已列举的类型化行为包括毁坏、残害，从毁坏机器设备、残害耕畜可以归纳出行为对象是直接作用于生产经营的生产资料。毁坏这类生产资料对生产经营造成破坏是一种必然，即剥夺此类生产资料的效用，则相应的生产经营必然无法进行，因此本罪的类型化行为性质可归纳为“能够支配性地使生产经营活动无法进行”，在解释“其他方法”时应遵循这一同质解释所确定的上位规则。

从生产资料与生产经营的关系来看，学界虽然公认破坏生产经营罪“其他方法” 应当是与毁坏机器设备、残害耕畜相当的破坏生产经营的方法，但究竟是在功能上还是在目的上同一则存在一定的争议[9]。生产经营的正常进行必须依赖特定的生产资料，生产资料的功能就是服务生产经营活动。功能同一性的立场在于，当必要的生产资料不具备或功能受损时，生产经营必定无法正常进行，其中又包括物理功能同一性和效用功能同一性两种类型。传统的解释论实际上立足于物理功能同一性的解释立场，认为直接毁坏的生产资料是对生产经营具有物理辅助作用的实物，从而坚持毁坏行为应具有物理性质，即便对“毁坏”采用效用侵害说，也坚持毁坏的对象应具有物理属性。而效用功能同一性的立场主张“毁坏机器设备”应当达到影响生产经营收益的程度，即使只是一个小小的机器零件，只要破坏行为足以造成停工、停产的后果，就可构成本罪[27]。“如果虽然毁坏机器，但机器可以很快修复或者得到替换的，实际上不会直接影响生产经营收益，不宜认定为破坏生产经营……对不属于生产经营直接依赖的财物进行破坏，如砸烂运输单位的办公桌椅，均不应认定为破坏生产经营行为。”[28]目的同一性立场下的“其他方法”是指前述方法之外的、足以使生产经营不能正常进行或者使已进行的生产经营归于失败的方法[9]，即只要在行为目的上达到破坏生产经营的效果，就认为“其他方法”与“毁坏机器设备”具有同一性。以结果为中心的扩大解释基本上采用的是目的同一性的解释立场，认为只要是以破坏生产经营为目的并具有破坏的现实危险，这样的方法就具备目的同一性。

两种同一性之间存在着微妙的但却是极其重要的区别。功能同一性采用的是从行为到结果的正向思维模式，破坏的对象必须是与各种经济单位的经营活动有着直接联系的[7]148，此类“其他方法”对生产经营结果具有直接性、确定性、支配性的破坏作用。目的同一性采用的则是从结果到行为的逆向思维模式，考察重点在于破坏生产经营行为的危险或结果，只能单向反推行为对结果有破坏的危险或者实际造成了破坏，但是当采用正向思维模式来检验时则会发现，此类行为对结果的破坏作用并不必然同时具备直接性、确定性、支配性。

功能同一性与目的同一性既有区别，也可能重合。这种重合会随着社会的发展和生产经营方式的变化而逐渐出现，也只有当两种同一性重合时，才可以被解释为“其他行为”，因此，兼具功能同一性与目的同一性是经由同质解释方法确立的、具有客观判断标准的上位规则。

目前刑事司法上的前两次扩张解释是同时符合功能同一性与目的同一性的解释规则，因而对其扩张解释的结论并不存在太多争议。具体而言，在刑事司法第一次扩张中，如堵车案的行为人没有实施任何物理性的破坏行为，但“堵”这一带有“妨害”性质的行为直接引发了生产经营活动无法进行的结果，这种行为与结果之间的关联性是直接、确定且有支配性的，必然造成正常生产经营活动的支出或可得利益受损。再如在刑事司法第二次扩张中，删除经营运行所必须的信息资料行为不仅没有物理性破坏，行为对象也不具备物理属性，但是这种行为必然导致以通讯和电子数据为生产资料的生产经营活动瘫痪，行为与结果之间具有直接关联。因此，类型化行为的判断关键不在于是否采用了物理性“毁坏”的方式，而在于是否使生产资料无法发挥效用，从而直接、确定、支配性地导致生产经营中断或受损。

