编造、故意传播虚假信息罪的司法适用：现状检思与路径优化

张益刚，安然

(曲阜师范大学 法学院，山东 日照 276800)

在新冠疫情的防控中，网络舆论中既有对抗疫人员的支持与关爱，也充斥着不计其数的虚假信息，干扰了正常的疫情防控秩序。事实上，早在2003年“非典”肆虐时，虽然我国当时尚处于互联网时代的开端，信息传播的效率远不及今日，但虚假信息的巨大危害就已得到刑法的重视(1)参见《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，访问地址：https://www.chinacourt.org/article/detail/2003/05/id/57495.shtml。。随着我国刑法的不断完善，对虚假信息的惩治也愈加全面。《刑法修正案(九)》中增设的“编造、故意传播虚假信息罪”是惩治虚假险情、疫情、灾情、警情的专有罪名，本应在此次新冠疫情防控的舆论治理工作中大放异彩，然而，当本罪面临真正的“司法实战”考验时，其构成要件不清、认定标准不明等缺陷充分暴露出来，降低了虚假信息的刑法治理效率。实际上，虽然编造、故意传播虚假信息罪已问世多年，但由于编造、故意传播虚假恐怖信息罪，寻衅滋事罪等相关罪名“珠玉在前”，很大程度上导致编造、故意传播虚假信息罪没有得到充分的司法适用，若干重要的基础理论问题久拖未决。在此次新冠疫情防控的背景下，编造、故意传播虚假信息罪亟待细致的实证考察与学理分析，助其真正承担起网络时代虚假信息刑法规制的重任。

一、编造、传播虚假信息罪的司法实践样态

在编造、故意传播虚假信息罪问世之前，我国刑法中专门规制虚假信息的罪名是编造、故意传播虚假恐怖信息罪。因该罪名的规制对象被限定为“恐怖信息”，使该罪的规制范围无法满足现实治理需求，寻衅滋事罪等罪名被赋予了规制网络虚假信息的功能。在2015年刑法增设编造、故意传播虚假信息罪后，作为规制虚假信息的“精确制导”罪名，本罪在司法实践中的真实样态如何？是否已承担起虚假信息刑法治理的重任？带此疑问，笔者在中国裁判文书网上进行搜索，共得到2015—2020年间的编造、故意传播虚假信息罪有效一审判决书37篇(2)参见中国裁判文书网，访问地址：http://wenshu.court.gov.cn/。由于某些判决书的内容依法不公开或信息不完全，无法进行分析，如(2017)豫1622刑初622号、(2017)粤0305刑初1392号、(2017)川0521刑初282号、(2018)川05刑他31号、(2019)京0108刑初1370号，(2020)辽1403刑初109号。因此，笔者本次搜索共得到有效一审判决书37篇。。由于篇幅所限，本文选取了2组共4个较有代表性的案件进行分析，其具体情况如下：

无线下结果案例A：2017年，吉林省永吉县口前镇遭受特大洪水灾害，被告人徐某因受灾造成财产损失，迁怒于政府，通过片面剪辑视频并配以虚假、侮辱、煽动性字幕信息制造政府抗洪救灾不力的假相，将失实视频上传至优酷网、新浪微博，播放量高达76.2万次。被告人徐某构成编造、传播虚假信息罪，被判处有期徒刑6个月，缓刑1年(3)参见吉林省永吉县人民法院(2017)吉0221刑初199号刑事判决书。。

无线下结果案例B：2018年，被告人杨某某编造“温州医科大学发生黑人留学生轮奸中国女学生事件”的虚假信息，通过其网名为“归附正义”的新浪微博账号在新浪微博上发布。该微博信息被网友转发4 409次，评论1 465次，阅读871 140次。被告人杨某某构成编造、传播虚假信息罪，被判处有期徒刑8个月，缓刑1年(4)参见浙江省乐清市人民法院(2019)浙0382刑初603号刑事判决书。。

有线下结果案例C：被告人赵某某编造幼儿园、福利院幼女被性侵的虚假警情，在信息网络上传播，该虚假信息共有8.3亿人阅读、30.5万次讨论。该虚假信息造成涉事当地群众的极大恐慌，引发大量网民对涉事地区治安状况及教育、民政、公安等部门的强烈不满。相关部门为核实情况付出了极大的人力、物力、财力，造成社会资源的极大浪费，严重扰乱社会秩序。被告人赵某某构成编造、传播虚假信息罪，被判处有期徒刑6年(5)参见贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502刑初592号刑事判决书。。

有线下结果案例D：被告人蒋某某编造中学生被杀的虚假警情并发送到2个微信群中，后被900余个微信群转发传播，大量学生家长打电话或直接到校询问，接送学生的家长明显增多，造成交通秩序混乱，严重影响学校的教学和工作秩序。被告人蒋某某构成编造、故意传播虚假信息罪，被判处有期徒刑1年(6)参见河北省平泉市人民法院(2018)冀0823刑初44号刑事判决书。。

