我国海上保险保证制度构建与立法完善

韩立新，林子樱

(大连海事大学 法学院，辽宁 大连 116026)

一、 引 言

被称为世界海上保险法之父的英国《1906年海上保险法》影响着世界上四分之三国家的国内海上保险立法，英国《2015年保险法》被视为其保险法发展史上最重要的变革[1]。于2016年8月12日生效的英国《2015年保险法》第9条至第11条“保证和其他条款”的新规定，对英国《1906年海上保险法》(MarineInsuranceAct1906)构建的海上保险保证制度及与之匹配的判例法进行了系统的法律重构，减轻了保证规则的严苛程度，改变了违反保证的法律后果。

《中华人民共和国海商法》(以下简称《海商法》)的修改相继被列入《第十三届全国人大常委会立法规划》《交通运输部2019年立法计划》和《交通运输部2020年立法计划》。基于交通运输部项目“《中华人民共和国海商法》(修订草案)审核研究”完成的《中华人民共和国海商法(修订送审稿)》(以下简称《海商法(修订送审稿)》)，于2020年1月在司法部网站公开征求意见。《海商法(修订送审稿)》第293条修改了《海商法》第235条关于海上保险保证的规定。在我国，除海上保险外，其他保险中尚无任何保证的制度构建，(1)海上保险保证与保证保险，以及《民法典》合同编保证的内涵和外延完全不同，除非另作说明，本文的保证均特指海上保险保证。《中华人民共和国保险法》(以下简称《保险法》)中也无任何关于保证的规定。《海商法》第12章“海上保险合同”吸收借鉴了英国《1906年海上保险法》的部分内容[2]。《海商法》第235条作为仅有的一条海上保险保证条款，也是借鉴英国《1906年海上保险法》的规定起草的[3]435。英国海上保险保证制度的变革，对我国《海商法》修改的参考价值不言而喻。《海商法(修订送审稿)》第293条虽尝试借鉴英国《2015年保险法》的研究成果，但法律移植的本土化和同构化明显不足，法律规则设计仍存在诸多问题。本文将全面梳理英国海上保险保证制度的规则演进和法律变革，立足于我国海上保险保证的法律规定和司法实践，对我国海上保险保证制度构建和法律完善进行研究。

二、 我国《海商法》保证概念的缺失及其拟定

我国《保险法》未涉及保证，《海商法》虽然规定了保证条款，但未对保证下定义。法律概念的缺失使得保证的内涵和外延难以厘定，这变相增加了人民法院和仲裁庭在裁判实务中识别保证和认定被保险人是否违反保证的难度。人民法院很少将争议条款认定为保证，司法实践中鲜有直接适用《海商法》第235条及相关司法解释的规定审理海上保险纠纷的案例[4]。最高人民法院在起草《关于审理海上保险纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《审理海上保险纠纷案件规定》)时，曾试图对保证进行定义。但司法解释之目的是在授权范围内，在适用法律过程中对具体应用法律问题作出解释，其作用在于解释法律，而非制定法律，因此，最终未对保证作定义性的规定[5]。保证的功能不仅仅在于督促被保险人信守保证、善意履行合同以恪守诚信，更在于协助保险人在承保时评估保险标的所涉风险范围，并防止被保险人在保险合同订立后变更保险标的所涉风险[6]。明确界定保证的概念，不仅是构建保证制度、实现保证功能的前提，也是人民法院和仲裁庭可以准确识别、认定保证并依据保证法律规则准确裁判的必不可少的条件。

英国《1906年海上保险法》第33条第1款规定：“保证是指承诺性保证，即被保险人保证做或不做某特定事项，或者满足某项条件，或者肯定或者否定某事实的特定状态。”《海商法(修订送审稿)》第293条第4款借鉴英国《1906年海上保险法》关于保证定义的规定，作出如下创新：第一，避开对“保证”本身作定义，直接定义了保证的形式之一——保证条款，未提及也未排除其他保证形式；第二，为保证条款作了“海上保险合同中书面约定的条款”和“但不影响承保风险的约定不属于保证条款”两项限定。然而，放弃定义保证，仅仅规定保证条款是不合理的。保证的基本法律概念的欠缺，使得保证的其他类型的法律地位难以确定，保证制度的构建缺乏法律概念基础。保证条款只调整以条款形式存在的书面形式的保证，不包括所有保证形式，例如口头保证。保证条款本身包含了“海上保险合同中书面约定”这一要素，而“但不影响承保风险的约定不属于保证条款”的但书条款限定，看似为保证条款的识别提供了方法，实则对法律适用造成不必要的麻烦。第一，何谓“承保风险”，《海商法》并未给予明确界定，用不明确的法律术语去定义并解释另一法律概念，会造成法律概念的不明晰。第二，不同海上保险合同的“承保风险”需要个案判断，难以得出抽象的一致性结论。为保证加上需要个案考量的限定，会增加法律解释的难度和法律适用的不确定性。第三，为保证的定义加上但书条款，目的似乎是在强调承保风险的约定不属于保证条款，以防止将承保风险的约定解释或认定为保证条款。但是，承保风险条款和保证条款的内涵、外延和条款的设立目的完全不同，故不必担心二者混淆，更不必在保证条款的定义中作出但书。

