危险作业罪的规范目的及其实现

[摘 要]特定不法行为引起重大事故隐患，重大事故隐患具有引起重大事故发生的现实、紧迫危险，是危险作业罪的核心构成要件。在严格限制入罪的条件下，以极轻微业务危险犯的设置和适用，最大限度地遏制、预防危害生产安全重罪的发生，是《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪的规范目的。与典型的刑法保护前置化不同，危险作业罪规制的行为原本就处于刑法既有的调整领域，新设业务危险犯，没有实质变动行政法律与刑法规定既有调整领域的界限，只是在传统调整领域内对刑法规制方式进行了结构优化，并列设置业务危险犯与过失结果犯等。摒弃机械划分罪与非罪界限的做法，在立法中为司法出罪预留必要的、适度的实体性裁量空间，是危险作业罪规定的标志性特征。危险作业罪的具体功能，既包括预防违反安全管理规定的过失犯罪的发生，也包括遏制违反安全管理规定的故意犯罪的发生。充分利用特定业务危险犯的制度资源，可以实现以轻罪适用预防重罪发生、以处罚危险犯预防实害犯发生的立法预期。

[关键词]危险作业罪;《刑法修正案（十一）》;业务危险犯;公共危险犯;具体危险犯

[中图分类号]D924.3 [文献标志码]A [文章编号] 1672-4917（2021）02-0001-09

一、核心要件及功能协调

《刑法修正案（十一）》第4条规定，增加《刑法》第134条之一，具体规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的;（二）因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的;（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（七）》的规定，该条新设的罪名为危险作业罪。连同妨害安全驾驶罪、高空抛物罪，危险作业罪是《刑法修正案（十一）》增设的三个典型轻罪之一，法定最高刑均为一年有期徒刑，但法定最低刑不同，妨害安全驾驶罪、高空抛物罪的法定最低刑是单处罚金，危险作业罪的法定最低刑是管制。

危险作业罪的核心构成要件，主要有两个方面。一方面，必须实施法律明确规定的危险作业行为。具体而言，《刑法》第134条之一规定的危险作业行为，分为三类：故意掩盖事故隐患，即“关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息的”行为;拒不消除事故隐患，即“因存在重大事故隐患被依法责令停产停业、停止施工、停止使用有关设备、设施、场所或者立即采取排除危险的整改措施，而拒不执行的”行为;无证违规生产经营，即“涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的”行为。只有属于故意掩盖事故隐患、拒不消除事故隐患、无证违规生产经营的行为，才能构成危险作业罪。除此而外的违反安全管理规定的行为，比如，对事故隐患排查治理情况虽有如实记录，但却没有向从业人员及时通报或者通报内容疏略，就不能认定为“隐瞒直接关系生产安全的信息”，也当然不能构成危险作业罪。另一方面，危险作业行为必须具有发生重大事故的现实危险。这一核心要件的特别之处，主要体现在“现实危险”的特色表述上。作为有别于一般具体危险的法典用语，“现实危险”一词，不仅是《安全生产法》第67条的专门用语在刑法规定中的延续，而且在刑法学理和司法适用上有着特别的含义：首先，现实危险不是引起一般事故的危险，须是发生重大事故的危险;其次，与一般意义危害公共安全的具体危险不同，现实危险须有“千钧一发”[1]的属性。也即，重大事故隐患具有引发重大事故的现实紧迫性，才能对危险作业行为作入罪判断。

总之，对重大危险作业行为分项明确规定，不设兜底规定，以及重大事故隐患已经具有引起重大事故发生的现实紧迫性，是刑法严格限制危险作业行为入罪条件的核心措施。忽略核心构成要件严格限制入罪的特性，甚至将危险作业罪理解为抽象危险犯[2]，是明显偏离立法原意的学理见解，也会影响危险作业罪规范目的的司法实现。

所以，可以认为，刑法设置危险作业罪，明显是预防重罪功能与限制入罪功能协调的结果。预防重罪功能，就是将刑事处罚阶段适当前移，以极轻微具体危险犯的设置和适用，最大限度地遏制、预防危害生产安全重罪的发生。限制入罪功能，就是要“考虑到安全生产和企业发展实际情况，在强化企业安全生产主体责任、保障安全生产的同时，避免给企业生产经营造成过度负担和不当干扰企业正常生产经营”[1]。这两种功能的恰当协调，一定意义上，是危险作业罪核心构成要件的客观效果。但是，相对而言，危险作业罪的规范目的，也是解读预防重罪功能与限制入罪功能协调关系、协调程度的独立因素。这是因为，对危险作业罪核心构成要件的完整把握，也有赖于对危险作业罪规范目的的准确理解。