综上可见，网络时代前所未有的畅通渠道为民众的言论表达提供了诸多便利，但同时也催生了许多前网络时代无法施行的新型犯罪，网络虚假信息犯罪即为典型适例。犯罪者编造、故意传播虚假信息的犯罪目的五花八门，既有报复社会、谋利等常见动机，亦有酒后无聊、寻求刺激等荒诞心理，其编造的虚假信息经由信息网络得到了极为迅速的传播，对社会秩序造成了严重破坏。近年来，虽然司法机关通过编造、故意传播虚假信息罪的适用使网络虚假信息犯罪得到了一定遏制，但本罪的司法适用仍存在以下几方面症结，值得理论界与实务界进行深入探究。

司法潜力没有充分释放。自《刑法修正案(九)》施行后，有学者对编造、故意传播虚假信息罪的司法适用表达了较为警惕的态度，担心公民的表达自由无法得到保障[1]。而通过实证考察可清晰看到，在五年有余的司法实践中，本罪名的既判案件仅有30余例，似乎并未对公民的表达自由构成威胁，反而令人感觉我国对虚假信息的刑法规制处于一种畸轻的状态。在犯罪方式上，所有案例中的虚假信息均是通过网络传播的，民众耳熟能详的微信、微博、抖音、快手等APP是虚假信息犯罪的高发区，尤其在微信朋友圈或微信群中传播的虚假信息，更容易博得受众的信任[2]。30余例既判案件体现了网络时代背景下虚假信息传播的方式，但如此“稀少”的司法判决与民众对虚假信息充斥网络、亟待刑法规制的感受产生了明显反差。

虚假信息范围较窄。编造、故意传播虚假信息罪的规制对象是警情、灾情、险情、疫情四类虚假信息。在30余个案例中，险情、警情、灾情均有涉及，虚假警情与虚假灾情相对较多，传播虚假疫情的案例占比极低，这说明司法机关关于虚假疫情的惩治经验是匮乏的，从而影响了虚假疫情刑法治理的效率。学界对本罪规制范围较窄的问题早有关注。譬如，有学者指出，某些与产业发展相关的虚假信息虽然造成了几千万元甚至几亿元的经济损失，但在刑法中却缺乏有针对性的罪名对其进行规制。在《刑法修正案(九)》施行后，由于本罪的作用半径被严格限定在四类信息，导致刑法对网络造谣、传谣行为的惩治缺乏广度[3]。在此次新冠疫情中，以生活物资短缺为主要内容的虚假信息引发了民众的抢购风潮(7)参见谢锐佳：《抢购制造恶性循环，囤货者也会成为受害者》，访问地址：http://www.xinhuanet.com/mrdx/2020-01/29/c_138740587.htm。，但这类虚假信息较难归入本罪规定的四类信息。如以本罪或寻衅滋事罪等相关罪名进行规制，又容易引发刑罚权不当扩张之争议。质言之，随着社会关系与社会形态的日益复杂，本罪规制范围较窄的问题会进一步凸显。

认定标准不甚清晰。本罪自问世以来，其认定标准问题即得到了充分关注，但至今尚未明确其认定标准，其讨论焦点在于编造或故意传播虚假信息的行为“严重扰乱社会秩序”如何认定(8)参见于志刚、郭旨龙：《“双层社会”与“公共秩序严重混乱”的认定标准》，《华东政法大学学报》2014年第3期；孙万怀、卢恒飞：《刑法应当理性应对网络谣言——对网络造谣司法解释的实证评估》，《法学》2013年第11期；马路遥：《编造、故意传播虚假信息罪中“严重扰乱社会秩序”的认定标准探析》，《西部法学评论》2019年第3期；苏青：《网络谣言的刑法规制：基于〈刑法修正案(九)〉的解读》，《当代法学》2017年第1期。。通过实证考察可知，在一半以上的既判案件中存在虚假信息导致现实社会秩序受到侵害的结果，如致使民众恐慌不敢回家、连夜搬家，相关管理部门采取应急措施、浪费大量公共资源，严重干扰了救灾、事故处理的正常秩序等。然而，还有一部分判决书既没有载明虚假信息的网络传播情况，也没有说明虚假信息对现实社会秩序的影响，而是使用“造成恶劣社会影响”等笼统表述作为结果认定之标准，确有语焉不详之虞。刑法关涉到行为人财产与自由甚至生命的剥夺，入罪认定对法治权威与良善社会秩序之维护亦十分重要。要言之，如不尽早明确本罪的认定标准，虚假信息的刑法规制仍将困难重重。

