“黑名单”列入标准的立法审视与完善*

顾敏康，白 银

(湘潭大学 信用风险管理学院，湖南 湘潭 411105)

2014年国务院印发的《社会信用体系建设规划纲要(2014—2020年)》(以下简称《纲要》)，明确社会信用体系包含社会治理的功能，是一种崭新的由政府主导的社会管理体系。其核心基础不仅包括以大数据和数据统计为依托的信用信息平台，还包括信用法治建设，尤其是如何通过法律规制联合奖惩的问题，而“黑名单”制度则是实施联合惩罚的重要载体，“为社会诚信体系运行提供了制度基础”，[1]27属于当前适用最为广泛的社会信用管理制度之一。毫无疑问，“黑名单”的列入标准可谓“黑名单”制度的第一环节，也是至关重要的一个环节，其规制程度将直接影响到“黑名单”制度的调整范围和打击力度，反映出对限制公民权利的国家权力的限制程度。然而，当前零散的“黑名单”制度已然呈现出泛化使用之趋势。部分行政部门和社会组织甚至误将其作为一种无所不能、随处可用的行政管理工具，而将一些轻微失信甚至与失信不相关的事项列入其中，然后实施所谓的“一处失信，处处受限”的联合惩戒，引发“黑名单”满天飞的“奇观”。为此，应当重新审视“黑名单”制度的政策定位和法理性质，剖析和解决部分列入标准与法律原则相悖的弊病，分析和调整缺乏科学统一列入方式而难以实现共享的立法技术问题。本文的目的就是为了指出问题、分析问题，促进“黑名单”列入标准朝着合法化、合理化、科学化的方向发展，为社会信用体系建设中的联合惩戒立法工作提供建议。

一、“黑名单”列入标准的立法现状

所谓“黑名单”，一般是指“政府机关依据法律、行政法规，基于信用约束和社会惩戒目的所设立的、面向社会公示的严重违法失信企业和自然人的信息记载，其载体通常包括名录和数据库。”[2]174学界对“黑名单”的概念虽存不同表述，(1)张淑芳(2008)认为黑名单是指“行政执法机关为了对行政相对人的情况予以熟悉,将相关的个人信息及其长期以来对行政机关的态度予以记录在案,以使以后作出相关行政行为时予以参照的行政执法方式。”张淑芳.论行政执法中内部程序的地位[J].吉林大学社会科学学报,2008(1):41. 赵旭东(2018)认为“黑名单是指行政机关、司法机关、行业协会、企业等社会组织依照法律、行政法规等法律依据，将严重违法失信的自然人、法人或其他组织的信息进行归集后形成的，并向社会公示的名录和数据库。” 赵旭东等著.黑名单制度[M].北京：中国法制出版社,2018：4.但在依据“法律、行政法规”和达到“严重违法失信”方面已然形成共识。其列入标准即列入“门槛”，是指“黑名单”列入事项所依据和遵守的基本准则和要求。通过分析实践中“黑名单”列入标准的基本面相，发现从不同的视角可包含多个维度：

(一)多领域列入标准并行且门槛较低

我国中央和地方日前已颁行“黑名单”法律法规300余部(2)截至2020年5月24日，以“黑名单”为关键词在“北大法宝”上搜索“中央法规司法解释”和“地方法规规则”总共300部。其中“中央法规”29部，包括“部门规章”26部，“行业规定”3部；“地方法规”271部，包括“地方规范性文件”186部，地方工作文件84部，“行政许可批复”1部。，主要包括安全生产、航空铁路旅客、产品质量、建筑市场、旅游管理、农产品生产和农药管制、食品卫生、拖欠农民工工资、文化市场、税务等十大领域。最近亦有学者倡导建立网络号贩子“黑名单”、企业招聘“黑名单”以及电商刷单炒信入“黑名单”等，所涉领域仍在不断扩张。与之同时，“黑名单”的列入标准亦愈来愈低。一方面，部分列入事项并未达到严重失信程度，如“霸座”行为，乱扔废弃物、车窗抛物行为，(3)乱扔垃圾拉进黑名单 处罚纳入个人征信系统[EB/OL].东北网，https://legal.dbw.cn/system/2016/09/01/057360654_01.shtml，2020年1月13日访问。涉及行为社会危害性比较轻微；另一方面，概括性和兜底性列入标准实质上降低了列入“门槛”。如部分规范性文件将违约行为、违法行为、受到刑罚等不加分类地纳入到“黑名单”之中，导致列入对象几乎涵盖所有法律责难的事项。使得“黑名单”如同一张巨大的“密网”，悬在信用信息主体(下简称为信息主体)的头上，稍有不慎将会受到严厉的联合惩戒。

