经济学视域下行政执法与刑事司法衔接互动之分析

逄晓枫 张建国

摘      要：在经济学视野下，行刑衔接是一种双方互动的关系，必须解决二者间的协调与合作问题，以实现整体利益最大化。基于“智猪博弈”模型，应当充分考虑利用激励措施以促进行政机关对于涉罪案件的移送。按照“成本-收益”的决策思维，公安机关应当承担主观方面的事实证明责任。从供需法则的角度来看，适当降低行政机关移送涉罪案件的证明标准能够更好地衔接刑事司法。对于行刑衔接互动之间存在的信息不对称问题，应强化检察机关作为第三方主体的监督职能。

关  键  词：行刑衔接;囚徒困境;TFT;智猪博弈;“成本-收益”分析

中图分类号：D922.4       文献标识码：A       文章编号：1007-8207（2021）05-0114-07

收稿日期：2021-03-06

作者简介：逄晓枫，青岛大学法学院讲师，法学博士，研究方向为刑事法的经济分析;张建国，长春人文学院法学院教师，法学硕士，研究方向为中国刑法学。

基金项目：本文系2019年山东省社会科学规划审判研究专题“食品安全犯罪行刑衔接制度研究”的阶段性成果，项目编号：19BSPJ05。

行刑衔接一直以来都是法学理论和司法实践关注的焦点，党的十八届四中全会明确提出要“深化行政执法体制改革，健全行政执法和刑事司法衔接机制”。公安机关是行使刑事侦查权最主要的司法机关，其职能在于查获犯罪嫌疑人和收集犯罪证据。司法实务中，行政机关与公安机关的衔接互动最具代表性。在学界，学者们多是从规范法学的角度来探讨行刑衔接机制的运行规则且成果丰硕。笔者拟以经济分析为研究方法，基于行政机关和公安机关各自的立场来剖析行刑衔接互动中的重点、难点，以期从方法论的角度为我国行刑衔接互动机制的完善提供参考。

一、行刑衔接互动之策略思维

互动意指彼此联系、相互作用的过程，主体之间实施互动行为的直接目的在于寻找某种优势策略，以避免“各自为政”带来的不利后果，从而实现多方主体的共赢。从主体互动的立场来看，行刑衔接是为了协调行政权与司法权之间的矛盾冲突，使不同类型的权力在一个框架内得以顺畅运行，从而形成强大合力共同规制违法犯罪行为。基于此，性质不同的多种权力因互动而产生的协调与合作就显得尤为重要。协调的核心是人们如何预测他人行为，最为便捷的预测方法就是相互之间能够做到有效沟通。[1]但是沟通并非没有代价，如果沟通成本过高，协调的难度就会随之增大。在二元制裁体系中，行政执法与刑事司法虽有各自的运行逻辑，但当二者规制的对象出现重合时就有了沟通的必要。例如：因食品安全犯罪既是刑事不法行为又是行政不法行为（两种不法行为的差异主要体现在社会危害程度上），故其可以被纳入不同的法律评价体系之中。可是，这种体系分离的制裁模式对于打击行政犯罪却存在规制盲点。换言之，二元制裁體系在立法设计上往往偏重于体系内的职权匹配而对体系外的关联有所忽视，一定程度上影响了行政犯罪的司法认定，导致一些涉嫌犯罪案件未能进入刑事诉讼程序，无法追究行为人的刑事责任，而是以行政处罚对其降格处理。可见，只有在相对独立的部门机构中建立科学、合理的协调机制，才能确保行政执法与刑事司法有效衔接。