量刑规范程度尚可提升。本罪有两档法定刑，当编造或故意传播虚假信息的行为达到“严重扰乱社会秩序”之标准时，可处3年以下有期徒刑；如“造成严重后果”则可处3年以上7年以下有期徒刑。在本罪五年有余的司法实践中，除“毕节幼女被性侵”一案的两名被告人被判处了3年以上的刑罚外(9)参见贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502刑初592号刑事判决书。，其余案件的被告人受到的刑事处罚是相对宽缓的，多处以1年以下有期徒刑或拘役，缓刑也多有适用。总体而言，本罪的司法实践较好地贯彻了刑法的谦抑原则，整体量刑较为规范且宽缓。但细究之下，本罪的缓刑适用、拘役与有期徒刑的选择、量刑幅度等方面仍有一定的优化空间。

上述四方面问题既相对独立又密切联系，如本罪的虚假信息范围较窄就必然影响立案数量，而罪名的认定标准不清晰亦会导致司法者在案件审理时举棋不定，从而影响虚假信息刑事案件的立案数量与判罚结果。鉴于此，笔者认为，编造、故意传播虚假信息罪的司法适用状况与理想状态仍有明显差距。在网络时代尤其是移动互联网时代，各种虚假信息每天不停地被推送至民众眼前，令人不胜其扰，而在此次新冠疫情中，网络虚假信息更是汹涌而至，使人应接不暇又防不胜防。在此背景下，编造、故意传播虚假信息罪本应发挥力挽狂澜之效，但我们面临的却是本罪司法存在感较低、司法效能得不到应有发挥的现实困境，其成因颇值探讨。

二、编造、故意传播虚假信息罪司法困境的理论诠释

笔者认为，对网络虚假信息危害性的认识不充分、对刑法谦抑性的误读、罪名内容的不协调、网络秩序可罚性的模糊以及定量化认定标准的缺位是导致编造、故意传播虚假信息罪司法适用未达理想状态的主要原因，急需理论层面的条分缕析。

(一)对网络虚假信息危害性的认识不充分

习近平总书记指出，如何加强网络法制建设和舆论引导，确保网络信息传播秩序和国家安全、社会稳定，已经成为重要的现实问题(10)参见习近平：《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，访问地址：http://www.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_118164294.htm。。人类进入网络时代后，世界各国都面临着网络虚假信息的侵扰。我国作为世界第一大互联网使用国(11)第47次《中国互联网络发展状况统计报告》显示，截至2020年12月，我国网民规模达9.89亿，互联网普及率达70.4%，手机网民规模达9.86亿，网民使用手机上网的比例达99.7%，访问地址：http://www.cac.gov.cn/2021-02/03/c_1613923423079314.htm。，网络虚假信息的生产与传播已呈现出明显的专业化、组织化与产业化特征，甚至形成了网络黑恶势力(12)参见卢建平、姜瀛：《疫情防控下网络谣言的刑法治理》，《吉林大学社会科学学报》2020年第5期；莫洪宪：《网络有组织犯罪结构的嬗变与刑法转向——基于网络黑恶势力犯罪的视角》，《中国刑事法杂志》2020年第4期。。然而，当前许多具有严重危害性的编造、传播虚假信息行为都以行政处罚结案，导致编造、故意传播虚假信息罪的既判案例畸少。这一方面体现了我国公检法机关对公民言论权利的维护，但另一方面也说明，我们对虚假信息犯罪危害性的认识还不够充分。

时下，虚假信息的编造者往往通过伪造专业人士观点的方式，辅之煽动性语言大肆传播网络虚假信息，严重干扰了正常的社会生活和工作秩序。虚假的疫情、警情、灾情、险情信息又格外容易引发民众的恐慌，导致交通拥堵(13)参见河北省平泉市人民法院(2018)冀0823刑初44号刑事判决书。、民众深夜滞留户外(14)参见河南省确山县人民法院(2018)豫1725刑初204号刑事判决书。、教学秩序混乱(15)参见广东省汕头市潮阳区人民法院(2018)粤0513刑初805号刑事判决书。等严重后果。在前文介绍的案例C中，“幼儿遭老师性侵”的虚假信息在短短数天内被阅读了8.3亿次，造成当地群众极大的心理恐慌，广大网友因该虚假信息对相关幼儿园等单位以及相关政府部门提出强烈质疑。该虚假信息不仅给当事幼童及其家庭、当事教师造成了极大的心理伤害，还给国家机关造成了不可估量的形象损害。又如，在此次新冠疫情的防控初期，国家对基本生活物资的保障是十分到位的，但编造物资紧缺的虚假信息却屡屡出现。在疫情来势汹涌的现实面前，在众口铄金的氛围中，民众的恐慌情绪瞬间被点燃，在宁可信其有的心理驱使下抢购物资，使原本充足的物资储备真的出现了短缺(16)参见谢锐佳：《抢购制造恶性循环，囤货者也会成为受害者》，访问地址：http://www.xinhuanet.com/mrdx/2020-01/29/c_138740587.htm。。一言以蔽之，网络虚假信息犯罪的严重危害性是显而易见的，而且具有愈演愈烈之势，需要更加严厉的刑法规制。