(二)行政主导，制定主体公私并存

在“黑名单”制度的类型化中，最为显著的是依据主体的不同，分为行政“黑名单”、司法“黑名单”以及社会“黑名单”。其中行政“黑名单”是指行政机关在行政管理过程或执法活动中设立和实施的“黑名单”[1]11。目前所广泛存在的食品安全“黑名单”、航空旅客“黑名单”、企业“黑名单”以及自然人“黑名单”等“黑名单”，均由行政机关规制且以行政管理为目的，系行政“黑名单”，而失信被执行人名单则为典型的司法“黑名单”。两者均为公主体(国家机关)设置的“黑名单”，占据着主导地位。同时也不乏公司法人、社会组织、行业协会自己所制定的“黑名单”，以及部分国家机关鼓励私主体设立的“黑名单”。如铁路运输企业，2017年1月国家发展改革委等五部门联合颁发的《关于加强交通出行领域信用建设的指导意见》，“系行业自律文件，仅对作为其会员的航空公司具有指导作用，没有直接的法律效力”[3]133。该意见强调铁路运输企业应制定《铁路旅客信用记录管理办法》，2018年5月中国铁路总公司随即颁行了《关于限制铁路旅客运输领域严重失信人购买车票的管理办法》。呈现出行政主导之下公私主体并存这一局面。

(三)立法列入模式各异且互认不畅

依据“黑名单”列入标准在规范性文件中的规定方式不同，可将列入标准划分为以下四种模式：一是直接列举模式，立法者对列入事项未作任何分类，直接将所有应列入“黑名单”的情形一并列举的模式(4)参见《陕西省违法失信“黑名单”信息共享和联合惩戒办法》《南宁市社会组织“红黑名单”管理制度(试行)》《宁夏食品药品安全“黑名单”信息共享和联合惩戒办法》。，此为目前最为普遍的列入方式。二是“基础+加重”模式，即先列出基本失信事项，然后规定失信主观过错，失信频率等加重情节，将达到严重情节的失信行为列入“黑名单”。如福州市规定“被载入异常名录满1年的社会组织、发生1条以上(含1条)警示信息或者3条以上(含3条)提示信息的社会组织，载入‘黑名单’。”(5)参见《福州市社会组织异常名录及红黑名单管理暂行办法》。三是“分类+纳入”模式，如先依据失信严重程度将失信行为分为一般失信行为、较重失信行为和严重失信行为三类，然后将其中的严重失信行为作为“黑名单”列入“门槛”的模式(6)参见《西宁市信用“红黑名单”发布和联合奖惩制度》《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》。。再如依据失信程度将失信行为分为提示性、警示性信用信息，然后将其中达到相关标准的信用信息列入“黑名单”(7)参见《辽宁省失信黑名单企业惩戒联动实施办法(试行)》。。四是“分类+积分”模式，即先将失信信用信息分类为提示信用信息和警示信用信息，然后采用累积记录的方式予以分类和评级的模式(8)参见《天津市安全评价机构“黑名单”管理制度》。。多种列入模式共存，一方面反映出各地各领域立法经验极其丰富，为选择最佳列入模式提供了参考；另一方面则不可避免地造成信用评级不统一，评级结果难以互认共享等难题。

二、“黑名单”列入标准的规制问题分析

“黑名单”满天飞现象的出现，一方面说明“黑名单”制度本身具备很大的适用价值和制度意义，为越来越多的领域或部门所青睐。另一方面，也证实了“黑名单”列入对象的范围在不断地扩张，具有陷入泛化和滥用的危机[4]94。究其根源，列入标准存在弊病为其重要成因之一。

(一)“黑名单”制度的政策模糊和学理定性存异

早在2004年，国务院办公厅印发的《2004年全国整顿和规范市场经济秩序工作要点》就强调“建立健全食品生产经营企业的信用档案，把制售假冒伪劣和有毒有害食品企业列入‘黑名单’”。截至目前，已有130余部中央文件强调在相关领域设立“黑名单”制度。但多数文件只是提及鼓励和倡导建立“黑名单”，并未规定具体的列入情形。(9)《国务院办公厅关于开展打击商业欺诈专项行动的通知》(国办发〔2005〕21号)规定“对有过商业欺诈行为的企业、个人和医疗机构，要列入‘黑名单’”；《国务院关于印发质量发展纲要(2011-2020年)的通知》(国发〔2012〕9号)规定“建立质量失信‘黑名单’并向社会公开，加大对质量失信惩戒力度”；《国务院批转发展改革委关于2013年深化经济体制改革重点工作意见的通知》(国发〔2013〕20号)规定“建立实施黑名单制度，形成有效的行业自律机制”；《国务院关于加强和规范事中事后监管的指导意见》(国发〔2019〕18号)规定“规范认定并设立市场主体信用‘黑名单’”。在此背景下，诸多领域和部门鉴于“黑名单”使用成本低、威慑效果好、机动性强，进而对“黑名单”泛化使用。使其逐步演变成为一种社会管控的“万能工具”，偏离了“黑名单”制度设立的初衷，“甚至成为民事关系中一方当事人的单方报复措施。”[5]85