刑法新设罪名的规范目的，是与新增犯罪的侵犯客体或保护法益价值相当的概念。对危险作业罪的规范目的，可以从多个角度或层面理解。

二、低效治理模式下的既有规范

1997年之后的历次刑法修正表明，尽管每一次刑法修正的宏观政策都有着鲜明的整体特征，但具体到一个新罪名的增设，又有其特别的立法理由。換言之，刑法修正，必是时代需求的体现，而具体罪名的增加，又各自有着不同的原因。决定刑法增设本罪的最直接政策依据，是中共中央、国务院《关于推进安全生产领域改革发展的意见》（2016年12月9日）的明确要求，“研究修改刑法有关条款，将生产经营过程中极易导致重大生产安全事故的违法行为列入刑法调整范围”。这一修法政策的背景在于：我国生产经营规模不断扩大，各类事故隐患和安全风险交织叠加，安全生产基础薄弱、监管体制机制和法律制度不完善、企业主体责任落实不力等问题突出，生产安全事故易发多发，尤其是重特大安全事故频发势头尚未得到有效遏制，一些事故发生呈现由高危行业领域向其他行业领域蔓延趋势，直接危及生产安全和公共安全。统计数据表明，90%以上的安全生产事故都是企业违法违规生产经营建设所致。但是，依据既有的法律法规，对极易导致重大生产安全事故的违法行为，或者没有实际引发事故的安全生产重大违法行为，只能施以行政处罚，法律应有的威慑力不足，依法治理缺乏必需的手段，难以获得切实的预防效果。于是，修改刑法有关条款，增设必要的新罪，就成为健全安全生产法律法规体系不可或缺的措施。具体而言，就是借鉴“醉驾入刑”的模式，将无证生产经营建设、拒不整改重大隐患、强令违章冒险作业、拒不执行安全监察执法指令等具有明显的主观故意，极易导致重大生产安全事故的违法行为纳入刑法调整范围。[3]

归纳以上，换个角度看，立法政策的变动或调整，就是因为以往的立法修改补充、司法规则细化的效果有限，在既有的责任事故犯罪

责任事故犯罪（亦称安全事故犯罪），按照不同的标准，有狭义与广义之分。以主观罪过为标准，狭义的仅指过失犯罪，广义的还包括故意犯罪在内。以具体犯罪是否规定于刑法分则第二章为标准，狭义的仅指危害公共安全罪中的责任事故犯罪，广义的还包括刑法分则第二章之外的具有危害公共安全性质的犯罪。此外，责任事故犯罪，很多情况下，又与安全生产犯罪含义相同。关于安全生产犯罪，参见张义健：《〈刑法修正案（十一）〉的主要规定及对刑事立法的发展》，《中国法律评论》2021年第1期;周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，《法学》2021年第1期。体系中，无法实现对危险作业行为的有效预防。

立法上，责任事故犯罪的规定，是根据现实的需求逐渐完善的。《刑法修正案（六）》显著提高了对危害生产安全犯罪的惩治力度，其中，《刑法》第134条扩大重大责任事故罪的主体、实质降低构成该罪的行为条件，增设过失重罪即强令违章冒险作业罪;《刑法》第135条通过修改各项构成要素，全面降低构成重大劳动安全事故罪的入罪门槛。[4]

司法上，主要针对以往的规范文件规制内容过窄、强制效力不够、社会知晓度偏低、对危害生产安全犯罪的震慑力有限等问题，最高人民法院、最高人民检察院制定了《关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2015〕22号）（以下简称《危害生产安全解释》），对办理危害生产安全刑事案件的司法规则做了全面、细致的规定。其中，该解释第12条第1款规定，“实施刑法第一百三十二条、第一百三十四条至第一百三十九条之一规定的犯罪行为，具有下列情形之一的，从重处罚：（一）未依法取得安全许可证件或者安全许可证件过期、被暂扣、吊销、注销后从事生产经营活动的;（二）关闭、破坏必要的安全监控和报警设备的;（三）已经发现事故隐患，经有关部门或者个人提出后，仍不采取措施的……（五）采取弄虚作假、行贿等手段，故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查的……”。这一规定的特点是：第一，它是观念转变的初步结果。根据2014年新修订的《安全生产法》的精神，国家安全生产监管工作总体上由以结果控制为主转变为以过程控制为主，或者过程控制和结果控制并重，相应的，必须继续加大对无证生产经营、拒不履行安全监管决定等非法违法生产经营行为的惩处力度，实现监管关口前移、减少事故隐患的效果。第二，该规定的目的是获得一定预防效果。惩治危害生产安全犯罪的实务表明，事故隐患得不到及时纠正，长期存在非法违法生产经营行为，是导致重特大安全事故发生的主要原因，加大对此类行为的惩治力度，可以收到防患于未然的效果。第三，有针对性地規定从重惩处的不法行为。该款规定的前三项行为，即不具备基本的安全生产经营条件违法违规从事生产经营活动，故意掩盖事故隐患，拒不采取措施消除事故隐患，是实务中最多发的典型非法违法生产经营行为，其共性或实质是，主观恶性深，客观危害大，从重处罚根据充分。[5]