(二)对刑法谦抑性的误读

现代刑法应具有谦抑性，这是刑法学界与实务界的共识。对于刑法谦抑性具体内涵的理解，有学者认为，刑法谦抑性包括刑法的紧缩性、补充性和经济性[4](P75-83)；有学者将刑法谦抑性理解为刑法调整的不完整性、刑法统制手段的最后性以及刑法制裁方式发动的克制性[5]；还有学者指出，刑法谦抑性可等同于刑法的补充性，即能用其他手段规制违法行为、保护法益时就不要将其作为犯罪处理[6](P167)。可见，刑法谦抑性的核心精神在于限制刑法的不当扩张和刑罚权的滥用。自20世纪末以来，随着社会的迅疾发展，各种新型犯罪形式迭出，使我国刑事立法更新的频率不断加快，犯罪圈日益扩大，众多学者对这种趋势给刑法谦抑性带来的冲击表示了担忧，纷纷建言献策，以期刑法谦抑性能得到切实贯彻，似乎限制与制约才是刑法谦抑性的正解(17)参见简爱：《一个标签理论的现实化进路：刑法谦抑性的司法适用》，《法制与社会发展》2017年第3期；石聚航：《刑法谦抑性是如何被搁浅的》，《法制与社会发展》2014年第1期；王霖、阎二鹏：《抽象危险犯认定路径检思与谦抑认定机制重构》，《国家检察官学院学报》2017年第2期。。

在此语境下，当面对虚假信息的刑法规制问题时，因关涉到信息的传播自由、民众的表达自由等方面，从而使“刑法谦抑”与“言论自由”两大价值理念交织在一起，导致虚假信息刑法规制的外部环境更加复杂。毋庸置疑，互联网使人们的思想交流、资源共享更加便捷，使民众能够更自由地表达自我和参与社会，从而使言论自由在网络时代得到了前所未有的重视，它似乎已不仅仅是一种法定权利，更是一种衡量社会自由度的价值标尺。有学者认为，不能单单为了社会稳定而动辄使用刑事大棒，对诸如言论自由等权利横加干涉[7]。在这种舆论氛围下，司法机关对虚假信息的规制呈现出一种如履薄冰之势，一方面，要完成维护社会秩序的本职任务；另一方面，又生怕僭越职权，侵犯了公民的基本权利。

(三)罪名内容的不协调

在我国刑法中，与网络虚假信息相关的罪名有十多个，散见于刑法的六个章节中[3]。在这些罪名中，编造、故意传播虚假信息罪出现最晚，在立法时本应考虑过与前有罪名的协调问题。但事实上，本罪与相关罪名的不协调问题却十分突出，在此次新冠疫情的虚假信息刑法治理工作中体现得尤为明显。

首先，编造、故意传播虚假信息罪与编造、故意传播虚假恐怖信息罪都属于刑法第二百九十一条，且均为规制虚假信息的专用罪名。在2013年最高人民法院颁布的司法解释(以下简称《解释》一)中，“虚假恐怖信息”被明确界定为爆炸信息、生化威胁、放射威胁、劫持航空器威胁、重大灾情、重大疫情等严重威胁公共安全或可能引起社会恐慌、公共安全危机的不真实信息(18)参见《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，访问地址：http://hnjhfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2013/10/id/1641968.shtml。。然而，编造、故意传播虚假信息罪的规制对象是险情、疫情、灾情、警情，虚假的灾情与疫情信息是否重大并没有清晰界定，导致两个罪名的内容存在明显的重叠。在此次新冠疫情中，就有学者明确指出，对虚假信息的刑法规制应适用“编造、故意传播虚假恐怖信息罪”(19)参见徐隽：《瞒报疫情、哄抬物价、制售假口罩、传播谣言，该当何罪？》，访问地址：http://legal.people.com.cn/n1/2020/0202/c42510-31566976.html。，该观点还产生了广泛的社会影响(20)该采访稿在不到一天的时间内就获得了15.8万的阅读量，访问地址：https://mp.weixin.qq.com/s/S-ieINnonQ_Z6eobZQ7ozw。。其次，寻衅滋事罪与编造、故意传播虚假信息罪的界限有待厘清。在2013年两高共同颁布的司法解释(以下简称《解释》二)中明确提出，编造、故意传播虚假信息，在信息网络上散布，造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚(21)参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，访问地址：https://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml。。自此，寻衅滋事罪也被赋予了规制网络虚假信息的功能。因此，编造、故意传播虚假信息罪与相关罪名的关系可谓盘根错节，极大地影响了本罪的适用。这说明，在现实犯罪治理需求压力下，许多罪名如救火般地被赋予了新的内涵，而罪名之间的协调问题则被有意无意地忽略了。