2.主观解释与客观解释的逻辑关系

主观的客观解释论产生于对主观解释和客观解释各自优缺点的认识与融合，虽然意识到了以主观解释限制客观解释边界的必要性，但是忽略了二者之间隐含的逻辑关系。

主观的客观解释论在主张“以客观解释为基本解释方法，在客观解释论的适用中贯彻主观解释论对‘刑法条文之语言原意解释’之要求，以之作为客观解释之限定”[18]时，已经直观地反映出二者之间的界限关系。一方面承认由客观解释来完成扩大解释的任务；另一方面又以主观解释限定最终的解释边界，这一适用逻辑明显存在悖论和倒置。如图1所示，先由A客观解释进行扩大解释，而后再由B主观解释划定边界，实际上最终扩张解释的任务是由主观解释完成的，客观解释也只是在主观解释边界内进行适应社会现实的进一步具体解释。由此可见，作为结合后的新解释论中的主观解释与客观解释两部分内容，在逻辑上有着明确的分工：由主观解释最终完成扩张解释的任务，划定解释的边界，在此范围内由客观解释针对社会变迁与新型罪情完成具体行为是否具有构成要件该当性的界定。

图1 主观的客观解释论之解释逻辑

因此，主观的客观解释论明显倒置的解释逻辑并不可取。一方面，先进行客观解释再进行主观解释存在解释逻辑的颠倒和资源的浪费；另一方面，会混淆扩张解释任务的承担主体，错误地保留扩张解释等于客观解释的认知，实际上扩张解释的现实需要完全可以由主观解释来实现。司法实践中之所以会出现偏向类推解释的扩张解释，就是因为先进行了以入罪为目的的客观解释，又缺少主观解释边界的限制，或者即便进行了主观解释，也是解释者缺少法益保护目的和构成要件类型限制的主观解释，这种主观解释的有无对于结论并没有太大影响，本质上都只是为了实现入罪目的。

如果先以主观解释划定边界，在此范围内进行客观解释，就不存在溢出边界的可能。如图2所示，先由C主观解释划定边界，在此边界范围内进行D客观解释，既能够发挥主观解释与客观解释各自的优势，还可以通过这一逻辑严谨的过程直观地看出，扩张解释最终是通过主观解释来实现的，厘清长久以来将扩张解释与客观解释相等同的误解。在主观解释边界范围内进行的客观解释，不存在无限扩张的余地，也就避免了类推解释、任意解释乃至突破罪刑法定原则的危险。因此，对主观的客观解释论进行逻辑顺序上的修正更有利于消弭实践中对扩张解释的需要与罪刑法定原则之间的冲突。

图2 修正的主观解释论之解释逻辑

综上，修正的主观解释论是在主观的客观解释论基础上，针对后者存在的主观解释依据和结论不合理、主观解释和客观解释逻辑倒置两大问题进行的修正。修正的主观解释论在主观解释的依据方面，主张以同质解释代替同类解释规则，通过探究前实定法的法益与类型化行为特征，得出的结论为兼具功能同一性与目的同一性的行为才是符合构成要件该当性的“其他行为”；修正的主观解释论在逻辑上主张先进行主观解释，由主观解释完成扩大解释的任务并划定解释边界，而后由客观解释在此范围内进行适应社会发展的具体解释。

