反垄断强监管时代来临互联网大佬还能强硬多久？

张书琛

种种迹象都表明“互联网平台不是反垄断法外之地”的信号已明确。

2月7日，国家市场监管总局官方网站发布《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下称《平台反垄断指南》），强调《反垄断法》及配套法规规章适用于所有行业，对各类市场主体一视同仁、公平公正对待，旨在预防和制止平台经济领域垄断行为。

这让新一年的反垄断执法备受关注。

从“3Q大战”到“头腾大战”，《反垄断法》好像成了互联网巨头互呛的工具。更令人不安的是，庞大的互联网企业们在多年颠覆传统模式的发展中，早已成了大而不倒的巨无霸，而法律条文和监管体制虽修修补补，却始终难以在互联网领域发挥应有的作用。这让新一年的反垄断执法备受关注。

2020年12月24日，国家市场监管总局宣布根据举报依法对阿里巴巴涉嫌垄断行为进行调查被视为互联网平台反垄断第一枪。

这也让同为互联网寡头的腾讯十分不安。如果说阿里巴巴集团是互联网的水和电，那腾讯则是一片盘根错节的数字雨林。蚂蚁370亿美元IPO暂缓之后，等待腾讯和其他互联网巨头的又是什么？互联网平台反垄断为何难落地？自2019年以来，各国都意识到了互联网巨头们都已经发展成为如上个时代的石油大亨一般的垄断者，我国的反垄断事业又将去往何处？答案仍需时间来揭晓。

监管层动作不断，《反垄断法》进入互联网有多难？

2020年12月11日，中央政治局会议首提要“强化反垄断和防止资本无序扩张”，并在之后的中央经济会议以及全国人民代表大会政府工作报告中一再重申。

之后，高调上市的蚂蚁金服突然宣布暂缓上市，阿里巴巴因涉嫌垄断被立案调查。金融市场、资本创投都清晰地感受到了监管逐渐强化的信号，不得不重新审视《反垄断法》。

生效于2008年的《反垄断法》长时间以来都没能在互联网领域发挥应有的作用：有关反垄断的民事诉讼少有正式立案，原告胜诉更是尚无判例。

生效于2008年的《反垄断法》能否落地互联网仍然未知

第一个难关就在于法理层面长期关于“市场支配地位”如何界定的争议。

11年前，腾讯与奇虎360二选一的战争被视为互联网反垄断第一案，也是如今的互联网寡头腾讯首次因垄断指控坐在被告席。从2010年到2014年，双方互诉三场，最终由最高人民法院判定腾讯旗下的QQ并不具备市场支配地位，驳回奇虎360的上诉，终结了“3Q大战”。

奇虎360起诉时称腾讯公司的市场份额达76.2%，腾讯QQ的渗透率高达97%，由此认为腾讯具有“市场支配地位”。而《反垄断法》第19条规定：经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的，可以推定其“具有市场支配地位”。

据经历过“3Q大战”的前360员工小西透露，QQ是社交软件，迁移成本太高，而360安全卫士只是一款安全软件，可替代的产品非常多，自QQ搭售QQ安全管家后360安全卫士的用户流失明显，“内部认为这是腾讯的降维打击”。

但从结果看，当时的最高法显然并不认可以产品市场份额推论其市场支配地位。最高法公开案宗写道：“在互联网领域中，市场份额只是判断市场支配地位的一项比较粗糙且可能具有误导性的指标，其在认定市场支配力方面的地位和作用必须根据案件具体情况确定。”

在“3Q大战”中，很多人都认识到了QQ的双重属性背后不同的市场范围，及其对“支配地位”的不同影响。

奇虎360公司在应用层面定义QQ为即时通信软件，认为在即时通信软件及服务市场QQ高达76.2%的市场份额已经构成垄断;腾讯一审的专家证人、中国社会科学院信息化研究中心秘书长姜奇平则明确区分了平台与应用，认为QQ即时通信产品不构成垄断的原因之一是，即使平台市场超过50%，但只要存在应用市场的竞争，就不应认为是垄断。

最后，最高法界定相关市场为中国大陆即时通信服务市场，虽然腾讯“占有较高市场份额”，但是，“每年都有大量的符合行政许可条件的境内经营者进入即时通信领域，且不少经营者在短时间内就迅速建立起足以支撐其发展的市场份额”，这证明了即时通信服务市场进入较为容易，从而没认定QQ有“市场支配地位”。