合作问题强调的是利益共享，这是一种凸显集体理性的行为模式。然而，合作的开展并非易事。在集体环境中，个体理性与集体理性经常会发生冲突，个体按照各自利益行事时都会选择符合自己利益最大化的优势策略，但个人所做出的理性选择往往会导致集体的非理性结果，最终陷入“囚徒困境”。“囚徒困境”是1950年美国兰德公司的梅里尔·弗勒德和梅尔文·德雷希尔拟定出相关困境的理论，后来由顾问艾伯特·塔克以囚徒方式阐述，并命名为“囚徒困境”：两个共谋犯罪的人被关入监狱，不能互相沟通情况。如果两个人都不揭发对方，则由于证据不确定，每个人都坐牢一年;若一人揭发，而另一人沉默，则揭发者因为立功而立即获释，沉默者因不合作而入狱十年;若互相揭发，则因证据确实，二者都判刑八年。由于囚徒无法信任对方，因此倾向于互相揭发，而不是同守沉默。最终导致纳什均衡仅落在非合作点上。“囚徒困境”是博弈论的非零和博弈中颇具代表性的例子，反映出个人最佳选择并非团体最佳选择。一旦陷入“囚徒困境”，各方主体就会想方设法形成一种彼此紧密依存的合作状态，以削减“各自为政”所带来的机会成本。可是，无论何种协商形式，各方主体都有作弊的动机，“囚徒困境”似乎无解。其实，“囚徒困境”博弈是存在解决方案的。1980年，美国密歇根大学政治科学教授阿克塞尔罗德设立了一个大赛，他邀请一群博弈论学者每人设计一个程序进行一场200轮的“多重囚徒困境”游戏，最后获得最高分的是一个最简单的程序——“Tit for Tat”（意为“以牙还牙”，以下简称TFT）。这个结果引来了各界极大的兴趣，于是更大规模的第二轮游戏开始，6个国家的62个团队（包括计算机爱好者、进化论博士、计算机科学家）参赛，游戏规则也有所升级，不再是200轮，而是以200为公约数的随机数字，防止大家在最后一轮作弊。神奇的是，最后轻松获胜的依然是最简单的TFT。TFT只有两个步骤：第一步选择合作，第二步是否选择合作要看第一步对方是否合作，你合作我合作，你背叛我背叛。TFT用了一个最简单的方式鼓励别人和你实现共赢，可用4个词来概括，即善良、勇气、宽容、简单。善良——TFT的第一步总是在表达善意，总是选择合作，而且永远不会主动背叛;勇气——当对方出现背叛行为，及时识别并且一定要报复，不要让背叛者没有损失;宽容——不因为对方的背叛而长期怀恨在心，没完没了地报复，而是让对方调整自己，重新回到合作轨道上来，既往不咎，恢复合作;简单——逻辑清晰简单，易于识别，能让对方在较短时间内理解策略，且就一套策略，不管对手现在得分多少、是强是弱都这么做。

行刑交叉案件处理时，行政机关亦会以部门利益为尺度来衡量是否向公安机关移送案件。一旦截留案件所带来的部门利益或私人利益远高于移送利益，行政机关就有足够的动机去实施这一获利行为，从而导致惩治行政犯罪的实效无法达到预期。司法实践中，少数行政机关对于行政犯罪案件的移送会表现出一定的懈怠性和随意性，这不仅缘于行刑衔接机制不完善，更在于责任界定不明确。合理界定责任既是行政机关和公安机关实现合作的重要前提，也是启动惩罚机制的重要依据，可以有效避免双方互相推诿、消极应对等现象发生。因此，在行刑双向衔接互动中，为了防止出现“有案不移”“以罚代刑”等情形，避免因权力断裂造成更大的社会损失，行政机关与公安机关必须达成合作协议并从制度入手尽可能减少违约的可能性，尤其应重点考量选择何种激励方式以及如何提高衔接互动的透明度。