《危害生产安全解释》第12条第1款规定的精神，尤其是通过从重处罚预防危害生产安全犯罪发生的愿望，也体现在最高司法机关同时发布的典型案例中。三则危害生产安全犯罪典型案例的要旨，分别是：明知煤矿已被当地政府作出严禁开展生产的行政决定，且矿井口已被依法查封的情况下，拒不执行停产监管决定，擅自组织生产，对事故隐患未采取任何措施，导致发生特大责任事故，应当从重处罚[6];安全生产许可证过期后从事生产经营活动，或者采用封闭矿井口、临时遣散工人等弄虚作假手段和行贿方法故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查的，均应当从重处罚[7];在煤矿技改扩建期间违规组织生产，不安装瓦斯监控系统及传感器等必要的安全监控和报警设备，采取不发放作业人员定位识别卡、检查前封闭巷道等弄虚作假手段故意逃避、阻挠负有安全监督管理职责的部门实施监督检查，应当从重处罚[8]。

其实，在司法解释或司法实务中，无证违规生产经营、故意掩盖事故隐患、拒不消除事故隐患、逃避安全监督管理等情形，历来被作为对危害生产安全犯罪从重处罚的情节。这表明，通过严惩各种危险作业行为引起的危害生产安全犯罪，实现预防危害生产安全发生的效果，一直是司法机关所期望的。相应的，《危害生产安全解释》确认的具体规则，实际是对以往规范文件规定内容的延续。最高人民法院《关于进一步加强危害生产安全刑事案件审判工作的意见》（法发〔2011〕20号）（以下简称《危害生产安全意见》）第14条曾规定，“造成《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定的‘重大伤亡事故或者其他严重后果，同时具有下列情形之一的，也可以认定为刑法第一百三十四条、第一百三十五条规定的‘情节特别恶劣：（一）非法、违法生产的……（四）关闭、故意破坏必要安全警示设备的;（五）已发现事故隐患，未采取有效措施，导致发生重大事故的……”。这一适用范围有限的规范文件，将无证违规生产经营、故意掩盖事故隐患、拒不消除事故隐患等情形，作为可以影响升档量刑的情节，对危险作业行为引起的责任事故犯罪，允许作为重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪的加重犯处罚，而不仅仅是从重处罚。作为基本精神相同的司法规则，《危害生产安全解释》第12条第1款的规定，虽然明显扩大了适用范围（由《刑法》第134条、第135条扩大到《刑法》第132条、第134条至第139条之一），但仅将危险作业行为作为特定责任事故犯罪的从重处罚情节。从适用该条款裁判的具体案件看

参见四川省泸州市中级人民法院（2017）川05刑终40号刑事判决书，山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06刑终252号刑事裁定书，福建省泉州市中级人民法院（2017）闽05刑终1222号刑事判决书，山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01刑终390号刑事裁定书，福建省龙岩市中级人民法院（2017）闽08刑终317号刑事裁定书，等等。，以从重处罚为手段遏制、预防危险作业行为引发的责任事故犯罪，效果是极其有限的。司法上，从重处罚规则的适用效果有限，是因为对责任事故犯罪的原因判断，往往忽视危险作业行为对责任事故犯罪的实质原因作用。具体又主要表现为：主观上，将事故鉴定中的直接原因（客观条件）和间接原因（不法行为）

办理责任事故犯罪案件，程序上，首先，需要从专业角度判断事故的性质，只有责任事故才会有追究刑事责任的可能性。其次，需要对责任事故发生的原因进行鉴定，包括对其中的多项原因分类，并确定主次关系。在具有鉴定性质的事故调查报告中，经常会把事故发生的客观条件和技术因素归为直接原因，而把责任主体的不法行为定位为间接原因。例如，参见《[第 505 号]尚知国等重大劳动安全事故案——重大劳动安全事故罪与重大责任事故罪出现竞合时应如何处理》，最高人民法院刑事审判一至五庭主办：《中国刑事审判指导案例》（2）（危害国家安全罪·危害公共安全罪·侵犯公民人身权利、民主权利罪），法律出版社2017年版，第237页。，与多个原因行为中的直接原因和间接原因混淆，甚至错误判断其中的主要原因和次要原因、错误认定责任主体的主要责任和次要责任，将直接责任简单等同于主要责任，等等。客观上，在对责任事故犯罪只规定为过失结果犯、实害犯（包含故意犯罪，下同）的情况下，故意的危险作业行为并没有被单独规制，不是刑法独立评价的对象，不像公共危险犯（如危险驾驶罪）特别是其中的业务危险犯[9]那样，实际具有行为引导、预防事故的功能。换言之，在仅对实害犯、过失结果犯规制的刑法体系中，希望以酌情从重处罚遏制、预防故意的危险作业行为，是让刑事司法实现刑法立法根本没有的功能，难有实际的效果。刑事司法只能实现刑法立法具体规范设置的功能。如果刑法欠缺必要的、妥当的分则规定，也就不会有特定的功能，在这种情况下，无论司法如何作用都无济于事，刑事司法都只是处于无效运行的状态。