为保证下定义是一件繁重且复杂的工作。负责制定英国《2015年保险法》的英格兰法律委员会(the Law Commission)和苏格兰法律委员会(the Scottish Law Commission)(以下合称英国法律委员会)在研讨保证改革时，也曾尝试重新定义保证，但是其在就识别和界定保证进行立法尝试时，遇到了诸多困难[7]172。为避免保证的定义超过已经存在的涵义，英国法律委员会最终放弃重新定义保证。因此，英国《2015年保险法》对保证法律规则的重构，均是建立在英国《1906年海上保险法》和判例法对保证已有的定义之上。英国《1906年海上保险法》第33条对保证下定义时，着重从保证的对象、保证的性质及功能的角度对保证进行了考察。

从保证的对象角度考察，其对象是被保险人做或不做某特定事项(对行为的保证)、满足某项条件(对条件的保证)或肯定或者否定某事实的特定状态(对状态的保证)。英国法对保证对象尽可能进行了全面概括，而未对可保证事项作出限制。国内学者在对保证下定义时，均是从民事法律事实的分类角度对保证的对象作尽可能全面的分别阐述，避免对保证的对象进行限制，以尊重当事人的缔约自由和意思自治。《海商法(修订送审稿)》第293条也是按照被保险人“有义务作为或不作为”和“确保某种事实状态的存在或者不存在”这种民事法律事实的分类进行阐述，但未能脱离英国语言表述的逻辑桎梏。法律移植应注意外国法与本国法之间的同构性和兼容性。因此，在吸收、借鉴英国法的保证概念时，对其进行合理的调适与整合是必不可少的。保证的对象是特定的民事法律事实，结合我国法下民事法律事实的含义，笔者将保证的对象表述为特定的行为、事件或状态。

从保证的性质及功能角度考察，保证属于对保证事项的承诺性保证(Promissory Warranty)，并至少包含以下五层涵义：第一，保证虽表述为被保险人的承诺，但其蕴含保险人和被保险人将某特定行为、事件或状态设立为保证并受其拘束的合意。未经合意的被保险人的单方允诺不构成保证，除非经保险人的追认。第二，保证的目的不仅是被保险人对行为、事件或状态的确认，更是对已确认的行为、事件或状态的承诺，从而将保证区别于英国《1906年海上保险法》第20条第3款中被保险人对有关事实、期望或者信念的陈述(Representation)。明确区分保证与陈述是非常重要的，可以有效防止保险人通过“合同基础条款(Basis of Contract Clause)”将陈述解释或转化为保证，从而拓展违反保证严苛法律后果的适用空间，不利于被保险人的权益保护[8]。在英国《2015年保险法》生效前，针对被保险人对某些事实的陈述，无论其是否属于英国《1906年海上保险法》第20条第2款规定的重要陈述，保险人通常在保险合同中声明该陈述构成合同的基础或属于“合同基础条款”，从而将该陈述转化为保证，进而要求被保险人必须遵守陈述。英国《2015年保险法》第9条第2款不再允许保险人将陈述转化为保证。在我国的司法实践中，也存在大量保险人主张事实陈述构成保证的案件。(2)相关案件案号：(2019)最高法民申1735号，(2019)辽民终1626号，(2018)琼民终354号，(2017)鄂民终3189号，(2017)粤民终388号，(2016)粤民终1456号。第三，从保证协助保险人评估和控制风险的功能角度，承诺性保证要求被保险人不得变更保险标的所涉风险，以确保风险的稳定性和可控性，不至于因风险显著增加而导致合同解除或变更。第四，在保证事项的发生时间层次上，承诺性保证不仅包括了对未来的行为、事件或状态的保证，也包括了对过去和现在的行为、事件或状态的保证，前者侧重于协助保险人在承保时评估风险范围，后者则侧重于防止被保险人变更风险。第五，在保证事项的持续期间层次上，保证可能是即时的保证、持续的保证或者存在于特定期间的保证，这也与海上保险合同属于继续性合同的属性相契合。