不仅如此，当前学界对“黑名单”法律性质亦众说纷纭，主要包括“行政行为说”、“行政处罚说”、“非行政处罚说”以及“类型化说”四种学说。其中“行政行为说”认为列入“黑名单”实质上“属于行政行为，必须在依法行政的大原则下实施”[6]53；“行政处罚说”系“行政行为说”之细化，认为“黑名单”法律本质是行政处罚[7]103；与之相反，“非行政处罚说”则主要通过分析行政处罚对行为评价的终局性，认为“黑名单”不具有行政处罚性质。[8]除此之外，学界还存在“类型化说”，将惩罚性行政“黑名单”定性为行政处罚，警示性行政“黑名单”定性为行政指导，备案类行政“黑名单”定性为内部行政行为，普法类“黑名单”定性为不构成行政行为。[9]71-72由于法理定性不准，立法、司法、执法以及守法等很难基于统一的理论开展相关工作。诸如，规制“黑名单”是制定行政处罚法、管理法、促进法还是其他法律尚存争议，严重地阻碍了立法进程。

(二)列入标准的法律原则悖反

1.缺乏上位法依据——违背法律保留原则

依据法律保留原则，立法主体只有基于宪法和法律的规定才能行使立法权，且立法权应当合法受限[10]64-65。而反观我国“黑名单”制度立法现状，虽然少部分“黑名单”有记录、公告以及共享相关信息记录的法律位阶的规定，如安全生产领域、疫苗管理领域；(10)《安全生产法》第75 条规定“负有安全生产监督管理职责的部门应当建立安全生产违法行为信息库，如实记录生产经营单位的安全生产违法行为信息；对违法行为情节严重的生产经营单位，应当向社会公告，并通报行业主管部门、投资主管部门、国土资源主管部门、证券监督管理机构以及有关金融机构。”《疫苗管理法》第72条第3款规定“药品监督管理部门应当建立疫苗上市许可持有人及其相关人员信用记录制度，纳入全国信用信息共享平台，按照规定公示其严重失信信息，实施联合惩戒。”部分“黑名单”具有行政法规的依据，如表演者、食品安全领域；(11)《营业性演出管理条例》(2020年修订)第49条第1款规定“……尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文化主管部门依据各自职权处违法所得3倍以上5倍以下的罚款，并由国务院文化主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府文化主管部门向社会公布违法行为人的名称或者姓名……”《食品安全法实施条例》(2019年修订)第66条规定“国务院食品监督管理部门应当会同国务院有关部门建立守信联合激励和失信联合惩戒机制，结合食品生产经营者信用档案，建立严重违法生产经营者黑名单制度，……”。部分具有规章的规定，如产品质量安全领域、拖欠农民工工资领域等等。(12)相较而言，在规章中予以规定的情况最为普遍。如《山东省畜产品质量安全“黑名单”管理制度》《杭州市农产品质量安全“黑名单”管理办法》《汕头市人力资源和社会保障局关于拖欠农民工工资“黑名单”管理实施细则》等等。但仅提及要建立记录(或名单)并加以公布、共享和联合惩戒，部分法律法规甚至只是倡导性的提出要建立信用记录或“黑名单”制度，尚未具体展开，更未明确列入“黑名单”的一般情形、惩戒方式以及两者间如何匹配，故此类规定难以为下位阶法律法规提供明确的依据和指导。而其他领域的“黑名单”依据更是零散于部门规章和地方性法律法规。专门的法律、行政法规尚付之阙如，造成诸如资格限制、名誉影响以及人身控制等联合惩戒手段缺乏上位法依据，而有悖于我国《立法法》和《行政处罚法》的相关规定。

2.混淆自然人和法人标准——未体现人权保障原则

相对于企业法人、社会组织的“黑名单”规范，规制自然人的“黑名单”规范性文件较少。根据自然人同法人和社会组织列入关系及方式的不同，主要包括三种立法模式，第一种为专门规范模式(13)参见《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》《苏州市自然人失信惩戒办法(试行)》。；第二种为分条文共同规制模式(14)参见《南京市社会法人和自然人守信联合激励和失信联合惩戒暂行办法》《连云港市社会法人和自然人失信惩戒办法(试行)》《泰兴市社会法人和自然人失信行为联动惩戒办法(试行)》。；第三种为适用最为普遍的同条款共同规制模式(15)参见《海口市食品药品“红黑名单”发布规定》第2部分“黑名单标准”、《浙江省住房城乡建设领域失信“黑名单”管理办法(试行)》第3条、《银川市政务服务对象失信行为黑名单制管理办法(试行)》第6条。。在此立法模式下，自然人列入“黑名单”的情形和企业法人、社会组织列入情形区别不大，甚至适用相同的列入标准。未能反映自然人作为一种有别于法人和其他非法人组织而具备独立人格尊严的生命体所饱含着的情感需求和社会荣誉感。在职务人员的失信惩戒中，我国所采取的为“双罚制”(16)即不仅惩戒法人和非法人组织，同时也惩戒具有相应责任的法定代表人、主要负责人或者高级管理人员。。具体表现为两种类型：一类将法定代表人、主要负责人或者高级管理人员归入“重点人群职业信用建设”，作为自然人信用建设的一种(17)如《纲要》第2点第3项“全面推进社会诚信建设”中规定“自然人信用建设”包括“企业法定代表人”； 《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》第5条和第9条规定“自然人失信行为”分为“重点职业人群失信”等，其中“重点职业人群失信”又包括“社会法人或者其他经济组织的法定代表人或者主要负责人以及重要岗位工作人员”等。；另一类则将法定代表人、主要负责人或者高级管理人员的失信信息记入企业信用信息，直接影响企业信用建设。(18)如《辽宁省失信黑名单企业惩戒联动实施办法(试行)》第9条规定“企业法定代表人或主要负责人、董事、监事及其他高级管理人员的下列失信信息，应记入企业提示信用信息……”。即相关职务人员的失信信息要么记入自然人失信记录，要么记入所在单位失信记录。由于对履行职务的失信行为缺乏统一的认知，存在将企业法人、社会组织的失信行为强行列入自然人失信记录，因而产生“连带惩戒”的顾虑，不利于对人权的尊重和保障。