五、修正的主观解释论在网络空间中的具体适用

1.破坏生产经营罪的网络空间应对原则

通过对破坏生产经营罪的本质探寻，可以发现本罪的法益保护内容为“正常的生产经营秩序与因生产经营活动的破坏而导致的财产所有权及其他本权的侵犯”；“其他方法”的行为类型本质为“直接剥夺能够对生产经营结果产生直接、确定、支配性作用的生产资料的效用”。立足网络时代，结合破坏生产经营罪的本质，不应当狭隘和机械地将“其他方法”局限于暴力破坏物理性的生产经营工具和要素[21]。但也不能过度扩张到所有生产资料中，只有那些作为必要条件的生产资料，才是破坏生产经营罪所关注的对象。“其他方法”行为剥夺的是必要生产资料的效用，因此，在解释网络空间破坏生产经营行为时，目的同一性与功能同一性这两项客观标准必须同时具备，其中尤其要注意效用功能同一性的实现。举例而言，a、b、c3项生产资料均服务于生产经营活动M，若当a缺失时，M会变为0；当b缺失时，M会有一定程度的减损；当c缺失时，M可能会有一定程度的减损，也可能不会。此时就可以认为，a对M的影响是有支配性的，b、c对M的影响没有确定性和支配性。这意味着a是M的必要条件，b、c并非必要条件，破坏生产经营罪的行为对象限于a即可。上述原则在农业时代、工业时代、信息网络时代实际上具备着同样的本质，这是从破坏生产经营罪的法益保护内容与类型性行为中归纳得出的结论，具有原则性的指导意义。

2.反向刷单行为的“其他方法”符合性判断

回归到备受争议的反向刷单案中，反向刷单行为的确破坏了生产经营秩序、造成了他人的财产损失，法益侵害性不容否认。若是从目的同一性与结果为中心的解释立场出发，或许会认为此行为完全符合破坏生产经营罪的客观构成要件；而对功能同一性的判断，具体可以从行为对象与行为方式两个角度进行分析。

(1)行为对象符合性判断

典型的反向刷单行为是通过损害他人商誉的不正当竞争方法[29]破坏生产经营，对于商誉是否为必要的生产资料，存在两种相反观点。反对者认为商业信誉和商品声誉不是破坏生产经营罪中的生产资料[5]；支持者认为网络信用(商品信誉、商品声誉)是网络经营者进行网络经营的核心支撑[30]，在网络时代，破坏信誉排名机制就等于破坏了生产经营秩序[11]。对于商业信誉和商品声誉本身而言，这样的观点并无不妥，但这仅属于损害商业信誉和商品声誉罪的规制范畴。

南京刷单案在最终判决前曾组织过多次研讨，也存在以损害商业信誉和商品声誉罪认定的观点，但不予适用的理由是“由于给被害单位造成的损失为预期损失，且不能通过鉴定等方法予以认定，经过判断不可能达到损害他人商业信誉的追诉标准”[31]，因为不能认定损失以及达不到损害商业信誉、商品声誉罪的追诉标准，转而寻求破坏生产经营罪的庇护，是入罪思维的强势坚持。如果不以对生产经营结果的支配程度来限定生产资料的范围，那么所有参与生产经营的生产资料都可以作为行为对象，当行为难以符合损害商业信誉和商品声誉罪的犯罪构成时，便直接以影响生产经营的结果作为破坏生产经营罪的入罪理由，依此思路，对于所有侵害生产资料的行为，如果在无法成立本行为直接指向的犯罪时，都可用破坏生产经营罪为其兜底，不啻于无限扩张破坏生产经营罪的口袋罪地位。

商业信誉和商品声誉的确是对生产经营活动具有重要作用的资料，但只是一项影响性资料而非决定性资料，因其不具有确定性的支配力，不会必然导致生产经营活动停滞，因此不应被纳入破坏生产经营罪客观构成要件的行为对象范围内。

(2)行为方式符合性判断

在判断某行为是否成立破坏生产经营罪时，首先需要认识到，并非所有破坏生产经营的行为都构成破坏生产经营罪[32]。就行为方式而言，破坏生产经营罪是以直接剥夺生产资料效用的方式来实现对生产经营的破坏，强调的是行为具有直接妨害效用的功能。反向刷单其实是利用电商平台的信用评价机制，使电商平台陷入认识错误，并基于这种认识错误对被害商家做出惩罚。这种行为更类似于生活中所谓的“阴招”，与日本刑法的妨害业务罪中的“使用诡计”相类似[33]。但“使用诡计”无法被破坏生产经营罪所要求的“直接剥夺生产资料效用”的功能所涵摄，在我国尚无妨害业务罪的情况下做此种解释，充其量是为了达到入罪的目的而强行要求我国特定罪名完成国外刑法具体罪状的使命[34]。在实行罪刑法定原则的时代，如果一种应当处罚的行为没有被刑法规定为犯罪，就只能要求立法增设新罪，而不能期待司法机关类推适用刑法[3]。更不能以类推适用国外刑法为前提，引入国外刑法的构成要件，在解释论上是对我国刑法具体犯罪构成要件进行超越界限的类推解释。

