正当防卫实体规则期盼“立法验收”

袁彬

正当防卫，不僅是一种重要的排除犯罪性事由，也是一项重要的公民权利。权利的行使需要一定的规则，否则，权利要么难以实现，要么容易被滥用。长期以来，我国司法实践中对正当防卫的规则把握偏严，在一定程度上限制了个人防卫权的行使。为了纠正这种现象，维护公民的正当防卫权利，我国司法机关采取了系列改进措施，如最高法、最高检、公安部出台了《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（下称《指导意见》）；最高检分批发布了有关正当防卫的指导性案例和典型案例，明确正当防卫的适用规则。通过这些举措，正当防卫适用的司法规则得到了优化，形成了一个有合理判断基准和明确判断规则的正当防卫适用规范体系。

一般人的事中判断：合理的正当防卫判断基准

判断基准的合理确立是正当防卫适用规则优化的前提和出发点。其核心是不法侵犯人与防卫人权利保护的合理平衡。过去，我国对正当防卫的判断基准主要是基于理性人的事后判断，即在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人，这导致了正当防卫范围的限缩，防卫人的权利没有得到有效保障。为此，《指导意见》和指导性案例、典型案例的发布优化了正当防卫的判断基准，明确了正当防卫判断的“一般人”的“事中”判断立场。这主要体现在两个方面：

第一，明确“一般人”的判断基准。“一般人”指的是社会公众，即普通人，这是一个相对客观、合理的标准。“一般人”不是一个纯理性的人，其对事物的判断会受到外界因素和情绪的干扰，有认识局限，对不法侵害及防卫的认识可能不全面、不精确。这意味着，司法者在认定正当防卫时要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，甚至要容许防卫人出现错误，不能苛求防卫人。如甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案提出，对于不法侵害是否已经开始或者结束，要立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。

第二，强化“事中”的判断思维。“事中”是指防卫行为的过程中，重点是防卫时的具体情境。“事中”判断不同于“事后”判断：前者的判断可能会忽略很多细节，防卫人不够全面、不够冷静；后者则可以做到全面、冷静和客观。但前者显然更为真实、准确和合乎情理。如，安徽省枞阳县周某某正当防卫不起诉案提出，在涉强奸的正当防卫案件办理中，在证据采信上要采取口供补强原则，在认定不法侵害人的侵害意图、侵害能力、侵害强度和不法侵害是否处于持续状态时，应体现有利于防卫人的原则；要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

整体必要的判断标准：恰当的正当防卫适用规则

正当防卫的成立必须同时具备起因、时间、对象、意图和限度条件。正当防卫的适用要求运用合理的规则和方法认定正当防卫，其中特别是对理论和实践存在认识分歧的问题要统一认识。立足于一般人的事中判断立场，《指导意见》和最高检发布的案例从三个方面优化了正当防卫的适用规则。

第一，强调整体性判断标准，明确了正当防卫的一体化规则。整体性判断标准，是指对案件发生经过、前因后果、防卫时间、防卫限度等要作一体化的整体判断，而不能孤立地看。正当防卫的一体化规则包括两个方面：一是防卫时间的一体化。按照整体性标准，不法侵害的开始、持续与结束是一个围绕防卫人利益保护的整体过程。只要不法侵害对防卫人利益具有侵害的现实可能性，就应当认定不法侵害存在，防卫人就可以进行防卫。例如，甘肃省泾川县王某民正当防卫不批捕案提出，对不法侵害人倒地后不法侵害是否结束，要进行一体化判断，对于不法侵害虽然被暂时制止，但不法侵害人仍有可能继续实施侵害的，应当认定为不法侵害仍在进行，属于不法侵害仍处于“正在进行”中。二是防卫意图的一体化。这主要体现在对携带工具的正当防卫认定，即要求防卫人的防卫意图贯彻始终。如陈某正当防卫案（检例第45号）提出，对认定正当防卫有影响的，并不是防卫人携带了可用于自卫的工具，而是防卫人是否有相互斗殴的故意。

第二，强调相当性判断标准，确立了正当防卫的综合化规则。相当性判断标准是指对不法侵害及其强度、防卫人反应激烈程度、造成损害后果等都要从社会一般人角度作相当性判断。正当防卫的综合判断重点包括：一是对一般防卫是否“明显超过必要限度”的综合判断，即应当综合考虑不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。如江西省宜春市高某波正当防卫不起诉案提出，防卫人在人身自由、健康、安全遭受传销人员不法侵害时，面对多人围殴，尽管不法侵害人没有持器械，防卫人持刀反击，造成伤亡结果的，应当从防卫人的角度设身处地考虑防卫行为是否明显超过必要限度。二是对特殊防卫的综合判断，即要综合判断不法侵害是否属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”。侯雨秋正当防卫案（检例第48号）提出，判断不法侵害行为是否属于刑法第20条第3款规定的“其他”犯罪，应当参照杀人、抢劫、强奸、绑架，通过比较暴力程度、危险程度和刑法给予惩罚的力度等综合作出判断；“行凶”与“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，在认定上可以有一定交叉，具体可结合全案行为特征和各侵害人的具体行为特征作综合判定。

第三，强调合理性判断标准，提出了正当防卫的必要性规则。合理性判断标准是指对正当防卫的成立与否，要作必要性考察和宽严合理的判断。最高检发布的案例从两个方面提出了正当防卫起因判断的必要性规则：一是防卫起因的必要性规则，即对无防卫必要的不法侵害，不能进行防卫。《指导意见》规定，对于显著轻微的不法侵害，行为人在可以辨识的情况下，直接使用足以致人重伤或者死亡的方式进行制止的，不应认定为防卫行为；不法侵害系因行为人的重大过错引发，行为人在可以使用其他手段避免侵害的情况下，仍故意使用足以致人重伤或者死亡的方式还击的，不应认定为防卫行为。二是防卫强度的必要性规则，即对防卫强度属于不必要的，应认定为防卫过当。这主要涉及因民间矛盾激化引发的正当防卫案件。朱凤山故意伤害（防卫过当）案（检例第46号）提出，民间矛盾引发的案件极其复杂，应当引导公民理性平和解决争端，避免在争议纠纷中不必要地使用武力；在民间矛盾激化过程中，对正在进行的非法侵入住宅、轻微人身侵害行为，可以进行正当防卫，但防卫行为的强度不具有必要性并致不法侵害人重伤、死亡的，属于明显超过必要限度造成重大损害，应当负刑事责任。

（作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师）