3.将违法犯罪同失信不当联结——违背相关因素原则

一方面，多数“黑名单”列入事项本身已经满足承担行政责任的构成要件，若将“黑名单”定性为行政处罚，必将出现行为人由于实施某一行为违反了部门法意义上的行政法规范，(19)关于“法”的理解，学界观点不一，笔者较为赞同袁森庚所提出的“一事不再罚原则中的‘一个违法行为’所违反的‘法’，应当是指作为部门法意义上的行政法规范。”袁森庚.从法理层面对一事不再罚原则的认识[J].江苏社会科学,2003(2):167.而可能违背了“一事不再罚”原则(20)《行政处罚法》第24条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”当然，这里还需要讨论“二次惩戒”是否属于行政处罚的问题。如果是，就可能有“一事不再罚”的问题；如果不是，就没有“一事不再罚”的问题。。另一方面，将受过刑事处罚的信息主体一味纳入“黑名单”，无疑会导致诸如满足合法上路要件却因紧张驾驶造成严重的交通事故被法院依法判定成立交通肇事罪的“善意刑罚罪犯”列入“黑名单”并受到联合惩戒，而背离《纲要》所提出的“增强社会成员诚信意识，营造优良信用环境”的初衷，而且对肇事者也难以起到教育和预防作用。甚至，这样的做法还与罪犯经过改造回归社会后不应再受歧视和惩罚的改造目标相冲突。此类问题可谓“黑名单”制度的核心问题。但究其本质，实际上是违法犯罪行为应否都列入失信范畴的问题，在该问题上学界观点不一。沈岿为代表的“否定说”认为两者属于不同的概念，提出不应将违法、违纪、违反道德、违反职业规范等都列入失信范畴。[11]41并指出“‘失信’偏于不诚实、言行不一、违反自己的承诺；‘违法’偏于违反国家制定的规则。”[12]吴晶妹为代表的“肯定说”则认为信用由三维构成，分别为“一维诚信度”、“二维合规度”以及“三维践约度”，而其中的“合规度”是“行政管理问题，影响社会秩序，并涉及公众的行为、社会基本关系与准则、管理制度与办法。”[13]3“违法”可归入“不合规”，进而属于“失信”。然而，上述两种观点只是在宏观上就违法犯罪行为和失信行为的关系问题产生不同认知，而对于两者界限和个案衡平处理均未作具体说明。

4.未达严重失信程度——违背比例原则和公平原则

2018年9月，备受关注的高铁“霸座男”孙某出现在“国家公共信用信息中心公布的8月份新增失信联合惩戒对象中，并被限制乘坐所有火车席别”(21)李金磊.高铁“霸座男”被列入黑名单 限制乘坐所有火车席别[EB/OL].中国新闻网，http://www.chinanews.com/sh/2018/09-03/8617550.shtml，2019年8月1日访问。。作为失信惩戒的典型案例，对孙某限乘这一惩戒措施引发了社会激烈的讨论，有持严惩失信行为的支持者，亦有认为存在过度惩戒之嫌的反对者。笔者支持后者：一方面，对“霸座”行为仅处罚了200元的罚款，相较其它行政处罚，违法成本较低且缺乏威慑作用。(22)在日本，“如果列车上的不当行为妨碍了铁路运行安全，依据其《铁道运营法》，将处以2万日元以下的罚金。”孙杉杉.高铁再现“霸座”！各国法律零容忍 都是这样处罚[EB/OL].央视财经,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1612648396893194915&wfr=spider&for=pc，2019年8月1日访问。而此问题的解决，应主要依赖于加重行政处罚力度并完善相关立法。另一方面，济南铁路公安处对其“霸座”行为并未认定为“情节较重”(23)济南铁路公安处适用的法律依据为《治安管理处罚法》第23条：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款……(三)扰乱公共汽车、电车、火车、船舶、航空器或者其他公共交通工具上的秩序的……”。若孙某“霸座”行为认定为情节较重，一般情况下其罚款应当高于200元。，对此种尚未达到严重程度的行为列入“黑名单”并限制其乘坐火车，甚至实施“一处失信，处处受限”的联合惩戒，显然对信息主体的工作、生活造成巨大的负面影响，存在处罚过重的问题。与此类似的情况还包括将ETC欠费、乱闯红灯以及频繁跳槽等作为失信来管理的行为，均存在违背比例原则的问题。再如在民事违约方面，市场交易并不完全杜绝违约的发生，学界也存在及时给与赔偿后获取“违约自由”的观点，肯定了违约存在的合理性。实践中不作任何区分地将“被法院判承担主要民事责任”的相对人列入“黑名单”，不仅可能纵容了政府过度干预市场经济的现象，还忽视了市场交易规律。未能妥善处理好过错大小与责任大小的关系，而违背了行政合理性原则。[14]31-32进言之，即便存在确有列入的必要，也应当提高“黑名单”的列入“门槛”，体现列入事项应具备的危害程度和再犯可能性。