从行为方式来看，浙江刷单案的判决理由较南京刷单案的判决理由更为薄弱。在浙江刷单案中，行为人并没有利用商誉给被害人造成损失，天猫平台尚未因“虚假刷单”而对被害人进行惩罚，损失的计算来源是退款未退货的货物价值以及因虚假地址造成退货的往返运费。然而即便在正常交易中，商家也要面对大量购物后退货退款的订单，如果卖家没有实际收到所退货物时，可以拒绝退款退货申请，邀请淘宝客服介入协商处理，这部分货款损失不应计入实际损失当中，真正损失的是所有订单的往返运费。这种行为通过反不正当竞争、民事侵权等非刑事手段足以解决。叶良芳就曾系统地论证了使用民事和行政手段对此类行为进行追究的方案[35]，并不能因该行为具有“破坏生产经营”的字面含义就被归入破坏生产经营罪中。本案的行为人虽然有反向刷单的行为，但也从反面说明了反向刷单并不一定能产生损害商誉的效果，也不一定会因此触犯破坏生产经营罪，因此，该行为不能被解释为破坏生产经营的“其他行为”之一。

综上，反向刷单行为不具备破坏生产经营罪“其他方法”的类型化行为符合性，强行适用的结果是对罪刑法定原则的公然违反，只是为了解决某种新型问题而不得不作出的超越构成要件解释边界的类推解释和刑法工具性适用。

六、结 论

网络空间中的一些新型行为的确存在巨大的风险乃至现实危害性，但把刑法视为解决一切社会问题的万能钥匙，是一种不切实际的幻想[36]。为应对社会发展产生的新罪情而进行刑事司法扩张解释具有现实性和必要性。虽然客观解释具有扩张解释的功能，但扩张解释并不必然等同于客观解释，以问题解决为导向的客观解释存在突破罪刑法定原则、演变为入罪解释的危险。以主观解释的法治优势限制客观解释的任意性而提出的主观的客观解释论，在一定程度上制约了客观解释的弊端，但偏重形式解释的主观解释结论依然无法回应司法实践对扩张解释的需求，忽视主观解释与客观解释内在关系的解释逻辑也存在逻辑倒置问题，无法最大化地发挥二者的优势。

修正的主观解释论针对存在的问题进行了两项改进：第一，主观解释论的解释依据应从同类解释转向同质解释，通过对前实定法法益和类型化行为本质的探究，归纳得出破坏生产经营罪保护双重法益， 类型性行为的共同上位规则在兼顾目的同一性与功能同一性的标准下可以总结为“通过使必要的生产资料丧失效用，支配性地使生产经营活动无法进行”的行为；第二，主观解释论与客观解释论的结合具有内在逻辑关系， 解释边界是由主观解释划定的，扩张解释任务也是由主观解释完成的，客观解释是在主观解释划定的边界内进行的具体适用解释。如此一来，既能通过主观解释实现对罪刑法定原则的坚持，又能发挥客观解释应对新型罪情的灵活功能。

就破坏生产经营罪的具体适用而言，网络空间不能因为刑法适用能力和解释理念、解释意识的转变不足而成为“无法空间”[14]，更不能因为解释立场的宽泛和前置管控的失守而成为“枉法空间”。网络空间中的损害商誉类案件，应考虑以损害商业信誉、商品声誉罪认定，在未达到应受刑罚惩罚程度的案件中应考虑以规制不正当竞争与侵权行为的行政和民事处理手段，而不能盲目坚持入罪思维模式，无限扩张破坏生产经营罪的解释边界，乃至以唯结果论的形式类推适用，最终使其沦为口袋罪。