这个判例至今仍有争议。西南某律师事务所律师陈欣悦（化名）认为法院在裁断时没有将QQ的产品属性和平台属性综合考虑，低估了腾讯的市场支配力和控制用户交易条件的能力，“QQ平台的其他功能比如游戏、空间、相册等等，都增加了用户的依赖性，当要求用户二选一时，很明显其凭借的并不单单是即时通信应用的力量”。

“相关市场”界定是识别竞争者和计算市场容量的前提，但在互联网领域，模糊的边界使得对市场的解读困难重重。“尤其是一开始市场界定不清，之后就很难判断有无滥用支配地位的问题，很多反垄断调查都止步于此。”陈欣悦律师说道，“如果可以通过其他相关证据事实，直接分析其市场力量和竞争态势，则相关市场和市场份额的界定不应成为绝对判断标准。”

对比3Q大战，反垄断新规下的互联网行业面临的环境更为复杂。

2010年移动互联网仍处于方兴未艾的发展当中，而如今国民级别的通信工具，如微信，已经发展成集通信、社交、信息分享和商品或服务交易为一身的超级互联网平台。诞生于工业时代的《反垄断法》也必须随科技改变。

去年11月发布的《平台反垄断指南（公开征求意见稿）》中可以看出监管层正在探索一种更实际的路线，第一步就是为绕过“判定相关市场”做出指引。指南中明确，如果直接事实证据充足，只有依赖市场支配地位才能实施的行为持续了相当长时间，且损害效果明显，准确界定相关市场条件不足或非常困难可以不界定相关市场，直接认定平台经营者实施了垄断行为。

但在2021年2月7日公布的正式版《平臺反垄断指南》却变得“温和”了许多，表现之一就是删除上述关于“可以不界定相关市场”的规定。因监管裁量空间依旧模糊，未来仍需依据实际案例决定如何具体操作。

“3Q大战”的判决结果仍有争议

“如果可以通过其他相关证据事实，直接分析其市场力量和竞争态势，则相关市场和市场份额的界定不应成为绝对判断标准。”——西南某律师事务所律师陈欣悦（化名）

超级平台的赢家筛选机制

据了解，当前我国的《反垄断法》中规定的需要预防和制止的垄断行为主要是三种：第一种是经营者达成垄断协议，如用算法“杀熟”或与同行共谋定价;第二种是经营者滥用市场支配地位，“二选一”为其中典型;第三种就是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中，表现为VIE架构的互联网企业兼并。

其中经营者集中的问题常伴随着互联网巨头的成长而出现。经历了十余年的野蛮生长，互联网巨头们已经跑马圈地多年，不仅在各自的垂直领域以资本为纽带勾连上下游、横向扩张多元领域，还依靠自身的流量优势不断跨界进入新的领域，构筑起纵横交错的资本王国。

在这当中，规模庞大的腾讯很难让人忽视。

3月25日，腾讯控股（00700.HK）发布2020年全年业绩公告。年报显示，腾讯控股2020年的总营收为人民币（下同）4820.64亿元，同比增长28%，净利润为1598.47亿元，同比增长71%。具体来看，腾讯的收入构成主要包括增值服务业务（包括网络游戏和社交网络业务）、网络广告、金融科技及企业服务和其他收入。

争夺市场规模是互联网企业的基因，腾讯更是其中翘楚。在掌握了月活用户达到12.25亿的微信后，凭借着用户、数据、资金和影响力，腾讯在教育、游戏、医疗、零售消费、金融等领域不断“围猎”，迅速占领市场份额。除了物流、旅游领域阿里仍占优势外，腾讯在其他领域几乎完胜。

具体来看，腾讯的膨胀很简单——买买买。在美团点评合并后，腾讯立刻投资10亿美元;58和赶集网合并后，腾讯又提供了4亿美元现金，挤压其他投资人。

2016年，为了完善自己的音乐版图，腾讯一口气买下了中国音乐集团、酷狗音乐、酷我音乐，又孵化了全民K歌，在音乐版权拥有量上一骑绝尘。虾米因版权问题无奈关停和豆瓣FM以股权换腾讯音乐正版曲库资源都证明了腾讯的资本能量。

“腾讯充当着多个关键赛道看门人角色，变相控制着市场准入，投靠它就是赢家，反之则很有可能被‘窒息。腾讯还利用这个角色维持自己的市场份额，通过收购、复制或直接搞垮竞争对手等方法消除竞争威胁。”一位长期关注互联网产业的分析师认为，虽然各家巨头业务模式不同，但发展之路是相似的，最后再通过掠夺性定价和算法优势巩固自己的地位。