(三)列入标准模式各自不同难以实现有效联动

“目前黑名单管理的标准尚不统一，信息不能交换和共享，彼此认同度较低，难以形成对失信主体的合力约束。”[15]19有学者对“黑名单”纳入标准进行抽象的分类和总结，[16]78亦有学者提出相应的列入方法，如采用“累计积分制”、“等级化”等[17]71。即便所提办法采用多元化的评价标准且具备一定的合理性，但采取的“一刀切”的方式“不具有灵活性和适应性、划分标准缺乏一定的区分度、积分清零规则对自身的严重失信行为怠于控制”[1]159-161。再则，各地已然形成不同的立法模式，且在不同的立法模式下通常又会适用不同的等级类型。即便所适用的等级类型完全相同，在同一等级下，各地具体列入情形的数量和内容也存在较大的差异，(24)在“严重失信行为”的列举数量上，江苏省列举了9项，湖北省则列举了17项。在严重的行政处罚认定标准上，江苏省给予了行政机关非常大的自由裁量权，湖北省则对具体情形作出了明确的规定，此外，湖北省关于安全事故、环境污染、虚假诉讼、保险欺诈等方面的严重失信行为表现，而江苏省均未提及。这将意味着，同样的失信行为，很有可能在湖北省会就会被列入“黑名单”，而在江苏省却不会被列入“黑名单”。参见《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》第21条和《湖北省企业失信行为联合惩戒办法(试行)》第15条。进而导致各地“黑名单”列入标准缺乏统一性。

以2013-2015年我国7个省份颁行的以一般失信、较重失信和严重失信三个等级为划分依据的“企业失信行为联合惩戒实施办法”为例(25)此类“惩戒办法”通常明确规定将严重失信的企业纳入“黑名单”之中。7省“管理办法”具体为《贵州省企业失信行为联合惩戒实施办法(试行)》《海南省企业失信行为联合惩戒暂行办法》《黑龙江省企业失信行为联合惩戒实施办法(暂行)》《江苏省社会法人失信惩戒办法(试行)》《湖北省企业失信行为联合惩戒办法(试行)》《山西省企业信用行为联合奖惩办法(试行)》《河北省企业信用联合奖惩办法(试行)》。，各地所列严重失信事项(即列入“黑名单”事项)侧重点差别较大，难以实现信息共享和联合惩戒。此结论可从表一中找到依据，7省虽对“多次重大失信”、“非法使用许可证、资质、执照或被吊销”、“拖欠员工工资福利”列入“黑名单”形成了共识，但对大部分事项是否应列入“黑名单”还未形成共识，如7省办法中仅出现过一次的事项就有“非法集资、合同诈骗”、“非法招投标”、“骗取财政补贴资金的”等12项之多。

7省“企业失信行为联合惩戒实施办法”中列入“严重失信”的情形及使用频率

三、应对“黑名单”列入标准规制问题的解决方案

英国历史上最伟大的法官之一丹宁勋爵曾说: “法律是平衡的艺术”。[18]13“黑名单”制度建立必须平衡好公权力与私权益之间的关系。

(一)“黑名单”制度的政策定位与性质认定

“实现黑名单制度的高度法治化，既是党和国家的政治倡导和政治要求，也是建设法治国家的必然要求和重要内容”[19]45，对市场经济和社会治理具有极其重要的价值。但需清晰地认识到其惩戒手段的严厉性，应根据失信行为的严重程度区别化对待并慎重适用。对于轻微的道德失信行为，应当通过道德舆论去约束，践行依法治国和以德治国相结合的理念；对于一般的失信行为，在受到相应的法律惩戒之后可以通过提醒、告诫等方法解决；对于较为严重的失信行为，也不可一味地纳入“黑名单”，在决定适用与否之前，应当综合考虑失信人主观恶习、失信频率以及再次失信的可能性。而不可夸大适用，或寄希望于建立一个不可能完成的“尽善尽美的诚信社会、完人社会”，[11]41更不应该将违法、违纪、违法执业规范以及一些轻微的违反道德的事项作为“黑名单”的列入标准，并科以“一处失信，处处受限”的联合惩戒。