总之，一方面，危险作业行为极易导致重大生产安全事故，几乎是所有责任事故犯罪的主要原因或根本原因[10]，责任事故犯罪中纯粹的过失犯罪所占比重极少，危险作业行为的实际危害日益凸显，遏制、预防危险作业行为的社会治理需求迫切增长。另一方面，我国既有的责任事故犯罪体系，仅仅规制过失结果犯、实害犯，在此条件下，无论刑事司法采用怎样的从重处罚措施，都无法实现公共危险犯或业务危险犯才具备的专有功能。于是，寻求立法上的调整，将危害严重的危险作业行为规定为公共危险犯、业务危险犯，便成为立法政策的重要选项。

三、刑法规制方式的结构优化

立法政策转换为立法规定，必须妥当协调刑事制裁与行政制裁的关系，才能切实构建刑事法律与行政法律统一的安全生产秩序，最优化地实现遏制、预防危险作业行为的效果。准确适用危险作业罪，对该罪核心构成要件进行妥当的学理阐释，应当透彻把握这一立法精神。

首先，刑事立法政策的被动调整与理性选择，是立法政策可以同时具有的特征。也就是说，政策调整的被动性，并不意味政策转化为立法规定的非理性，相反，被动调整的政策却蕴含着理性立法思维，或者可以客观解释的司法理性。立法的理性和由立法所决定的司法理性，只能以刑法规定的犯罪构成要件和刑罚后果作为判断标准。刑法增設危险作业罪，无疑是积极刑法观的立法实践。对此，赞同的观点认为，受积极刑法观影响的立法活动，体现了当代中国社会治理的刚性需求，它可以具体表现为，立法者基于政策考量，将有处罚必要性的行为予以犯罪化。所以，“历次刑法修正案的相关规定及时回应了转型社会所产生的某些特殊问题，立法具有正当性，相关规定也具有合理性”[11]。质疑的观点认为，危险作业罪，属于“尚未对行为客体造成侵害的情形”，这种行为被规定为犯罪，只是因为它对刑法保护的客体即公共安全法益造成了危险。这种危险“仅仅停留在对集体法益的侵害层面，并未导致实害后果”，对仅有这样危险的行为入刑，是法益保护早期化的体现。由此，刑法“成为一种单纯的社会控制手段，刑法不再是保护法益的法律，而是沦为了维护社会稳定的工具。立法应当适当限制刑法的范围，重返‘核心刑法”[2]。坦率地将，以上观点分歧，彼此之间没有形成真正的交锋，只是过于空泛的立场宣示。这种偏离教义学立场的理论视点，模糊了判断立法合理与否的实际标准，忽略了从立法规范的内容里找寻规范目的的固有逻辑，也就无法以科学、规范的方法解释刑法新增罪名的理性蕴涵，更难以在危险作业罪的适用中保持必要的司法理性。

其次，危险作业罪属于法定犯，刑法设置法定犯属性的公共危险犯或业务危险犯是否妥当，必须依据完整的法律规定才能做出正确的判断。换言之，只有以符合法秩序统一原则为标准，在行政法律与刑法规定的协调关系中，才能对增设危险作业罪的目的做出合理解释。《刑法》第134条之一规定的违反有关安全管理规定的特定行为方式，必须“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，以及“处一年以下有期徒刑、拘役或者管制”的刑罚制裁后果等，明确了危险作业罪在维护安全生产秩序的整体法律体系中的地位。具体而言，一是，在《刑法修正案（十一）》之前，刑法与广义安全生产法律的衔接，是由传统的责任事故犯罪实现的，但是，两者衔接的功能和效果，无法满足法秩序统一原则所要求的诸法目的融合和效能优化的期望。《刑法修正案（十一）》第4条在行政违法与事故类过失结果犯之间，将故意实施的危险作业行为规定为业务危险犯，既丰富了刑法调整的手段，也使刑法调整的行为类型更符合安全生产的系统治理需求，会最大化地预防危险作业行为引发的重大生产安全事故，使统一的安全生产秩序受到刑法的有效保护。二是，新的公共危险犯的设置，具有显著的适度特征。这主要表现为，新的业务危险犯，虽然规制的行为包含原来由行政法律调整的成分