(四)网络秩序可罚性的模糊

2013年，《解释》二首次明确了网络诽谤、网络寻衅滋事等“线上”行为的可罚性，引发了不小的争议。有学者认为，只有虚假信息严重扰乱现实社会秩序时才可动用刑罚[8]，此类观点可概称为“现实秩序说”。该说否定网络秩序具有独立的刑事可罚性，主张“社会恐慌现实化”是“严重扰乱社会秩序”的核心特征。该说主张，对网络行为“严重扰乱社会秩序”进行限缩解释，社会恐慌的现实化才是虚假信息严重扰乱公共秩序的核心特征：“只有当编造或故意传播的虚假信息真正对现实生活中由公权力和社会公众共同参与形成的社会秩序造成破坏时，才应当认为达到严重扰乱社会秩序的状态。”[9]在讨论刑法应如何应对此次疫情中的虚假信息问题时，亦能见到现实秩序说的支持者，如有学者认为，公共秩序应属于人类现实生活中的三维空间，刑法对于造成虚拟空间秩序混乱的行为，应该谨慎出动(22)参见李翔：《“两高两部”〈意见〉司法适用解析》，访问地址：https://www.sohu.com/a/372429003_120032。。

现实秩序说的理论主张不无道理，通过前文的实证考察也可看到，对现实社会秩序的恶劣影响是司法机关适用编造、故意传播虚假信息罪时的主要考虑，但在网络时代完全否定网络空间秩序的刑事可罚性无异于自缚手脚，尤其是在所有的编造、故意传播虚假信息罪案例中虚假信息的传播方式均为网络传播的状态下，不承认网络空间秩序的可罚性，对本罪的司法适用造成了极不科学的限制。

(五)定量化认定标准的缺位

为编造、传播网络虚假信息行为制定定量化认定标准已有先例。《解释》一与《解释》二分别为虚假恐怖信息的编造与传播以及网络诽谤的认定，匹配了细致的入罪认定标准。如造成人员密集场所秩序混乱、影响大型客运工具运行、相关职能部门采取紧急应对措施等后果，即可进行入罪认定(23)参见《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，访问地址：http://hnjhfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2013/10/id/1641968.shtml。。而在网络诽谤刑事案件认定标准中，同一诽谤信息被转发500次或点击、浏览5 000次即可认定为犯罪(24)参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》，访问地址：https://www.spp.gov.cn/zdgz/201309/t20130910_62417.shtml。。该标准提出后，“转发500次入刑”成为社会的关注焦点。有学者认为，《解释》二已超出了法律解释的界限，而是一种对法律的补充，违反了宪法规定的权力框架，无论是形式上抑或是实质上均是违宪的[10]。还有学者指出，该解释实际上将第三方的行为来判断一个人是否构成犯罪，“不符合我国刑法罪责相当、罪责自负和主客观相统一的基本原则，也违背了犯罪构成的基本原理”[11]。

笔者认为，虽然上述认定标准存在一定争议，但至少为司法机关提供了具有参考价值的审判标准与司法信心。然而，编造、故意传播虚假信息罪的认定标准至今仍不见踪影，令人遗憾。在此次新冠疫情防控工作中，有学者就提出，对编造、故意传播虚假信息罪的判断可参考编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定标准[12]，更加凸显了编造、故意传播虚假信息罪缺乏定量化认定标准的窘境。

三、编造、故意传播虚假信息罪司法适用的完善思路

在此次新冠疫情的防控中，汹涌而至的虚假信息不停地烦扰着大众情绪，干扰着防疫工作的正常开展，也令社会对编造、故意传播虚假信息罪的司法适用有了更大的期待。笔者认为，我们可以从内部和外部两个维度对编造、故意传播虚假信息罪的司法适用进行完善。在外部，我们应为本罪的适用提供更适宜的理念氛围和舆论环境；内部则可主要在本罪与相关罪名的内容厘清、网络秩序的可罚性、定量化认定标准的制定等方面着力。