在联合惩戒的语境下，“黑名单”只是一个载体(公示作用)，而联合惩戒才具有行政处罚的性质，目的是挽回诚信，并通过守信激励来建立诚信社会。当前我国构建的“黑名单”及联合惩戒不应归属于一般的行政处罚，而是一种新型行政行为(可暂称为“新行政制裁”)。其一，难以定性为行政处罚，一方面“黑名单”强调对相对人的事实参与的评价，实质上同时评价了其它过程的行为，而行政处罚则是对最终行为的评价；另一方面“黑名单”中“公布行为”与“惩戒行为”分别由不同行政机关实施，两行为之间存在一定的时间差，而行政处罚则是一种最终行为[8]。其二，在法理基础上，虽然列入“黑名单”主要表现为行政行为，但客观上包括了大量的非行政行为，不仅涉及公法理论也涉及私法理论，单纯地定性为其中的一种都有失偏颇；其三，从整个社会信用建设在逻辑和思路上理解，不应当完全依赖传统的法理基础。十六届三中全会提出的“以道德为支撑，以产权为基础，以法律为保障”，其社会信用的理念实际上十分宽泛。2014年《纲要》中，将社会信用理念具体化。提炼出包括政务诚信、商务诚信、社会诚信以及司法公信四大块。2019年，国务院提出共建以信用为基础的新型监管机制，未否认是新型市场监管机制和新型社会监管机制。因此，社会信用立法应当服务于这个新型监管机制和制度的设计，而作为社会信用建设下的“黑名单”制度更应当站在中国特色社会主义发展道路的角度去设计，突出其前瞻性且与我国国情相适应。

(二)列入标准的制定应当符合法的一般原则

1.制定上位法，使“黑名单”列入标准有法可依

强调“黑名单”的法律依据就是为了保护社会主体的合法权益，避免政府自由裁量权无限扩大。近年来，学者们虽对信用立法的态度逐渐由分散立法转变为专门立法(26)荆月新(2005)提出应当选择分散立法和补充立法形式。参见荆月新.论社会信用立法[J].山东师范大学学报(人文社会科学版),2005(5):69；徐志军(2008)提出根据公法私法领域及信息利用目的不同，分别进行立法保护。参见徐志军.我国信用体系建设中征信立法的基本问题分析[J].国家行政学院学报,2008(4):43；姚志伟,吴国平(2010)提出“既要有基本法如民法、公司法、银行法、破产法等法律的配合，也要有具体的专门规范信用问题的法律存在，两者相辅相成，才能建立良好的社会信用法律体制”。姚志伟,吴国平.社会信用法律规制的理论依据[J].江汉论坛,2010(7):138.，但在是由全国人大及其常委会制定法律、由全国人大及其常委会授权国务院根据实际需要先制定行政法规，还是国务院根据宪法和法律制定行政法规等等这一问题上，目前学界观点不一，主要包括以下四种观点：

观点一：强调制定一部法律，(27)参见杨福忠.诚信价值观法律化视野下社会信用立法研究[J].首都师范大学学报(社会科学版),2018(5)：64；王伟.制定社会信用法刻不容缓[J].领导科学,2016(30):20；杨伟程.适时启动社会信用信息立法[J].中国人大,2017(19):51；参见孙倩,何坪华.中国食品安全黑名单制度的执行困境及完善建议[J].世界农业,2017(2):194.以提供保障“黑名单”执行的法律基础。笔者深以为然，及时颁布实施一部社会信用领域的基本法。不仅可以明确信息收集、信息公开、信息披露以及失信惩戒守信激励等的基本原则，起到统揽社会信用立法全局、建设社会信用体系框架的作用。还可以作为上位阶法律引导与规范下位阶规范性文件，有助于形成不同位阶规范性文件之间的有机衔接。

观点二：强调行政法规为主和部门规章作补充(28)参见王克稳.论行政审批的分类改革与替代性制度建设[J].中国法学,2015(2):19-20。。就“黑名单”制度中的一些共性问题和基本问题由行政法规予以规定这一观点，学界目前观点不一，还需进一步商榷。如果这是一种选择的话，则笔者支持由部门规定、地方立法进行具体化。理由主要有三：首先，在立法上，几乎不可能将所有领域的“黑名单”完全规定在一部法律之中。各地经济、政治、文化发展不平衡，地方立法亦呈现复杂多样化，若事无巨细地在法律中予以规制，不仅会降低立法效率、拖长立法期限并提高立法成本，还容易导致条文臃肿、体系混乱等问题。其次，在未来的执法过程中，受地域、行业的限制，不同主体对特定行为的容忍度不同，所考虑的问题亦有侧重，对失信惩戒预期存在差异，若出现地方习惯和法律存在对立时，容易产生抗拒执法的问题，并滋生社会矛盾。最后，便于相对人积极遵守。部门规定、地方性法律一般会充分考虑所在地域或行业的特殊性和差异性，更能反映各自适用对象的价值取向，为普通公民所接受和遵守。

观点三：认为法律和行政法规均可(29)参见罗培新.遏制公权与保护私益:社会信用立法论略[J].政法论坛,2018(6):176;沈毅龙.公共信用立法的合宪性考察与调整[J].行政法学研究,2019(1):110；范伟.行政黑名单制度的法律属性及其控制——基于行政过程论视角的分析[J].政治与法律,2018(9):101.。此种观点依然模棱两可。根据《立法法》第九条之规定，“对公民政治权利的剥夺和人身自由的强制措施和处罚”不应当由行政法规创设准据(30)《立法法》第9条规定“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”。对此，笔者认为应当明确由法律规定，行政法规可以法律为依据进一步展开。