和保证的对象一样，保证事项的发生时间和持续期间囊括了其规范对象的所有要素，因而无须限定。因此，在拟定保证的概念时，应当重点考察保证的合意属性、保证的目的和功能。英国立法将保证定义为承诺性保证，而非承诺，虽有“保证是保证”的循环定义之嫌，但也实属无奈，因为用一个可以与“保证”媲美的词汇定义保证绝非易事。就语言学角度而言，在汉语中使用“保证”一词甚妥，可达到用不同语言表达相同语义之效果，因为“保证”蕴含“担保和担保做到”之义[9]。在我国法下，与保证的内涵最相似的词汇是“担保”。但是，使用“担保”一词，易与《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)中担保法律的固有构建相混淆，容易让人产生保证是设立新担保的误读。而且，某一条款是否属于保证的关键在于保险人和被保险人是否有将某一条款设立为保证，并受其约束的意图，而条款中是否有“保证”这一措辞并非起绝对性作用[10]。从保证的合意属性和保证的功能角度分析，保证是被保险人受保证约束的承诺，也是确保保证所涉风险稳定且可控的承诺。但是，从保证的目的角度分析，保证则包括对保证的对象的确认和对已确认的保证的对象的承诺。在英国法下，对事实的确认属于陈述，而非保证。陈述只是被保险人就事实的说明，不是合同的组成部分，(3)Pawson v. Watson (1778) 2 Cowp 785.也不要求被保险人遵守。(4)被转化为保证的陈述除外，因为保证属于合同的组成部分，也必须被遵守。详见De Hahn v Hartley (1786) 1 TR 343 at 354.即保证包含着被保险人不仅确认某特定的行为、事件和状态，并承诺受该已确认的特定的行为、事件和状态的约束。因此，保证是被保险人对保证的对象的确认和承诺，二者缺一不可。傅廷中教授认为，保险法意义上的保证，也称特约，是指投保人或被保险人对保险人作出的关于和保险标的有关事项的真实性或对承担某种作为或不作为的确认和承诺[11]。这一定义更加科学，要求保证的对象需与保险标的有关，如果其与保险标的没有关联性，则某项保证对特定海上保险合同的效力及履行没有任何影响，保证便缺乏保险法意义。因此，本文拟将保证定义为：“保证，是指被保险人对与保险标的有关的特定行为、事件或状态的确认和承诺。”

三、 保证种类及形式的立法界定

我国《海商法》第235条保证条款未对保证作任何种类或形式的区分，《海商法(修订送审稿)》仅对“保证条款”作了定义，也未进一步规定保证的种类和形式。英国《1906年海上保险法》将保证分为明示保证和默示保证，对明示保证的识别方法和形式等作了规定，并具体规定了默示保证的类型。英国《2015年保险法》未对保证的种类和形式作出规定，因此，英国关于海上保险保证的种类和形式，仍沿用《1906年海上保险法》的规定。

(一) 保证的种类：应限于明示保证

关于保证的种类，《海商法》仅涉及明示保证，即“合同约定的保证条款”，并未涉及默示保证。我国理论界和实务界对是否存在默示保证一直存在争议。司玉琢教授认为，我国是否存在默示保证有待商榷，至少条文本身未明确规定[3]412。邢海宝教授则认为，在我国法律下，存在合法性默示保证，因为根据合同法和保险法，保险活动必须合法[12]。在司法实践中，经常有保险人援引被保险人违反了默示保证，以抗辩被保险人的保险理赔。(5)相关案件案号：(2019)最高法民申1735号，(2019)辽民终1626号，(2018)琼民终354号，(2017)鄂民终3189号，(2017)粤民终388号，(2016)粤民终1456号。也有部分法院认为我国存在默示保证。(6)案号：(2017)鄂72民初237号。我国未在立法层面对保证的种类进行明确界定，造成默示保证的认定模糊和适用不清。笔者认为，默示保证是基于法律规定的保证，无须在保险合同中作任何约定，任何以条款形式存在的保证均是明示保证，无论是我国法还是英国法均不存在“默示保证条款”的概念。我国法律未对默示保证作任何规定，我国也不存在法定的默示保证。另外，虽然保险活动必须合法，但该种合法性要求是基于保险合法性的法律强制性规定，而非基于默示保证。

我国法律没有默示保证与是否需要构建默示保证，是两个独立的问题。英国《1906年海上保险法》第36条、第38条、第39条和第41条分别规定了保险财产(保险标的)的中立保证、保险标的的完好安全保证、船舶的适航保证和海上冒险的合法性保证四项默示保证，第37条和第40条明确船舶的国籍及其变更、货物的适航不存在默示保证。除非海上保险合同有明确相反约定，上述四项默示保证适用于所有海上保险合同。英国法下的默示保证仅存在于海上保险，非海上保险不存在默示保证[13]。海上冒险的特殊风险是默示保证的存续基础。英国法律委员会在制定《2015年保险法》时，曾考虑废除海上保险的默示保证。考虑到默示保证已很好地调整海上保险超过百年时间，也没有强力的理由废除默示保证，最终决定保留默示保证[7]191。因此，英国海上保险中的默示保证，来源于英国《1906年海上保险法》的规定和100余年海上保险判例法的经验，有着悠久的法律渊源和深刻的实践基础。然而，我国法并没有任何默示保证的法律沿革和规则构建，如果在法律修改中创制性规定默示保证，则不利于法律的稳定性和法律适用的延续性。鉴于我国合同法理论不承认“默示条款”，对保证也不宜分为明示保证和默示保证[3]435。因此，《海商法》修改时无须规定法定的默示保证，保证的种类应当明确限于约定的明示保证，即“保证需由被保险人与保险人约定”。