例如，2014年修正的《安全生产法》第99条，是新增的规定。该条规定了未采取措施消除事故隐患的法律责任。其主要目的是督促生产经营单位采取措施消除事故隐患，从源头上防止生产安全事故的发生。但现实表明，行政法律加强事故隐患排查治理和事先预防的措施，没有刑法衔接的保护规定，实际效果明显有限。，但实际主要是从传统的过失结果犯、实害犯中分离出来的犯罪类型。这意味着“法益保护前置化”[9] “刑法处罚早期化”[11] “构成要件前置化、扩大化”[2]等学理上的性质定位，并不十分准确，并不完全符合实际。因为，是否“前置化”“早期化”“扩大化”等，应以调整对象在行政法律与刑法规定之间是否重新配置作为标准。而主要从传统过失结果犯中分离出来的危险作业罪，虽然属于业务危险犯，但所规制的行为原本就处于刑法既有的调整领域，没有实质变动行政法律与刑法规定调整领域的界限。或者说，新设危险作业罪，只是刑法对既有调整对象的规制方式和制裁方法的调整，几乎没有影响或改变行政法律的调整范围;新增公共危险犯，并没有实质改变刑法既有的调整范围，只是在传统调整领域内对刑法规制方式进行了结构优化。具体而言，例如，醉酒驾驶机动车

根据强制性国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》（GB19522-2010）的规定，“饮酒后驾车”与“醉酒后驾车”是截然不同的两个概念，前者驾驶人的血液酒精含量阈值大于等于20mg/100mL、小于80mg/100mL，后者驾驶人的血液酒精含量阈值大于等于80mg/100mL。实践中，公安机关严格遵照上述规定对“饮酒后驾驶机动车”与“醉酒驾驶机动车”进行区分、分别作出处罚。原本是行政法律调整的违法行为，修正后同时施行的《道路交通安全法》和《刑法》[《刑法修正案（八）》]將其改为刑法调整的犯罪行为。所以，醉驾入刑，才是真正意义的刑事处罚阶段前移，因为，新的法律规定对既有行政法律与刑法规定的调整领域做了实质改变。危险作业罪的增设，与醉驾入刑形式类似、实质有别。这突出地表现为，责任事故犯罪绝大多数由危险作业行为引起，安全事故犯罪的定罪事实中常态化包含危险作业行为，危险作业行为实质上在责任事故犯罪的定性中一同被否定评价、并被作为从重处罚情节。作为主要从传统过失结果犯分离而来的业务危险犯，它与传统罪名的侵犯客体或保护法益完全一致。如果实施危险作业行为，同时又构成特定责任事故犯罪的，数罪并罚的实际刑罚后果并不会明显加重;如果只触犯危险作业罪，最低可处管制刑，宣告缓刑的裁量空间较大，甚至可能被定罪不起诉（相对不起诉）。换言之，刑法对安全事故犯罪规制方式的结构优化，是指并列设置业务危险犯和过失结果犯等，在没有扩大处罚范围、增大处罚力度的条件下，可以收获积极预防的效果，即以轻罪适用预防重罪发生、以处罚危险犯预防实害犯发生。三是，作为典型的具体危险犯，危险作业罪又具有区别于一般具体危险犯的特点。这主要表现为，是否存在责任事故隐患，在行政违法和刑事不法的判断环节，都有较大的裁量空间。行政法上对事故隐患轻重缓急的自由裁量[12]277-278，无疑会影响刑法规定的“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”的认定。也就是说，只有判断行为具有双重的危险，即行政违法的危险和刑事不法的危险，才能认定符合成立犯罪的条件。由立法决定，双重现实危险的行政裁量和刑事裁量均有较大判断空间。这样的特点，虽然会增大定罪证据达到确实、充分标准的难度，但会为适度刑罚威慑下的安全行为规范、安全行为引导，提供必要的刑法保障。以少量或极少量的刑事制裁，获得最大化排除事故隐患的效果，正是增设危险作业罪的目的。