二、行刑衔接互动之案件移送

从某种程度上讲，行政机关移送的涉罪案件是公安机关受理行政犯罪案件的重要来源，但实践中“有案不移、有案难移、以罚代刑”的现象仍然存在。究其原因，一方面，一些行政机关由于办案经费不足，导致依法行使行政执法权无法落实，且在执法能力和执法手段、技术方面尚需提高;另一方面，行政违法案件收集证据比较容易，但是涉及刑事案件就要花很多精力收集证据，投入大量的人力物力，成本很高。而“以罚代刑”可以节省很多成本，因此更受行政机关“青睐”。笔者试图借助经济学中的“智猪博弈”模型来破解“有案不移、有案难移、以罚代刑”的困境。“智猪博弈”模型由美国著名数学家、经济学家约翰·纳什于1950年提出：假设猪圈里有一大一小两头猪。猪圈的一边有猪食槽，另一边安装着控制猪食供应的按钮，按一下按钮会有10个单位的猪食进槽，但是谁按按钮就会首先付出2个单位的成本，并且丧失了先到槽边进食的机会，因为按钮和猪食槽在相反位置。如此一来，会出现四种情况：一是大猪前去碰按钮，小猪等在食槽边，大小猪的进食比例为6：4;二是小猪前去碰按钮，大猪等在食槽边，大小猪的进食比例为9：1;三是大小猪同时去碰按钮，大小猪的进食比例为7：3;四是大小猪都不去碰按钮，大小猪的进食比例为0：0。显然，“小猪搭便车，大猪辛苦奔波”是最为理性的解决方式，但从效率的角度来看，“小猪搭便车”是一种资源分配极为不合理的表现，大猪的数量会逐渐减少，而小猪的数量则会越来越多。因此，应设计一套科学合理的激励制度，削弱“搭便车”带来的负面影响，使大猪和小猪都能充分参与到竞争中来，从而优化资源配置，最大程度地增加社會福利，这便是“智猪博弈”模型的核心问题。从“智猪博弈”模型的逻辑出发，在行刑衔接互动过程中，应首先改变行政机关的利益诉求，努力激发其移送案件的内在积极性。一是将案件移送能力指标纳入行政机关的内部考核机制，特别是要注重考核指标的结果性与实质性。案件移送能力考核不仅要强调案件移送的数量，还要注重案件移送的质量。可以考虑将案件移送能力作为常规考核的硬性标准，并以此为依据确定监管人员的奖惩、升降、工资福利等。二是对拥有案件移送决定权的行政职位实行竞争上岗机制，促使监管人员自觉提高案件移送的审查水平。三是将财政预算与案件移送能力指标相挂钩，如将移送案件的数量和质量列入预算体系，以提升高行政机关移送涉罪案件的工作效率。

三、行刑衔接互动之证据规则

就公安机关而言，案件一旦进入刑事诉讼阶段，必须提供证据证明某一罪名所包含的全部犯罪要件事实，这是无罪推定原则的实践性体现。行刑衔接互动过程中，行政机关移送案件的证据是否也应作如此要求。《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》（2020修订，以下简称《规定》）第三条规定：“行政执法机关在依法查处违法行为过程中，发现违法事实涉及的金额、违法事实的情节、违法事实造成的后果等，根据刑法关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的规定和最高人民法院、最高人民检察院关于破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪等罪的司法解释以及最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件的追诉标准等规定，涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送。知识产权领域的违法案件，行政执法机关根据调查收集的证据和查明的案件事实，认为存在犯罪的合理嫌疑，需要公安机关采取措施进一步获取证据以判断是否达到刑事案件立案追诉标准的，应当向公安机关移送。”第四条规定：“行政执法机关在查处违法行为过程中，必须妥善保存所收集的与违法行为有关的证据。行政执法机关对查获的涉案物品，应当如实填写涉案物品清单，并按照国家有关规定予以处理。对易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品，应当采取必要措施，留取证据;对需要进行检验、鉴定的涉案物品，应当由法定检验、鉴定机构进行检验、鉴定，并出具检验报告或者鉴定结论。”至于移送案件中的“证据”和“犯罪事实”应该涵盖哪些具体方面，《规定》未作详细说明。“犯罪事实”是由刑法所规定罪名的成立条件所确立的，分为客观方面的事实和主观方面的事实。客观方面的事实包括主体身份、犯罪行为、危害结果、因果关系等要素，主观方面的事实则包括罪过形式、责任能力、期待可能性、违法性认识等要素。在刑事诉讼阶段，以上事实要素均需得到证明，这一点毋庸置疑。但在行刑衔接实践中，行政机关和公安机关就“犯罪事实”是否包括主观方面的事实存有较大分歧。行政机关认为，向公安机关移交涉嫌犯罪案件时，提供的证据只需证明客观方面的事实即可，无需证明主观方面的事实;而公安机关则认为，行政机关提供的证据不仅需要证明客观方面的事实，还需要证明主观方面的事实，这是犯罪成立的必备条件。对此，笔者认为，经济学中的“成本-收益”分析能够给出一个基本解决方案。