(二) 保证的形式：不应限于书面形式

《海商法》第12章未要求海上保险合同必须采用书面形式，但《海商法》和《海商法(修订送审稿)》均规定了“合同(书面)约定的保证条款”，表明保证条款须以书面约定形式予以呈现。但是，保证条款并非保证的全部，海上保险合同当事人通过保证条款来约定保证，并不代表保证必须采用书面形式。明确保证的形式，对准确识别和认定保证非常重要。例如，在船舶保险中，保险人和被保险人以口头形式约定被保险人保证保险船舶绕开某一海盗猖獗地区，但事后船舶仍未绕开该区域并被海盗劫持。此时，上述口头形式的约定是否构成保证就对案件审理非常重要。如果保证可以采用口头形式，则被保险人违反口头形式的约定的行为构成违反保证，案件将按照保险保证的法律规则进行处理。如果保证必须采用书面形式，则被保险人违反口头形式的约定的行为不构成违反保证，仅仅属于被保险人违反合同约定，其法律后果和违反保证有较大差别。

根据英国《1906年海上保险法》第22条和第35条第2款的规定，海上保险合同必须以签发海上保险单的形式书面订立，海上保险中的明示保证必须以书面的形式载入或并入海上保险单或其他保险凭证中。在制定英国《2015年保险法》时，英国法律委员会试图废除海上保险明示保证必须书面订立的相关规定。但考虑到在海上保险实务中，合同当事人习惯于制定繁琐的书面条款，包括保证条款，英国法律委员会决定不废除英国《1906年海上保险法》第35条第2款的规定，确认海上保险中的明示保证仍须采用书面形式。英国法律委员会同时认为，保证与其他免除保险人责任的条款的差别愈来愈小。其他条款已经不再要求书面形式，对保证施以书面要求没有必要。因此，英国非海上保险合同及其保证均无须以书面形式订立[7]173-174。基于对海上保险的长期习惯做法的尊重，英国仅海上保险的保证仍保留采用书面形式的要求，而非海上保险则将书面形式的要求予以摒弃，以尊重合同的意思自治。保险合同的形式自由，也是我国保险法贯彻合同自由原则的重要内容之一[14]。《保险法》第13条明确保险合同的成立要件为非要式的当事人合意，不再要求保险合同必须采用书面形式订立，当事人可以通过口头形式或其他形式订立保险合同。但是，作为法定义务，保险人应当及时向投保人签发保险单、批单、保险条款等保险凭证，以书面形式载明并证明保险合同的内容。除当事人约定以保险单或暂保单的签发或者其他形式的具备为成立要件，可认定系意定要式合同外，立法论和解释论上应将保险合同定性为非法定要式合同[15]。因此，书面形式不再是保险合同的成立和生效要件，其作用在于证明保险合同的内容。鉴于《海商法》未对海上保险合同的形式作出特别规定，海上保险合同的形式要求也应当适用《保险法》第13条的规定。作为海上保险合同的组成部分，保证的形式要求应当与海上保险合同的形式要求保持一致，即保证于当事人达成合意时即告成立，此种合意可以是书面形式、口头形式或其他形式。当保证采用口头形式成立时，保险单、批单、保险条款等保险凭证同时或后续对保证的书面载明，其法律意义在于证明保证的内容，而非保证本身。《海商法》修改时也无须对保证的形式作特别规定，应当允许当事人采用书面形式、口头形式或其他形式予以约定。

四、 违反保证及其法律后果的规则构建

作为法律的基本要素之一，法律规则是法律中赋予一种事实状态以明确法律效果的一般性规定[16]。某些违反保证的行为、事件或状态发生后，可能导致海上保险合同权利义务关系的产生、变更或消灭，也可能引起相应的法律责任。此时，保证的法律规则所发挥的作用，就是将该行为、事件或状态在法律上的意义明确下来。保证的法律规则构建对保证制度的架构非常重要，以保险人的保险责任自动中止为核心，明确被保险人违反保证的界定、违反保证的法律后果等是规则构建的基础。

(一) 被保险人违反保证的界定规则

被保险人是否违反保证不仅属于事实认定，也涉及对特定事实进行法律评价。《海商法》和《海商法(修订送审稿)》均未对违反保证进行界定。英国法未直接规定何谓违反保证，但反向规定了不视为违反保证和对保证的违反视为被纠正的情形。