观点四：认为可根据“黑名单”的不同类型制定相应的规范性文件。如可以划分为四类行政“黑名单”并由相应位阶的规范性文件予以设定，其中惩罚性行政“黑名单”只能由法律、行政法规来设定, 其他规范文件无权设定；警示性行政 “黑名单”由规章以上的规范性文件作为依据；备案类行政“黑名单”不一定要有法律、法规、规章的明确依据, 但应当列入政务公开的范围；普法功能的行政“黑名单”则无需法定依据, 也不应作为常态加以运用。[9]72。此建议值得考虑，但在社会信用体系建设的语境下，关注点应该放在惩罚性行政“黑名单”上面。

综言之，依据《立法法》第八条第(五)项的规定，对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚只能制定法律(31)《立法法》第8条规定“下列事项只能制定法律：……(五)对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；……”。；依据《立法法》第九条的规定，有关对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚，不能由全国人大及其常委会作出决定后授权国务院对其中的部分事项先制定行政法规。为充分地保护相对人的权利，应当在法律中(可出台一部名为“社会信用法”的社会信用领域的基本法)对列入标准作出一般性规定，在具体的行政法规、部门规章以及地方性法规、规章中进行具体的规定。

2.区别自然人的工作和生活失信行为，确保基本人权得到保障

2020年1月2日，最高院颁发《关于在执行工作中进一步强化善意文明执行理念的意见》，旨在“依法保障胜诉当事人合法权益同时，最大限度减少对被执行人权益影响”。并要求：“单位是失信被执行人的，人民法院不得将其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人等纳入失信名单。”最高院在执行领域对失信名单的泛化使用踩了紧急“刹车”，一定程度上体现了对自然人权利的保护。

首先，我国应当严格地控制“黑名单”的列入标准，充分地保障信息主体的人身、财产权益。在设置列入标准时，一方面应当明确界定道德与法律的范畴，另一方面亦应认识到自然人在整个失信行为中(包括法定代表人、主要负责人及高管等在操纵法人和非法人组织实施失信行为)发挥着决定性地作用，应当区分其职务行为、普通生活行为等有所侧重的对其教育、预防和惩戒。将自然人的行为作“普通行为”和“职务行为”之分，并据此对自然人的失信行为构建两个不同“黑名单”类别。目前《江苏省自然人失信惩戒办法(试行)》第五条虽将“自然人失信行为，分为自然人商务服务领域失信行为、社会服务领域失信行为、社会管理领域失信行为和重点职业人群失信行为”，但此种分类方式仍应商榷，主要理由有三：其一，分类本身不够科学，存在不同类型交叉归类的情况。如自然人参与前三个领域的活动时，基本是在履行职务行为，往往可归入第四领域“重点职业人群失信行为”。其二，缺乏可操作性。即便在理论上勉强可做出区分，普通公民和相关部门的工作人员在实践中亦难以准确区分，而且所增加的区分工作量巨大，可能降低相关部门的工作效率。其三，没有实际价值。划分为四种类型，对自然人失信的预防和奖惩并不会带起到实质性作用，反而存在简单问题复杂化的嫌疑。相反，仅对自然人的行为作“普通行为”和“职务行为”，不仅对自然人的不同行为领域作了区分，充分考虑了失信记录和惩戒上的不同则重点，而且克服了上述分类的不足。

其次，在构建“黑名单”列入标准时，对于自然人实施的不同失信行为(自然人不同行为的“黑名单”)的关注点亦应不同，作为履行“职务行为”的法定代表人、主要负责人或者高级管理人员等的失信标准，可参考借鉴法人和非法人组织“黑名单”的列入标准，但应当重点体现其违法决策、实施越权行为等方面的失信行为，不应盲目套用。而针对实施“普通行为”的自然人，则应当更多关注的是其个人生活状态，可将相对人实施家庭暴力并造成严重影响的行为以及亵渎英烈、侮辱国旗等严重损害国家尊严的行为纳入“黑名单”之中(32)针对情节严重的上述行为人，相关法律已经规定需承担行政责任甚至刑事责任。如《反家庭暴力法》第33条、《英雄烈士保护法》第26条以及《国旗法》第19条等。但应当强调的是，诸如此类的行为应当达到严重的程度，对于情节轻微的行为应当由社会道德去约束。。

最后，务必提高自然人“黑名单”列入标准。一方面，在德治和法治相结合的国家治理方略下，自然人的一般失信行为应当主要由道德去约束，通过道德去感化教育，只有道德和现有法律无法妥善处理的行为，才应当纳入“黑名单”并承担相应的不利后果。另一方面，“从权利的类型及重要性上看，专属于自然人的人格尊严权处于权利体系的核心圈，原则上不得限制，除非存在更为重要的利益，且必须有严格的克减条件”[4]102。

3.具有失信相关性的违法犯罪行为方可纳入标准之中

“黑名单”列入事项应当同联合惩戒具有相关性(或者具有惩戒的价值)，对于实践中将相对人的某些行为列入“黑名单”并实施联合惩戒完全起不到教育和预防作用的行为，我国应当将其排除在列入事项之外。联合惩戒的目的不在于为了惩戒而惩戒，而在于实现《纲要》所提出的 “提高全社会的诚信意识和信用水平”的目的。对于完全没有联合惩戒必要的失信行为，甚至实施联合惩戒会招致相对人、普通公民严重质疑且确实存在过度惩戒的事项，坚决不应作为列入事项。