“成本-收益”分析是以货币单位为基础对投入产出进行估算和衡量的方法，是一种预先作出的计划方案。在市场经济条件下，任何一个经济主体在进行经济活动时都要考虑具体经济行为在经济价值上的得失，以便对投入产出的比例有一个尽可能科学的估算。其实，非市场领域的人类行为也具有同样的机理，因为这是一种合乎人类理性的价值设定，即人们对某种利益的追求要受制于其付出的行为成本。“成本-收益”分析背后显示的是一种量入为出的经济理念，基于此，行为主体对未来的行动都是有收益预期的，若成本过高、收益太小，此项行动计划就是不符合效率的。作为国家公权力机关，行政机关在行使权力过程中需要财政、编制、权限等特定资源的支撑。而政府供给的资源是有限的，为获取充足的资源保障，行政机关之间必然要进行持久的博弈以获取一定的部门利益，这也是其开展工作的内在动力之一。在行刑衔接互动过程中，行政机关承担证明主观方面事实的责任需要在时间、人员、设备等方面付出更多的行为成本，且将案件移送至公安机关就意味着办案考评业绩一并归于公安机关。显然，行政机关付出的成本与获得的收益不成正比，这也使得行政机关移送案件的动力不足。在笔者看来，公安机关承担主观方面的事实证明责任更加符合“成本-收益”的理性决策模式。原因在于：公安机关动用自身拥有的先进侦查手段和强大威慑力量更容易获取主观方面的事实证据，尤其在获取犯罪嫌疑人口供和证人证言上，公安机关所具有的资源优势更为明显，成本耗损相较于行政机关也更低。而且，当案件经法院审判定性为犯罪时，公安机关的办案业绩得到认可，这意味着其在侦查阶段的前期投入获得了足够的收益产出。

在刑事诉讼中，基于平衡国家与公民之间不对等关系的需要，对于检察机关指控的犯罪事实通常会确立最高的证明标准，《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018修正）中“事实清楚”“证据确实、充分”的表述即是最高证明标准的体现。但对于行政机关移送涉罪证据的证明标准，目前尚未有成文法予以明确。实践中，公安机关常常以待证事实的证明没有达到最高证明标准为由拒绝接受行政机关移送的案件。笔者认为，从经济学中“供需法则”的角度考虑，证明标准可以视作证据的一种价格。普通市场上的商品和劳务都有其货币价格，而对某些物品或行为来说，即使不存在一个显性的市场，这些物品或行为都有其边际的“影子价格”。[2]当其他情况不变时，只要价格提高，物品的需求量就会减少;而价格下降，需求量则会增加。依此逻辑，在行刑衔接互动过程中，如果对移送证据的证明标准设定过高，行政机关就有可能减少对这一证据的使用，极易使待证事实难以查明，从而导致案件移送量下降。大量案件停留在行政执法阶段，也为“以罚代刑”提供了机会。反之，如果对移送证据的证明标准设定过低，移送案件数量增加的同时质量也会大幅下降，不仅会增加公安机关审查案件的难度，也会造成司法资源的大量浪费。这两种情况的法律效果都不理想，前者所造成的社会损失更甚于后者。因此，应对行政机关移送案件的证明效力进行重新设定，合理降低涉罪证据的标准，使之能更好地衔接刑事司法。事实上，一些司法解释把多种具有高度危险性的情形予以类型化进而将其认定为足以造成刑法规定的某种现实危险，就是证据价格降低的一种表现。当然，这并非以行政证明代替刑事证明，当案件进入刑事诉讼阶段时依然要遵循刑事证据的审查规则。

四、行刑衔接互动之监督机制

行政机关和公安机关分属于两个独立的权力体系，加之二者具有不同的利益诉求，不可避免地会形成体系之间的壁垒，双方主体所掌握的案件信息有时难以公开或共享，从而加剧了案件移送和受理中的矛盾冲突。这种情况在经济学中称之为信息不对称，指一方拥有不被另一方所知的信息。信息不对称可以分为事前信息不对称和事后信息不对称，前者指的是在交易之前就已经存在的信息不对称，后者指的是在交易之后才产生的信息不对称。事前信息不对称往往会导致“逆向选择”问题，即由于信息不对称而导致的“劣币驱逐良币”。事前信息不对称使很多潜在有利的交易无法实现，严重影响了市场交易的良性发展。同样，行政机关和公安机关在行刑衔接互动过程中也会因信息不对称而面临“逆向选择”的困境。行政执法凭借其收集的大量信息而处于优势地位，极易出现“以罚代刑”现象。