关于不视为违反保证的情形，英国《2015年保险法》第10条第3款基本延续了英国《1906年海上保险法》第34条的规定，仅摒弃了该条第2款“被保险人不能以在损失发生前对保证的违反已经得到纠正，保证已经得以遵守进行抗辩”的规定，并界定了不视为违反保证的三种情形，包括：由于情况变化，相关保证不再适用于合同所处的新情况；遵守相关保证的行为被后续颁布的法律视为违法行为；保险人放弃其因被保险人违反保证而获得的权利。由于英国《2015年保险法》第10条第3款已经对免除违反保证的责任的情形作了修订，该法第10条第7款(b)项废除了英国《1906年海上保险法》第34条的规定。英国《2015年保险法》第10条第3款的规定，属于重申合同的情势变更规则、合法原则和弃权等规则，与我国的法律价值取向和《民法典》合同编的规则构建相一致。我国较为成熟的成文合同法律规定和制度构建，已经通过法律条文对类似上述不视为违反保证的情形的法律效果进行了评价，无须在保证的规则构建中作重复规定。

关于对保证的违反视为被纠正的情形，英国《2015年保险法》第10条第5款和第6款规定了如下两种情形，即在被保险人违反在特定期限内某事项完成(或不完成)、某条件成就(或不成就)或某情形发生(或不发生)的保证的情况下，但该保证所涉风险事后变得与各方当事人的初始预期实质相同；在其他情况下，被保险人停止违反保证。该条款与英国《2015年保险法》第11条的法律逻辑是一致的，均强调特定保证与特定风险的对应关系，即某一特定保证的目的在于控制并避免某一类或多类特定事故发生的风险，而不是针对所有风险。如果对保证的违反视为已经被纠正，则保险人对该期间内发生的损失，或者因该期间内某事实发生造成的损失，仍需承担责任。即使违反保证，在特定保证所涉风险事后变得与各方当事人的初始预期实质相同的情况下，除了援引英国《2015年保险法》第10条第5款的规定外，被保险人也可以援引英国《2015年保险法》第11条“与实际损失无关的条款”，主张保险人的保险责任不中止，但是被保险人的举证责任有所不同。我国对违反保证尚无界定，如果再规定对保证的违反视为被纠正的情形，易使法律条文繁琐，并使法律适用过于复杂。我国可以考虑不规定对保证的违反视为被纠正的情形，但是，被保险人可以证明，其违反保证，在当时情况下不可能(Could Not)导致该已发生的损失的风险增加，来主张保险人的保险责任不中止。

(二) 被保险人违反保证的法律后果规则

1.对保险责任的影响。我国未直接规定被保险人违反保证对保险人的保险责任的影响，保险人的保险责任免除是通过赋予保险人法定的解除海上保险合同的权利来实现的。根据《海商法》第235条和《审理海上保险纠纷案件规定》第6条、第8条的规定，只要被保险人违反保证，无论被保险人是否立即书面通知保险人，被保险人对保证的违反是否轻微，也无论损失与违反保证之间是否有牵连性，保险人均有权主张海上保险合同溯及自被保险人违反保证之日起解除，进而自被保险人违反保证之日起，有溯及力地免除保险人的保险责任。我国特别关注海上保险合同的对价平衡和保险人的法定合同解除权的行使，因此，也特别强调被保险人对违反保证的立即书面通知义务，以便保险人及时行使合同解除权或要求变更海上保险合同。此种以“被保险人立即书面通知”为核心要件的保险人的权利及救济模式，如表1所示。

表1 《海商法》第235条规定的保险人的权利及救济模式

英国《1906年海上保险法》第33条第3款对违反保证的后果同样很严苛，即自被保险人违反保证之日起，保险人的保险责任是法定的自动解除。(7)参见Bank of Nova Scotia v. Hellenic Mutual War Risks Association (Bermuda) Ltd (The Good Luck) [1992] 1 AC 233，p. 263.在英国《2015年保险法》生效前，英国法院一直通过创造性的解释方法缓解保证制度的严苛性，从而在个案中秉持公正。英国《2015年保险法》生效前的判例表明，即使保险人在海上保险合同中明确写明某一条款是保证条款，英国法院也不轻易将其认定为保证。因此，英国《2015年保险法》第10条废除了英国《1906年海上保险法》第33条第3款的严苛规定和相关判例法。

《海商法》规定的对被保险人过于“严苛的有溯及力的法定合同解除权”不宜继续保留。首先，有溯及力的法定合同解除权，否定了损失与违反保证之间的关联性要求，使得保险人可以通过行使合同解除权，来免除与违反保证同时发生或者发生在违反保证之后，与违反保证无关的任何损失，容易导致合同解除权的滥用，也不利于海上保险合同诚信原则的恪守。其次，海上保险合同自被保险人违反保证之日起解除，也间接否定了对违反保证进行纠正的可能性。而且，保险人有溯及力的法定合同解除权的行使，也使得被保险人对违反保证进行纠正毫无价值，因为即使被保险人已经纠正，海上保险合同的解除也使保险人不再承担任何赔偿责任。