(一)更新网络虚假信息犯罪的刑法规制理念

首先，对于网络虚假信息犯罪刑法规制的重要性，我们应站在国家战略的高度上进行理解。习近平总书记指出，网络和信息安全事关国家安全与社会稳定，是一种新型的综合性挑战(25)参见习近平：《关于〈中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定〉的说明》，访问地址：http://www.xinhuanet.com/politics/2013-11/15/c_118164294.htm。。在提及网络犯罪时，习总书记特别指出，要严密防范网络犯罪尤其是新型网络犯罪，维护人民群众利益与社会和谐稳定(26)参见《中共中央政治局就实施网络强国战略进行第三十六次集体学习》，访问地址：http://www.gov.cn/xinwen/2016-10/09/content_5116444.htm。。在此背景下，网络虚假信息犯罪作为网络犯罪中的重要类型，其对社会稳定的巨大危害应得到公检法机关的充分认识和高度重视。其次，在网络虚假信息犯罪的刑法规制上，我们应肯定积极刑法观的价值，并在实践中予以贯彻。近年来，我国刑法介入社会生活的深度不断加深，有学者认为，我国刑法正由消极刑法观向积极刑法观转变(27)参见周光权：《积极刑法立法观在中国的确立》，《法学研究》2016年第4期；张明楷：《增设新罪的观念——对积极刑法观的支持》，《现代法学》2020年第5期。。有学者对积极刑法观提出了质疑，认为我国的犯罪化已有过度现象，不能再情绪化地扩大犯罪圈(28)参见何荣功：《社会治理“过度刑法化”的法哲学批判》，《中外法学》2015年第2期；谢望原：《谨防刑法过分工具主义化》，《法学家》2019年第1期；刘宪权：《刑事立法应力戒情绪——以〈刑法修正案(九)〉为视角》，《法学评论》2016年第1期。。笔者认为，在严峻的社会现实以及犯罪发展趋势的倒逼下，积极刑法观是更加符合时代需求的刑法理念，能够更好地满足新形势下的法益保护需求。网络时代的来临，使犯罪技术与犯罪渠道骤然扩充，就网络虚假信息犯罪而言，其社会危害的广泛性在前网络时代是难以想象的。我国刑法扩张的根本原因在于保护法益的增加，而不是立法者的肆意为之。特别需要指出的是，刑法的更新速度其实远低于前置的民商法、行政法等部门法。刑法作为其他部门法的保障法，在前置法不断扩充的情势下，没有理由停滞不前。因此，在网络虚假信息犯罪愈演愈烈的现实面前，我们应以更加积极的姿态和更新的理念开展犯罪预防，发挥刑法的震慑功能。

(二)重述刑法谦抑性的精神内涵

当前，继续坚持刑法的谦抑性是十分必要的，但谦抑性与非犯罪化并不等同，更不意味着要一味限缩刑法的作用范围，刑法谦抑性应在以“限制”为主的精神内涵中引入“妥当”的考量要素。在现代刑法的发展历程中，刑法的谦抑性主要以非犯罪化的方式体现，尤其在二战后，许多仅违反伦理道德的罪名被移出刑法。然而，这是刑法谦抑性的西方图景，与其立法定性、司法定量的立法模式相对应。由于我国刑法采取了“立法定性+定量”的立法模式，因此“犯罪化并非违反了刑法谦抑主义，恰恰是刑法谦抑主义的中国表达”[13]。同时，刑法的处罚范围越小越好并不是刑法谦抑性的理性诠释，刑法谦抑性的内涵理应随着时代变迁而更新，“对刑法的解释不能只单纯强调限制处罚范围，而应当强调处罚范围的合理性、妥当性……换言之，我国刑法应当从‘限定的处罚’转向‘妥当的处罚’”[14]。还有学者指出，为了满足新时代的社会治理需求，需要法律调整的范围正在逐渐扩大，那么刑法自然也应进行相应的扩容，过于萎缩的刑法无法满足犯罪治理的现实需要[15]。

笔者认为，“妥当”并不是要否定或颠覆“限制”，而是为刑法谦抑性以“限制”为主的内涵适当增加一个“妥当”的思考维度。在社会高速发展，社会结构、行为方式不断变化的情势面前，无论是宪法还是各部门法都在扩容，如果刑法反其道而行之，根本无法满足我国犯罪治理的现实需要。譬如，网络虚假信息对网络服务提供商的角色与责任也提出了新的挑战，互联网企业刑事合规的压力愈发沉重，在前网络时代是不存在的现象[16]。故而，对于某些常见的传统犯罪，由于其犯罪机理清晰、危害结果可控、司法应对经验成熟，刑法谦抑性仍应坚持“限制”的一面(29)近日，最高人民法院在危险驾驶罪的量刑意见中增加了“但书”的条款，以期获得更好的法律效果与社会效果。参见《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见(二)(试行)》，访问地址：http://www.hananzhao.jcy.gov.cn/sitesources/nzxjcy/page_pc/gzdt/article6c1046a2a99c401abc3f0283e36fb139.html。。但对于编造、故意传播虚假信息罪这种更具时代特征的罪名，正在从根本上改变我们之前对刑法规制虚假信息的理论假设[17]。网络虚假信息的危害规模与影响周期都难以控制，加之司法经验的匮乏，再继续对本罪的适用进行“限制”难谓正当。其实，对虚假信息的刑法规制亦是对言论自由的维护(30)参见刘艳红：《网络时代言论自由的刑法边界》，《中国社会科学》2016年第10期；张明楷：《言论自由与刑事犯罪》，《清华法学》2016年第1期；高铭暄、张杰：《宪法权利的刑法保护——以言论自由为例的解读》，《湘潭大学学报》(哲学社会科学版)2006年第6期；于志刚：《网络谣言与网络言论自由背道而驰》，《光明日报》2013年9月16日，第2版；莫洪宪：《打击犯罪与保护言论自由并不冲突》，《检察日报》2013年9月16日，第3版。。近年来，学界对虚假信息刑法规制的讨论大都聚焦于如何更加妥当地划定刑事责任的边界，从而为公民的言论自由权利提供更加科学周延的保护。这种理论转向不失为一种对刑法谦抑性内涵的创新探索，具有显著的积极意义。