经济学中，解决信息不对称问题大致有两种路径，即信息的多渠道获取和确立第三方监督。在行刑衔接互动中，基于行政机关和公安机关的权力属性，双方无法开展品牌建设和业务竞争，故应在第三方监督上下功夫，由具备权威身份的独立第三方负责对主体所获信息进行披露并对其行为进行督促，着力解决信息不对称问题。2016年7月，最高人民检察院首次提出了检察监督体系的概念，将行政检察和刑事检察纳入其中，进一步提升了检察机关依法履行监督职责的能力，对于维护社会正义和司法公正意义重大。应以此为契机，由检察机关作为行刑衔接互动中的第三方主体，负责督促行政机关和公安机关履行衔接义务并提供信息甄别业务。

信息披露机制能够有效整合行政执法和刑事司法的信息资源，打破以往双方各自为政的局面，形成对行政犯罪的打击合力，是检察机关履行监督职责的重要依托。行刑衔接互动中，信息披露机制的运行既有利于检察机关加强对行政机关的外部监督，提升涉罪案件移送的效率与质量，也有助于加强对公安机关的受案监督，避免“有案不受”“有案不立”现象发生。而且，检察机关主导下的信息披露机制能够使多方主体充分了解涉罪案件的处理结果，有利于对涉案行为作出全面、客观的法律评价。信息共享平台是信息披露机制的主要载体。2011年2月，原国务院法制办、中央纪委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、人力资源社会保障部联合发布《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》，明确提出要“充分利用已有电子政务网络和信息共享公共基础设施等资源，将行政执法与刑事司法衔接工作信息共享平台建设纳入电子政务建设规划，拟定信息共享平台建设工作计划，明確完成时间，加大投入，加快工作进度，充分运用现代信息技术实现行政执法机关、公安机关、人民检察院之间执法、司法信息互联互通。行政执法机关应当在规定时间内，将查处的符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件信息以及虽为达到刑事追诉标准、但有其他严重情节的案件信息录入信息共享平台。各有关单位应当在规定时间内，将移送案件、办理移送案件的相关信息录入信息共享平台。加强对信息共享平台的管理，严格遵守共享信息的使用权限，防止泄密。积极推进网上移送、网上受理、网上监督，提高衔接工作效率。”目前来看，各地行刑衔接工作信息共享平台建设已初建成效，行政机关移送涉罪案件的业务水平不断提升。但应看到，案件移送数量少、案件受理数量少的问题依然突出，其中一个重要原因就是由于缺少法律层面的责任清单导致信息共享平台建设主体权限不清。从权力制衡的角度来说，信息共享平台由检察机关主导建设较为合理。在实际操作过程中，应做到一案一录，通过强化信息录入与执法规范的内在关系最大程度地保障检察机关对涉罪案件的实时跟踪与动态监督;对于重大疑难案件，三方主体可以通过信息共享平台进行充分的交流以达成共识;对于不予移送和不予立案的案件，应在信息共享平台录入具体理由和相关证据及后续的处理措施，便于检察机关及时复核此类案件。

【参考文献】

[1]张维迎.博弈与社会[M].北京：北京大学出版社，2015：4.

[2]沈海平.寻求有效率的惩罚——对犯罪刑罚问题的经济分析[M].北京：中国人民公安大学出版社，2009：35.

（责任编辑：刘亚峰）

On the Interaction between Administrative Law Enforcement and

Criminal Justice from the Perspective of Economics

Pang Xiaofeng，Zhang Jianguo

Abstract：In the economic perspective，execution linkage is an interactive relationship between the two sides.The coordination and cooperation between the two must be solved to maximize the overall interests.Based on the “game of smart pigs” model，we should fully consider the use of incentives to promote the transfer of crime cases by administrative organs.According to the thinking mode of “cost benefit”，the public security organ should bear the subjective burden of proof of fact.From the perspective of supply and demand law，it is better to reduce the standard of proof of transfer of crime cases by administrative organs.For the information asymmetry between execution and execution，the supervision function of the procuratorial organ of the third party should be strengthened.

Key words：execution of sentence connection;Prisoner's dilemma;TFT;game of smart pigs;“cost-benefit” analysis