《海商法(修订送审稿)》摒弃了《海商法》中保险人“有溯及力的法定合同解除权”和与之配合的被保险人“立即书面通知的义务”，并参照英国《2015年保险法》，将“违反保证对保险事故的发生的影响”和“被保险人是否已经纠正违反保证条款的行为”，纳入了保险人是否承担保险责任的判断规则。《海商法(修订送审稿)》第293条第2款和第3款构建了保险人“无溯及力的法定合同解除权”和以“解除通知”为核心要件的保险人的权利及救济模式，如表2所示。但其仍未直接规定被保险人违反保证对保险人的保险责任的影响，保险人的保险责任免除需通过保险人行使无溯及力的法定合同解除权来实现。即，如果被保险人违反保证，保险人欲免除保险责任，就必须解除海上保险合同，而无论解除合同是否必要，也无论对保证的违反是否已经被纠正。

表2 《海商法(修订送审稿)》第293条规定的保险人的权利及救济模式

此种规则构建存在以下问题：首先，仅规定保险人解除海上保险合同情况下的保险责任承担，未规定保险人不解除合同情况下的保险责任承担，未规定“修改承保条件、增加保险费”进行协商(变更合同)过程中的保险责任承担，更未规定合同变更未达成一致时保险人的解除合同权利及保险责任承担等，使得保险人保险责任的承担规则不完善，保险人的权利行使及其法律后果不清晰。其次，被保险人违反保证后，海上保险合同的解除与保险责任的解除是两个独立的法律问题。违反保证不必然导致海上保险合同的存续基础不复存在，是否解除合同应尊重当事人的意思自治。我国刚实施的《民法典》充分体现了民法理念意义上的社会本位[17]，也在发展《合同法》的基础上更注重保护缔约自由。我国通过解除海上保险合同的方式免除保险人的保险责任，使其需要通过解除合同来规避某项保证所涉的风险，不利于合同的稳定性。再次，将“解除合同”和“变更合同”等作为规范因素介入保险人的保险责任的承担，使保险责任的认定程序复杂，考察因素过多，既不利于法律规定的简明，也不利于法律适用的高效，还容易让保险人为了免除保险责任而动辄解除或变更海上保险合同，不利于合同效力的延续性。最后，赋予保险人不受限制的合同解除权，使得被保险人及时对违反保证进行纠正的法律意义并不明显，因为保险人仍可通过解除或变更合同，来规避与违反保证无关的风险的承担。《海商法》修改时可以进一步参考、借鉴英国《2015年保险法》第10条关于保险人的保险责任自动中止的规定，规定我国违反保证导致保险责任中止的法律规则，以明确违反保证对保险责任承担的影响。即如果被保险人违反保证，保险人对自违反保证之时至违反保证被纠正之时的期间发生保险事故造成的损失，不承担保险责任；但是，保险人对违反保证之前或违反保证被纠正之后的期间发生保险事故造成的损失，仍需承担保险责任。

《海商法》修改时对与保险责任承担相关的法定合同解除权的摒弃，并不导致保险人的一般合同解除权的丧失。笔者认为，在采纳保险责任中止的规则后，《海商法》修改时无须继续规定保险人的法定合同解除权：首先，合同解除权的目的不再是免除保险人的保险责任，而是使生效的合同归于消灭。其次，违反保证并不必然导致海上保险合同的目的不能实现，如果保险人认为违反某项保证将影响合同的存续基础，保险人可以与被保险人在合同中约定合同解除权。再次，违约法定解除权制度事实上将违约行为分成两类：一类是不产生法定解除权的违约行为，即一般违约；另一类是产生法定解除权的违约行为，即根本违约[18]。《民法典》第563条赋予当事人在另一方根本违约等情况下的法定合同解除权，《保险法》第52条也准许保险人在保险标的的危险程度显著增加时的法定合同解除权。上述法定合同解除权均可以适用于海上保险合同，亦可作为保险人的救济手段。最后，适当的限制保险人的合同解除权，有利于被保险人采取措施对违反保证进行纠正，从而在保障海上保险合同效力存续的同时，充分发挥保险合同分散风险的目的。

2.被保险人的补救措施：通知和纠正。当被保险人违反保证后，除《海商法》第235条规定的“立即书面通知保险人”外，《海商法》没有对被保险人施加其他义务，因为《海商法》完全吸收了英国《1906年海上保险法》对保证的违反不可以被纠正的观点。英国《2015年保险法》未规定被保险人的通知义务，而是聚焦于被保险人对违反保证的纠正，以及违反保证被纠正对保险人责任的影响。对保证的违反，有的可实际被纠正，有的可视为被纠正，而有的根本不能被纠正，这也是英国《2015年保险法》第10条第4款(b)项在“违反保证被纠正”之前，加上“如果对保证的违反可以被纠正”之前提的原因。英国法律委员会也关注到部分对保证的违反是不可以被纠正的，并认为如果对保证的违反不能实际或视为被纠正，保险人的保险责任将保持中止。“立即书面通知保险人”关注的是确定保证被违反的事实，以及合同的及时解除或变更；“及时对违反进行纠正”关注的是对违反保证的不利后果的补救，以维护海上保险合同的效力延续。但是，无论是“立即书面通知保险人”，还是“及时对违反进行纠正”，均不宜被认定为被保险人在违反保证后的法定义务，因为该类补救措施均属于被保险人意思自治的范畴。