事实证明，互联网经济加剧了“赢家通吃”的头部化趋势，这种趋势势必影响到消费者福利和其他市场竞争者的创新。2020年4月，腾讯互动娱乐事业群主要负责人之一程武接管阅文集团后，推出免费政策以及作者权益严重缩水的霸王合同在网络发酵后引起众多作者抗议，究其原因还是在于腾讯在文化传媒行业的“绝对话语权”。

腾讯音乐的版权布局

阅文集团旗下包括多个网文平台，为腾讯文娱事业提供海量IP

为获取巨大流量和用户红利，腾讯进行了广泛的投资

据阅文集团2019年财报和Frost&Sullivan统计显示，其目前拥有网络文学市场70%的内容、50%的顶尖创作者，旗下平台提供的作品数占网络文学总数的72%，而百度文学和阿里文学则分别占比3.2%、1.7%。

“腾讯要你看什么小说、IP改编剧，一大半的中国人就在看什么。”一位资深读者分析，这也是为什么作者会选择博弈而不是直接离开的原因，“背靠腾讯获得的流量在别的平台是很难想象的。”

万博新经济研究院院长滕泰认为，市场份额的“二八现象”相比于传统经济，在互联网领域更加普遍的原因在于互联网零边际成本的特性。竞争中有优势的企业得以快速扩张，成长为头部企业后，对流量、数据等软资源的垄断则进一步加剧了新经济的头部化趋势。

根据天眼查数据显示，截至目前，腾讯对外投资事件有785起，对外投资企业已超800家。如今，腾讯的触角已经遍布互联网用户能接触到的所有层面。

越来越大的平台不仅垄断了流量，也催生了数据安全、抑制创新等新问题。

数据垄断对民众的影响更加巧妙。互联网寡头们不再满足于通过算法决定用户看到的信息，而是利用数据优势发明了新的垄断模式。以网约车为例，乘客根据平台数据算法付费看似高效，实际是平台变相控制了定价权，一旦一家独大就极有可能出现“大数据杀熟”，形成差别定价。

“法律的生命在于执行”，除了法理层面的难关和监管难度，执法层面的摇摆暧昧也一直是互联网反垄断的拦路石。

“只想抢蛋糕”的巨头们不好管

在占据规模就能获利的现状下，腾讯这样的互联网寡头不断在各个新兴赛道“占位”，创新能力却好像止步不前，例如最近巨头扎堆、毫无技术含量的社区团购。

“南山必胜客”战绩

Facebook CEO马克·扎克伯格（Mark Zuckerberg）出席听证会

有经济学者评价，仅仅想着吞并中小商家实现快速的资本累积長久来看对社会发展无益，“不想着做蛋糕，只想抢蛋糕，互联网巨头们的垄断终将会影响经济的高质量发展和人民的切身利益”。

加强监管的信号其实早在2018年，分散在三个部委的反垄断职责集中于国家市场监督管理总局时就已出现。但在越来越大的互联网平台中，复杂的内容版图以及不同的互联网公司商业模式的不同，都给监管增加了复杂性。

由于牵涉巨大，政府不能直接、频繁地干预市场运转机制，万一主动监管手段不合理，造成市场损失又如何承担？这也是为什么去年多部门联合发文强调控制社区电商，但具体执行标准难以出台的原因。

去年12月14日，国家市场监管总局对阿里收购银泰商业、腾讯控股的阅文集团收购新丽传媒、顺丰旗下丰巢网络收购中邮智递三起并购案，因未依法申报、违法实施经营者集中给予行政处罚各50万元;之后，国家市场监管总局又点名下一个将审查2020年斗鱼和虎牙的合并协议，知情人士称腾讯暂时搁浅的搜狗收购计划也将被调查。

在牵头斗鱼和虎牙的合并时，腾讯也曾想着收购百度手上爱奇艺56.2%股权和92.7%股东投票权，意图在游戏直播和长视频两个赛道同时出手。在反垄断的形势逐渐明朗后，资本市场期待的长视频赛道的整合，被迫按下暂停键。

显然监管层面希望通过处罚传递加强互联网领域反垄断监管的信号，打消企业的侥幸心理和观望心态，产生震慑效果。但相比于千亿市值，50万的顶格处罚对于腾讯、阿里来说，违法成本实在太低。