再次，增设属于轻罪的业务危险犯或公共危险犯，应为司法判断的非罪化处理预留必要的空间。也就是说，妥当设置轻罪，必须摒弃机械划分罪与非罪界限的做法，应在立法中为司法出罪预留实体裁量的空间。我国刑法过往设置轻罪的实践表明，立法上绝对划分行政违法与刑事犯罪的界限，会不当堵塞刑事司法出罪的路径。这不仅会影响立法目的的实现，也与我国刑法体系下的刑事司法规律不符。最典型的实例，就是醉驾入刑。虽然，合理限制行政执法权限、防止权力恣意的目的得以实现，但在实体上出现了区域政策差异悬殊，刑事裁量（比如缓刑适用率、定罪免刑率）严重失衡，行政违法与刑事犯罪的处罚倒挂，尤其是被免予刑事处罚的犯罪人，所受到的处罚比醉驾入刑前还要轻、比酒驾的行政处罚还要轻。这些问题，都是司法出罪的路径不畅造成的;而正当的司法出罪路径受阻，又是立法规定机械划分违法与犯罪界限的直接后果。以国外刑法立法模式为参照，着力具体犯罪构成要件的定性功能，力求罪与非罪界限泾渭分明，是形成这种立法格局和司法问题的观念根源。本文以为，以目的解释或客观解释

笔者以为，一定意义上，目的解释与客观解释并无本质的区别。参见黄京平：《刑法休眠条款与有限授权的刑事司法能动——以重构法条竞合的特别关系为视点》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第2期。把握《刑法》第134条之一的精神，可以认为危险作业罪的规定预留了司法出罪的裁量空间。一是，刑法分则规定预留的司法出罪依据，应当是或主要是实体性质的。不可否认的是，受刑事政策的影响，司法的非犯罪化，很多都是以程序法规定为直接依据的。但是，以程序性理由出罪的案件，不能避免实体法上的制裁失衡或根据不足。实体意义的司法出罪，应该是狭义的，不是包括定罪不起诉等在内的广义概念。所以，为维护统一的安全生产秩序，需要具有适度弹性、又符合罪刑法定的实体出罪根据，以确保刑事规制与行政规制不脱节，不法行为即便被司法出罪，也能收到良好的犯罪预防效果。二是，《刑法》第134条之一规定具体危险犯的方式，即“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，以及安全生产法对事故隐患的危险程度可以行政裁量的规定，足以表明，对危险作业违法与危险作业犯罪的区分，立法赋予了司法进行适度裁量的空间。这具体是指，危险作业违法与危险作业犯罪的区分，虽然是质的差别，应分别受到行政法和刑法的否定评价，并分别承担行政制裁和刑事制裁的后果，但是，违法与犯罪并非是无缝衔接的状态，较重的违法与轻微的犯罪存在一个错综交叉的区域;处于这一区域的行为，质的定性减弱或模糊，量的属性凸显，刑事司法对行为的最终定性，有相当程度的裁量空间。换言之，在立法上，即便是具体危险犯，违法与犯罪之间同样存在错综交叉的状态，标识这种状态的，并不是一个绝对数值，而是一个数量区间;在绝对的违法与绝对的犯罪之间，有一个相对性明显的区域，处在这一区域里的行为，既可认定为违法，也可认定为犯罪，究竟定性为违法，还是定性为犯罪，由立法授权司法最终决定。这不是孤立的个案，而是已被我国刑法立法和刑事司法广泛证实的普遍规律。

这涉及“立法与司法协同控制犯罪规模的体系”，以及“犯罪规模控制中的有限司法能动”等问题。限于篇幅，不展开论述。参见黄京平：《刑法休眠条款与有限授权的刑事司法能动——以重构法条竞合的特别关系为视点》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第2期。其核心精神是，刑法立法既要严格限制入罪的条件，又要为司法出罪预留必要的、适度的裁量空间。单纯严格限制入罪条件，并不必然会给司法出罪提供法律依据，与刑法设置轻微业务危险犯的目的不符，甚至会陷入难以摆脱的司法困境。醉驾入刑所遇到的司法问题，就是最好的实例。三是，根据法定实体裁量权出罪，应以符合司法规律的方式实现。符合司法规律，具体是指，基本的规范前提，不仅需要刑法分则的规定具有适度的弹性，而且有源自《立法法》第104条、《人民法院组织法》第18条、《人民检察院组织法》第23条和《刑法》第13条的有限授权[13];司法判断的直接依据，是最高司法机关制定的司法解释、规范文件、案例规则或政策指引等，即刑法分则的弹性规定需要转化为具有司法约束力的规则;司法判断的基本形式，应是集体判断，避免或杜绝个体判断。由此，才能保证司法出罪的相对统一性，避免刑事政策（尤其是区域性刑事政策）的过度干扰、不当干扰。

四、理应充分利用的制度资源

轻微业务危险犯的设立，只有妥当协调与既有过失结果犯、实害犯的关系，才能通过惩治危险作业行为，最大限度地预防安全事故犯罪发生。这涉及危险作业罪适用范围的问题，也即发生在什么领域的危险作业行为可以适用《刑法》第134条之一定罪处罚的问题。