(三)相关罪名内容的厘清

两高两部于新冠疫情防控最紧要时期，出台了《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》(以下简称《意见》)。在与新冠疫情相关的虚假信息规制方面，《意见》明确地排除了编造、故意传播虚假恐怖信息罪的适用，同时提出，编造、故意传播疫情信息导致严重扰乱社会秩序的行为应适用编造、故意传播虚假信息罪，而编造、故意传播虚假信息或组织、指使人员散布虚假信息、起哄闹事造成公共秩序严重混乱的，以寻衅滋事罪定罪处罚。笔者对《意见》的规定十分赞同。虽然2013年的《解释》一将重大灾情和重大疫情纳入了虚假恐怖信息的范畴，但由于编造、故意传播虚假信息罪是专门规制虚假险情、疫情、灾情、警情的罪名且出现较晚，对于虚假灾情和疫情的规制重任理应由后者承担。而从《意见》对编造、故意传播虚假信息罪与寻衅滋事罪的界分可看到，寻衅滋事罪的规制对象主要是险情、疫情、灾情、警情之外的虚假信息，同时寻衅滋事罪特别关注虚假信息对现实社会秩序的影响，也说明该罪仍是具有强烈“线下”基因的罪名，与编造、故意传播虚假信息罪的立法初衷存在显著区别。至此，在暂无新的立法或司法解释对虚假信息相关罪名进行进一步明确区分之前，我们可以对几个相关罪名进行一个初步的厘清，以期为司法机关提供一定的助益，加强编造、故意传播虚假信息罪的司法适用。

表1 虚假信息相关罪名规制对象区分表

在对虚假信息的刑法规制上，寻衅滋事罪实质上发挥了“口袋罪”的兜底作用，这种立法安排受到了理论界的诟病[18]。在我国未来的刑法修订工作中，应认真考虑与虚假信息相关的罪名的梳理问题，可以考虑将《刑法》第二百九十一条合为一罪，同时采取如“编造虚假的险情、疫情、灾情、警情等虚假信息”的罪状处理方式，以免朝令夕改式地频繁修法，而后再根据虚假信息的类型以及法益侵害性的不同设置轻重有别的法定刑，为虚假信息的刑法规制提供一个真正的专用罪名。

(四)认可网络秩序的可罚性

在信息网络已不可逆转地成为人类生活不可分割的要素之现实背景下，网络秩序无论被视为现实社会秩序的重要组成部分，抑或被视为一种与现实社会秩序并列的人类生活秩序，其独立的刑事可罚性都应被认可。刑法的任务是保护法益，而法益的实质是人类的生活利益[19](P167)。当前，网络已成为我们日常生活的重要保障。一旦网络出现问题，人们的生活就会受到不同程度的影响，小到无法进行电子支付(31)参见《支付宝故障引恐慌》，访问地址：https://www.sohu.com/a/16767460_132788。，大到政令下达的延误，都彰显着网络对当下人类生活的不可或缺(32)参见《电信骨干网断线，粤西北地区网络全崩溃》，访问地址：http://news.zol.com.cn/633/6334367.html。。网络秩序对人类生活的重要性在此次疫情中得到了淋漓尽致地体现，在抗疫最紧张时期，网络生活极大地充实了人们的精神世界，人们出行频率虽大大降低，但通过网络社交、网络娱乐方式等舒缓了疫情带来的精神压力。更值得一提的是，我国上千万大学、中小学学生在“线上”开学(33)参见刘冕：《2月17日，北京百万中小学生“线上”开学》，访问地址：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1657510822417031606&wfr=spider&for=pc。，两亿人进行网络复工(34)参见林高照：《积极倡导“线上复工”》，访问地址：https://baijiahao.baidu.com/sid=1658382693284694806&wfr=spider&for=pc。。如果没有一个规范的、良好的网络秩序，人们的有序生活将难以维系。对此，有学者指出，伴随着传统社会关系在网络中的转移和再造，网络的空间属性日益明显，其秩序性价值凸显[20]，“在互联网高度普及、网络用户迅速增长的社会大背景下，应该承认网络空间秩序的独立刑法法益属性”[21]。