腾讯总裁刘炽平就在近期的电话会议上宣称会积极配合监管机构，但在投资业务方面不会让步，“投资活动确实受到一些影响，但腾讯仍然会积极投资，并会谨慎寻找投资标的”。

“法律的生命在于执行”，除了法理层面的难关和监管难度，执法层面的摇摆暧昧也一直是互联网反垄断的拦路石。

某参与市场管理人士直言，国内整体对反垄断的执法态度过于宽松，保护创新、“放管服”、优化营商环境等等政策保护优势和执法层面的犹豫不定，使反垄断法一直难在互联网领域发挥实际作用。

“虽然现在互联网巨头们会以反垄断为由互相攻击，可一旦监管部门开始反垄断调查，又会以‘政策太严，不利于企业发展、对外竞争为由到处游说。”

为了加强反垄断的合规性，腾讯等巨头还在不断笼络退休或离职的反垄断领域官员，这更加剧了反垄断执法的困难。“退休的法官、官员进入企业，再利用自己遗留的政治势力帮助企业化解难题已经成了新的职业路径。”前述市场管理人士透露，政企间的人事“旋转门”早已不是什么秘密。

清华大学国家战略研究院特约研究员刘旭曾统计，原商务部反垄断局至少有三名官员离职后在腾讯、阿里巴巴供职。如2014年国家商务部反垄断局执法处副处长崔书锋离职，次年担任腾讯政府事务部研究中心总监，2017年转任摩拜单车研究院院长、政府关系副总裁，2019年，任阿里研究院资深专家、竞争政策研究中心主任。北京金融科技研究院院长谢平也在研究报告中透露，2014年到2016年三年内，有40名商务部干部离职到腾讯、阿里巴巴等相关企业任职。

同时，作为归属地的大企业，当地监管者常本着保护创新的思路以“柔性监管”帮助它们的发展。

大公司也很了解如何利用这种优势。以腾讯和字节的先后多达31次的诉讼为例，两家公司为了扩大赢面，常以法院管辖权存在争议为由上诉，因此这些案件多辗转于北京和深圳的地方法院。

巨头诉讼给舆论的观感之一是，在深圳打官司会偏向腾讯，在北京打官司字节跳动胜算更大。而腾讯在深圳南山法院三年来的高胜率还让其法务部被市场调侃为“南山必胜客”。

根据中国裁判文书网数据显示，2018年到2020年，深圳市中级法院判决涉及腾讯的案件共108起，其中胜诉106起，败诉2起，腾讯胜诉率98.15%，其作为原告胜诉率为81.8%（共9起），作为被告胜诉率为100%（共97起）。

靴子如何落地，仍需时间验证

截至2021年4月，在港股和美股上市的市值最大的中国公司一个是腾讯，一个是阿里巴巴;在筹备上市的中国企业中，估值最高的是互联网新贵字节跳动;估值超过1000亿美元的中国互联网公司至少有七家。毫无疑问，互联网是过去二十年中国最大的经济奇迹，也是最能创造财富的行业，没有之一。

不仅在中国，全球范围内的互联网平台公司都在过去的二十年内加速发展，颠覆、改造了曾经的商业模式，任何阻挡其扩张的规则都被认为是过时的、没有必要的。数字利维坦们的出现也就不足为奇了。

尽管这些公司为社会发展带来了难以估量的价值，但它们的市场统治力量也让社会付出了相应的代价。

2019年，美国国会反垄断委员会启动对谷歌、亚马逊、苹果、Facebook等互联网巨头长期涉嫌滥用市场支配地位进行垄断、抑制竞争、侵害用户隐私等问题的调查，在2020年10月初正式发布长达450页的调查报告。2020年10月20日，美国司法部正式提起对谷歌的反垄断起诉，这是继20世纪90年代微软垄断案以来，最大规模的反垄断诉讼，而这只是开始。

值得一提的是，无论是美国对谷歌提出的反垄断诉讼还是中国推出的反垄断指南，都强调反垄断的目的之一是保持经济中的竞争机制，从而激励创新、增进消费者福利。

当下平台经济监管治理在全球范围内都是新课题，有许多问题亟待解决。国内反垄断宏观信号已有，但由于微观上具体垄断案件定性的技术难度，国内监管体制仍处于摸着石头过河的阶段。

这也要求腾讯等互联网寡头们主动依据《反垄断法》和《平台反垄断指南》进行反垄断合规整改，开放拥抱竞争。此前有消息称腾讯与监管部门频繁会面，马化腾在3月24日公开表示，将积极配合监管。然而作为一个从市场竞争中走出的超级平台，靠其自我约束实现良性同业竞争和包容创新还远远不够，如何让反垄断法律真正落地互联网，仍需时间。