在《刑法修正案（十一）》施行之前，对危险作业行为从重处罚或实际加重处罚的适用范围，司法解释采取了适当限制的做法：早期的《危害生产安全意见》，将危险作业行为规定为重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪等3个罪的加重犯情节;稍晚的《危害生產安全解释》，将危险作业行为扩大规定为铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、强令违章冒险作业罪、重大劳动安全事故罪、大型群众性活动重大安全事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪及不报、谎报安全事故罪等10个罪的从重处罚情节，没有规定可以作为重大飞行事故罪、交通肇事罪

根据最高人民法院《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2000〕33号）第2条第2款、第7条的规定，实施某些危险作业行为，符合交通肇事罪的最低入罪标准，或者可以在通常标准之下以交通肇事罪定罪处罚。的从重处罚情节。换言之，在既有的司法规则中，危险作业行为只是刑法分则第二章部分事故类过失结果犯的酌定从重处罚情节。

本文以为，在《刑法修正案（十一）》施行之后，危险作业罪逻辑上可以发生于安全生产法律法规调整的所有生产经营领域。这种主张的基本规范依据为：第一，“违反有关安全管理的规定”，是成立危险作业罪的前置性条件、违法性条件。这一构成条件表明，该罪规制的是所有属于安全生产领域的行为。安全生产，是指在生产经营活动中，为避免发生造成人员伤害和财产损失的事故，有效消除或控制危险和有害因素而采取一系列措施，使生产过程在符合规定的条件下进行，以保证生产经营活动得以顺利进行的相关活动。其中的生产，是广义的概念，不仅包括各种产品的生产活动，也包括各类工程建设和商业、娱乐业以及其他服务业的经营活动。[12]1而且，安全生产管理规定，具有强制性规范多、禁止性规范多、义务性规范多的鲜明特点，为危险作业罪合理且广泛的适用，提供了基本的规范前提。第二，如前所述，对危险作业罪的客观行为方式，《刑法》第134条之一明定为三类，分别是第（1）项的故意掩盖事故隐患，第（2）项的拒不消除事故隐患，第（3）项的无证违规生产经营。实施其中法定的具体行为，并使重大事故隐患具有引发重大事故的现实紧迫性，就可以成立危险作业罪。这三类危害行为的核心属性就是存在发生重大事故的现实危险，通俗讲，就是不法行为引起重大事故隐患，重大事故隐患具有引起重大事故发生的现实、紧迫危险。在成立危险作业罪的诸项构成要件中，重大事故隐患，是联结不法行为和具体危险的核心构成要素，是危险作业行为成立犯罪不可缺少的必要构造要素。相应的，从安全生产管理的角度看，根据《安全生产事故隐患排查治理暂行规定》（国家安全生产监督管理总局令第16号），事故隐患，是指违反安全生产法律、法规、规章、标准、规程和安全生产管理制度的规定，或者因其他因素在生产经营活动中存在可能导致事故发生的物的危险状态、人的不安全行为和管理上的缺陷。所以，行政法律和刑法规定都没有限制危险作业行为发生的领域，也就是说，凡是应当根据安全生产管理规定从事生产经营的领域，都有可能存在危险作业行为，其中符合刑法规定的，应当以危险作业罪定罪处罚。

具体而言，本文以为，首先，航空人员违反规章制度的危险作业行为，交通肇事罪的适格主体违反交通运输管理法规的危险作业行为，符合刑法规定的，应当以危险作业罪定罪处罚。也就是说，除危险驾驶罪之外 危险驾驶罪和危险作业罪，都属于公共危险犯或业务危险犯。危险驾驶罪与危险作业罪的关系，是特别法条与一般法条的关系，当行为同时符合危险驾驶罪和危险作业罪时，适用特别法条优先规则，以危险驾驶罪定罪处罚。，所有违反安全管理规定危害公共安全的责任事故犯罪