此外，笔者认为，反对网络秩序刑事可罚性的观点将考察目光片面地局限在网络虚假信息对现实秩序造成的物质资源破坏上，而严重忽略了虚假信息对网络秩序的破坏所带来的社会非物质资源的损失，即对社会资本造成的损失。社会资本是发轫于社会学领域的概念，用以解释社会的组织、结构等重大理论问题。虽然社会资本概念尚未有权威定义，但社会资本的积累会增强社会信任与社会凝聚力却几无争议[22]。信息网络使人际交往的方式与场景发生了剧变，加之信息传播的匿名性、自由性、不可预测性等特点，使社会资本受到了显著的消极影响[23]。充斥着网络的虚假信息，其内容往往是社会丑闻或所谓的政府黑幕，虚假信息的传播者为了自身利益最大化，无所不用其极，严重破坏了正常的网络秩序[24]。虚假谣言在网络时代如虎添翼，正所谓“造谣一张嘴，辟谣跑断腿”，各种五花八门的虚假信息每天推送至各种移动电子终端，使得民众人心惶惶，侵蚀着宝贵的社会资本(35)为了应对网络虚假信息，新浪微博开通了专门的微博辟谣账户，访问地址：https://weibo.com/weibopiyaorefer_flag=1005055010_&is_all=1。据笔者统计，2020年1月23日至2020年2月23日，微博辟谣的官方账户对525条虚假信息进行了辟谣。。“破坏容易建设难”是众所周知的常识，良好的网络秩序可以促进社会资本的积累，但恶劣的网络秩序会将来之不易的社会资本迅速侵蚀殆尽，危害后果是难以预料与控制的。因此，良好的网络秩序是人们正常生活的重要保障，其独立的刑事可罚性应得到认可。

(五)制定定量化认定标准

在明确网络秩序的刑事可罚性后，编造、故意传播虚假信息罪“线上+线下”的认定标准体系应得到构建。事实上，在传统犯罪的入罪认定中，量化标准随处可见，尤其是财产犯罪的认定必须有量化标准，数额即是核心指标。在网络时代，对严重干扰网络秩序的行为进行刑事责任追究，我们应构建符合时代特征的指标体系。编造、故意传播虚假信息罪问世已五年有余，而在司法实践中仅仅适用了30余次，缺乏清晰的认定标准可以说是重要原因，而且，缺乏量化的认定标准也导致编造、故意传播虚假信息罪案件的量刑无法统一。有学者将网络平台数量、发布虚假信息数量、虚假信息的反响程度作为网络秩序受到侵害的认定标准，如“在5个以上微博等网络平台发布虚假信息”，“6个月内编造虚假信息10条以上”，“转发500次”等，颇值参考[25]。此外，笔者认为，本论题的讨论不应局限在虚假信息被转发了500次还是1 000次的频次之争上，为严重干扰网络秩序制定双层体系的认定标准才是更具探讨意义的问题。要言之，编造、故意传播虚假信息罪有两档法定刑，如果“转发500次”可认定为“严重扰乱社会秩序”并可判处3年以下有期徒刑，我们应同时给出可判处3年以上有期徒刑的认定标准。原因在于，某些虚假信息的传播极为广泛，对社会带来的负面影响很难用传统方式量化，虽没有造成严重的现实后果，但并不意味着其危害不足以判处3年以上有期徒刑。从这个意义上讲，构建双层的定量认定标准有助于严密法网。

对于严重扰乱现实社会秩序的认定，我们可以从职能部门是否采取应急措施，对企事业单位工作生产秩序的影响，造成的经济损失等方面进行考量。在暂无新的司法解释施行的情况下，我们可以通过解释论的努力将编造、故意传播虚假恐怖信息罪的认定标准适用于编造、故意传播虚假信息罪。结合当前网络虚假信息呈现出的泛滥之势，相关职能部门宜尽快颁布编造、故意传播虚假信息罪的专有解释。

结语

在此次新冠疫情的防控中，数不胜数的虚假信息在信息网络中大肆传播，让全社会领略到网络虚假信息的危害性。但我们却发现，编造、故意传播虚假信息罪作为规制虚假信息的专用罪名，其司法适用情况与应有状态相去甚远。互联网将人类带入了一个崭新的时代，它“既以人类社会为摹本，又具备自身独特的本质，它被人类创造出来的同时，也在不断地塑造着人类”[26]。鉴于此，从刑法的理念到具体的罪名适用，刻舟求剑式地固守前网络时代的做法是不合时宜的，我们应将更加“妥当”地进行犯罪治理作为逻辑起点，而不是一味限制刑法适用，造成司法者的畏难心理。网络虚假信息是网络时代的顽疾，但其发生与作用机理并不复杂，编造、故意传播虚假信息罪如能针对现有不足进行快速完善，即能真正成为治理网络虚假信息的有力武器。当然，若要充分发挥编造、故意传播虚假信息罪的应有效能，“一招鲜”式的优化方案是不足取的，我们首先应为本罪的司法适用祛除不科学的理念枷锁，同时通过多管齐下的完善举措，方能实现本罪的司法激活。