3.被保险人的抗辩：与实际损失无关的保证。我国《海商法》没有涉及违反保证与损失是否需要具有因果关系或牵连性的问题，相关司法实践对此进行了初步探讨，(8)案号：(2015)琼海法商初字第220号、(2018)琼民终354号和(2019)最高法民申1735号。但尚无定论。我国《海商法》对于违反保证与损失之间规则构建的欠缺，使得人民法院裁判案件时无法可依，进而不得不对争议问题采取回避的态度。

英国《1906年海上保险法》施加违反保证的被保险人以保险人的保险责任立即自动解除的严苛法律后果，违反保证与损失之间无须具有任何牵连性，被保险人除尝试抗辩某事实不视为违反保证外，基本不存在其他抗辩途径。英国《2015年保险法》第11条引入了适用于该法所有条文的“与实际损失无关的条款(Terms Not Relevant to the Actual Loss)”的规则，赋予被保险人援引“与实际损失无关的保证”来抗辩保险人的保险责任中止。《海商法》未赋予违反保证的被保险人任何要求保险人承担保险责任的抗辩权利，但《海商法(修订送审稿)》参照英国《2015年保险法》，规定了被保险人证明“违反保证条款对保险事故的发生没有影响”的保险人免责除外。英国《2015年保险法》第11条第1款对“条款”作出了如下区分，即“界定保险标的整体风险的条款”和“用于减少某特定类型、地点或时间的损失风险的条款”，进而规定违反不同类型“条款”的法律后果。如果适用于保证，则具体规则如下：如果被保险人违反“针对保险标的整体风险的保证”，则保险人的所有保险责任中止。如果被保险人违反“用于减少某特定类型、地点或时间的损失风险的保证”，若被保险人能证明其违反该保证在当时情况下不可能导致该已发生的损失的风险增加，则保险人的保险责任不中止；若被保险人不能证明其违反该保证在当时情况下不可能导致该已发生的损失的风险增加，则保险人的保险责任依然中止。

英国法律委员会尝试将违反保证与损失发生之间嵌入关联性，但故意回避了沿用百年却争议不断的保险近因规则，以避免海上保险合同当事人继续浪费时间，论证损失与违反保证之间的近因关系。该条规定存在两方面的问题。其一，虽然英国法律委员会认为部分条款可能属于“针对保险标的整体风险的保证”，但英国《2015年保险法》并未规定何谓“界定保险标的整体风险的条款”[19]，也未就如何区分“界定保险标的整体风险的条款”和“用于减少某特定类型、地点或时间的损失风险的条款”提出一个具有导向意义的判断标准[20]，仍需要法官或仲裁员在个案中依据自由心证制度进行裁量，存在较大的不确定性；其二，面对保险人的拒赔抗辩，被保险人需要举证证明，违反该保证在当时情况下“不可能导致”该已发生的损失的风险增加。“不可能导致”的认定标准也需要个案裁量。因此，英国《2015年保险法》第11条赋予法官和仲裁员两项自由裁量权，即确定某保证是否属于“针对保险标的整体风险的保证”，和违反该保证在当时情况下是否“不可能导致”该已发生的损失的风险的增加。该规定不仅使法律适用更加复杂，而且使自由裁量多次介入，增加了法律适用的不确定性。

我国对保证缺乏长期的规则演变和成熟的法律实践，将保证作界定标准模糊的分类，不利于法律规定的条理清晰和适用明确，因此，我国没有必要对保证作不确定的类型化区分。另外，违反“针对保险标的整体风险的保证”与损失原因之间很难泾渭分明，如果某项保证属于“针对保险标的整体风险的保证”，被保险人通常很难举证“不可能导致”该已发生的损失的风险增加。因此，可以考虑不对保证作是否“针对保险标的整体风险”之区分，仅借鉴举证责任方面的规定，规定无论被保险人违反何项保证，只要被保险人举证证明，违反该保证在当时情况下“不可能导致”该已发生的损失的风险增加，保险人的保险责任不中止。

“不可能导致”或“不存在因果关系”的举证责任分配，既涉及法律适用的便利性，也涉及对海上保险合同当事人权益的倾斜保障，属于法的价值选择范畴。“不可能导致”较之“不存在因果关系”，被保险人的举证责任加重。《海商法(修订送审稿)》第293条第3款未采用“不可能导致”的措辞，而是采用了“没有影响”的认定标准，应是参考了《海商法》第223条第2款的表述[21]。“有影响”并不要求达到法律上的因果关系，只需具有牵连性[22]