其中，《刑法》第134条第2款规定的强令、组织他人违章冒险作业罪与危险作业罪的关系，相对复杂，不属于特别关系的法条竞合。同时，强令、组织他人违章冒险作业罪具有部分包容危险作业罪的特点。对此，必要时，另文探讨。，无一例外的都是危险作业罪遏制、预防的对象。任何有可能限制危险作业罪适用范围的学理见解和司法主张，都与刑法增设危险作业罪的目的不符。其次，我国刑法规定的违反安全管理规定的责任事故犯罪，虽然相对集中地规定在危害公共安全罪中，但是并不仅限于分则第二章中，例如，《刑法》第334条第2款规定的采集、供应血液、制作、供应血液制品事故罪，同样是具有危害公共安全属性的过失结果犯。采集、供应血液或者制作、供应血液制品过程中，“不依照规定进行检测或者违背其他操作规定”的危险作业行为，符合刑法规定的，也应当以危险作业罪定罪处罚。这样理解危险作业罪的适用范围，符合刑法增设危险作业罪的规范目的。再次，虽然主要是从过失结果犯分离出来的新增罪名，并不意味着危险作业罪的规范目的仅限于遏制、预防过失结果犯，新增危险作业罪的立法目的，还包含遏制、预防实质危害公共安全的故意犯罪。比如，危害公共安全罪中的非法储存危险物质罪，破坏环境资源保护罪中的污染环境罪等，后者虽未规定在刑法分则第二章中，但依然具有危害公共安全的属性。这样理解危险作业罪的立法目的，既有历史的原因，也有现实的原因。历史的原因，主要源于司法解释或其他司法规范中的入罪判断标准、从重处罚规则。例如，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕29号）第1条规定，对以逃避监管的方式排放、倾倒、处置有毒物质等行为，篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施排放化学需氧量等污染物的行为，应当认定为“严重污染环境”，即明确规定这些行为是符合法定入罪条件的行为。此外，该司法解释第4条规定，实施《刑法》第338条、第339条规定的犯罪行为，具有阻挠环境监督检查，在被责令限期整改期间，违反国家规定排放、倾倒、处置有毒物质等情形的，应当从重处罚。若以《刑法》增设的第134条之一的规定作为判断基准，这些明显具有行为犯特征的行为，以及作为从重处罚情节的行为，当然具有危险作业的属性。相应的，基于拒不配合执法检查、接受检查时弄虚作假、故意逃避法律追究等情形时有发生的情况，有关规范文件专门规定，对符合法定条件的非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为，可以污染环境罪（未遂）追究刑事责任。[14]一定意义上，污染环境罪的未遂形态，已经明显具有危险作业的性质。所以，遏制、预防实质危害公共安全的故意犯罪，一直是相关司法规则的目的，也当然是《刑法修正案（十一）》增设危险作业罪的目的。现实的原因，主要是立法修正的具体考量。天津港“8·12”特大火灾爆炸事故案，江苏响水“3·21”特大爆炸事故案等，是影响危险作业罪设立的典型案件。对这些案件中具体被告人行为的定性，就包括非法储存危险物质罪、污染环境罪等。正是针对这样的案件，立法决策机关提出，对一些虽尚未发生严重后果，但具有导致重大事故发生现实危险的重大隐患行为，刑法应当提前介入，更为积极地遏制、预防、惩治这类犯罪。[1]由此可见，危险作业罪的规范目的，就是针对安全生产领域重特大事故的严重情况，将危害生产安全犯罪（包括故意犯罪）的刑事处罚阶段前移，积极发挥刑法预防犯罪的功能。换言之，《刑法修正案（十一）》设置危险作业罪，就是要以刑罚为手段维护正常的安全生产秩序，其目的包括：不仅要预防违反安全管理规定的过失犯罪的发生，而且要遏制违反安全管理规定的故意犯罪的发生。在未来的司法实务中，积极调度、充分利用危险作业罪的制度资源，尽可能依法适用该罪，不仅会收到预防危害生产安全犯罪的效果，而且会带来轻罪适用概率增大，关联重罪的适用相应减少的效果。

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[6] 最高人民法院：《印华四、印华二、陆铭、张小学、孔维能、封正华重大责任事故案》，https：//www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2015/12/id/1768253.shtml，2021年2月2日访问。

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[8] 最高人民法院：《泸县桃子沟煤业公司、罗剑、李贞元、胡德友、徐英成非法储存爆炸物，罗剑、李贞元、胡德友、徐英成、谢胜良、姜大伦、陈天才、杨万平、卢德全、张长勇、陈远华、周明重大责任事故案》，https：//www.chinacourt.org/index.php/article/detail/2015/12/id/1768263.shtml，2021年2月2日访问。

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[10] 沈亮、汪斌、李加玺：《〈关于办理危害生产安全刑事案件适用法律若干问题的解释〉的理解与适用》，《人民司法》2016年第4期。

[11] 周光权：《刑事立法进展与司法展望——〈刑法修正案（十一）〉总置评》，《法学》2021年第1期。

[12] 全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编（阚珂主编）：《中华人民共和国安全生产法释义》，2014年版。

[13] 黄京平：《刑法休眠条款与有限授权的刑事司法能动——以重构法条竞合的特别关系为视点》，《北京联合大学学报（人文社会科学版）》2020年第2期。

[14] 最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部：《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第2条规定;周加海、喻海松：《〈关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要〉的理解与适用》，《人民司法》2019年第16期。

（责任编辑 孙俊青）