考察违反保证对保险标的损失的影响，“没有影响”则要求被保险人证明违反保证与导致损失的事故没有牵连性。“没有影响”施加被保险人的举证责任是更严苛的，但该种举证责任分配是合理的。首先，采用“没有影响”的认定标准，避免了将保险的因果关系规则引入保险保证，减轻了法律的适用难度；其次，对违反保证的被保险人施加更重的举证责任，侧重保障保险人的权益，既符合诚信原则的价值理念，也有利于督促被保险人信守保证。因此，《海商法》修改时可将“没有影响”作为保险人的保险责任不中止的认定标准。即如果被保险人证明违反保证对保险事故的发生没有影响，则保险人不得以被保险人违反保证为由免除或减轻其保险责任。

(三) 通过合同约定排除法律规定

虽然英国《2015年保险法》第三部分“保证和其他条款”通过第9条至第11条重新构建了保证法律规则，改变了违反保证的严苛的法律后果，但英国《2015年保险法》第15条至第17条允许保险合同当事人通过合同作出与该法不同的约定，即“通过合同约定排除法律规定(Contracting out)”。与我国未区分被保险人身份不同，英国法对保险合同作了消费者保险合同和非消费者保险合同的区分，并侧重保护处于弱势地位的消费者。在消费者保险合同中，如果消费者保险合同或任何其他合同条款的规定，使消费者的法律地位劣于该法第三部分“保证和其他条款”规定的法律地位(只要与消费者保险合同相关)，则该条款在违反的范围内无效。也就是说，在消费者保险合同中，保险人和被保险人可以对保证作出不同于英国《2015年保险法》的约定，但该种约定只能对被保险人有利，例如进一步减轻被保险人违反保证的法律后果，而不能对被保险人不利。

在非消费者保险合同中，只有满足该法第17条针对“不利条款(the Disadvantageous Term)”的“透明性要求(the Transparency Requirements)”，非消费者保险合同才可以作出使被保险人的法律地位劣于该第三部分(第9条除外)“保证和其他条款”规定的法律地位(只要与非消费者保险合同相关)的规定。英国《2015年保险法》第17条规定的对“不利条款”的“透明性要求”，和我国《保险法》第17条规定的保险人对免除其责任的条款的提示和明确说明义务的法律价值取向是一致的，即保险人想要免除其保险责任的前提，是被保险人知晓并理解该条款，以防止保险人利用被保险人不知晓的或含混的格式条款延续保证严苛的法律后果。

英国法下的“透明性要求”适用于所有的“不利条款”，而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释(二)》第9条规定的“解释和明确说明义务”，仅适用于格式条款中的“免除保险人责任的条款”，因为我国默认“个别协商条款”已经保险合同双方协商一致，被保险人已经知晓并理解条款内容，没有必要再施加保险人“解释和明确说明义务”。立足于我国未区分消费者保险和非消费者保险的立法现状，以及海上保险多属非消费者保险的事实，应当认为《海商法》规定的保证属于任意性条款，进而允许当事人在海上保险合同中作出与法律不一致的约定，以体现对合同意思自治的尊重。但是，在海上保险合同格式条款(例如保险条款)中，如果保险人就保证作出不利于被保险人的规定，该条款应当被认定为属于“免除保险人责任的条款”，以督促保险人向被保险人妥善履行提示和明确说明的义务。

五、 结 语

《海商法》第235条单一的条文规定不足以构建系统的保证制度，需要在系统研究、详细论证的基础上，对保证的概念、保证的种类与形式、保证的法律规则作出完善的规定。法律的修改应关注条文的稳定性和延续性，也应考察现有规定的实用性、制度的合理性和规则的演变历程，并敢于扬弃。《海商法(修订送审稿)》第293条虽参照英国保险法并结合中国保险实践对保证的不明确之处进行了补充，但该种参照并未借鉴英国《2015年保险法》重新构建的“保险人的保险责任自被保险人违反保证之时自动中止”的规则，在延续《海商法》“通过解除保险合同免除保险责任”的规则的同时，将“合同解除通知”“纠正对保证的违反”等规范因素纳入保险责任判断，该种规则设计虽缓解了违反保证的严苛法律后果，但复杂的保证规则设计和不完善的法律规定，尚不能构建合理的保证制度。立足我国海上保险保证的法律规定和司法实践，参考英国《1906年海上保险法》及相关判例法的规则演进，借鉴《2015年保险法》的制度变革，以我国《海商法》的修改为契机，对《海商法》的保证制度进行系统构建，有利于保险法的发展和海商法的现代化。

基于上述研究，建议从立法上完善保证制度，在《海商法》修改时，对海上保险保证作如下规定：

保证，是指被保险人对与保险标的有关的特定行为、事件或状态的确认和承诺。

保证需由被保险人与保险人约定。

如果被保险人违反保证，保险人对自违反保证之时至违反保证被纠正之时的期间发生保险事故造成的损失，不承担保险责任；但是，保险人对违反保证之前或违反保证被纠正之后的期间发生保险事故造成的损失，仍需承担保险责任。

如果被保险人证明违反保证对保险事故的发生没有影响，则保险人不得以被保险人违反保证为由免除或限制其保险责任。