对于上文提及的失信和违法之间的关系，笔者认为沈岿为代表的“否定说”的理解过于狭隘，社会信用体系建设中“信”应当作广义理解。首先，根据对“信用”的词义理解，《现代汉语词典》中“信用”主要包括作为一种基本道德标准、经济活动的基本要求以及一种法律制度三个层次，[20]23其中遵守法律制度是守信的表现之一，失信会承受相关法律责任。其次，通过对《纲要》的解读，违反法律是对公法的失信，违反合约是对私法的失信。显然，目前所倡导建立的失信信息不仅包括普通的违约行为，也应当包括违反法律、行政法规以及构成刑事犯罪的行为。最后，失信惩戒的目的、手段以及日后对被惩戒的人的影响明显不同于一般的民事责任、行政处罚以及刑事责任，不宜将两者混为一谈(如其中的违约，本不会承担行政责任)。因此，违法犯罪行为完全可以归属于广义的失信行为，并同其它失信行为一样，在综合考虑与联合惩戒措施的关联性的基础上决定是否纳入，而不应当区别化对待。

4.应达到严重失信程度，慎重列入“黑名单”

关于严重失信行为的认定，《国务院关于建立完善守信联合激励和失信联合惩戒制度加快推进社会诚信建设的指导意见》(下简称《指导意见》)将需要采取联合惩戒措施的重点严重失信行为归为以下四大类：严重危害人民群众身体健康和生命安全的行为、严重破坏市场公平竞争秩序和社会正常秩序的行为、拒不履行法定义务、严重影响司法机关、行政机关公信力的行为以及拒不履行国防义务的行为。涉及食品药品、恶意欠薪、裁判后有履行能力但拒不履行、拒绝和逃避兵役等诸多领域。《指导意见》虽然在宏观上为严重失信的认定指引了方向，但关于“严重”的认定实际上缺乏量化标准，需要在此基础上进一步细化和量化。

对此，有学者提出应建立一种包括失信行为发生的情节、频率、给他人造成损害结果等在内的客观标准，来区分一般失信行为和严重失信行为。[21]65有学者认为，应考虑违法违规的程度及社会恶性大小以及相对人的违法态度两大因素。[22]17亦有学者提出，应充分考虑市场主体失信行为的“额度”和“程度”[23]30-31。还有学者认为，严重失信行为的认定标准重点可从以下量的层面和质的层面两个层面考量，其中量的层面应当体现对“累犯”的特别规制；质的层面则体现对法治底线的坚守，主要考察失信主体单一失信行为对于法律秩序的破坏程度。[16]78但总体而言，考虑因素不够全面，存在一定的片面性，且抽象的表述不利于实际的操作，难以对失信行为做出系统、准确的判断。为克服此类弊病，本文建议：一方面，应当立足于整体，可参见《指导意见》的规定制定出严重失信的认定原则，并发挥其适用指导、漏洞填补以及有限自由裁量作用；另一方面，应当综合考虑“行为发生的情节、频率、失信行为造成他人损害的结果”、“行为的性质及其后果”、“违法行为的量、质”、“行为人主观和客观”等因素，根据不同的领域有所侧重的制定出各种因素的影响分值，通过大数据、计算平台等工具灵活地对失信行为予以评估，当积分达到相应标准时即可认定为“严重”。以提高严重失信行为认定标准的准确性和可操作性。

(三)列入标准的立法模式应当统一化和科学化

根据社会信用体系建设的语境，制定“黑名单”是为了合法共享，只有共享才能达到联合惩戒的目的。具体在立法模式上应当统一分类，采取科学的列入方式。

1.统一分类。在社会信用体系建设的语境下，“黑名单”应该可分为两类，即政府主导的“黑名单”与民间的“黑名单”。这种分类的依据是政府主导的“黑名单”会有联合惩戒的后果，涉及公权力的介入，而民间的“黑名单”仅用来作为私主体之间的“不交易”的依据，不涉及公权力。其中，就政府主导的“黑名单”而言，为方便对“黑名单”的科学管理、联合惩戒的全面展开以及相对人隐私权的保护，我国可划分为法定公开的“黑名单”、依申请公开的“黑名单”以及一般不公开的“黑名单”。首先，对于法定公开的“黑名单”，相关机构应当毫无保留地向社会公开，各惩戒主体据此对相对人实施联合惩戒。其次，对于依申请公开的“黑名单”，应当首先赋予相应主体(申请人)依法申请对其公开的权利，在满足法定条件下，申请人可依法查询相关“黑名单”信息，如满足国家准入条件的催收行业。但应当强调的是，由于申请人一方获取了信息主体无须法定公开的信用信息，(33)此类信息相较于法定公开的“黑名单”的信息更为私密，甚至包涵了信息主体的商业秘密和个人隐私等。在使用过程中若缺乏责任意识，申请人往往存在滥用信用信息的可能，容易导致信用信息的泄露。为此，申请人对所获取的信息应当负有严格的保密义务，若因不当行为而损害了信息主体的权益，将承担严重的法律责任。最后，对于一般不公开的“黑名单”，在通常情况下任何主体不得获取该信息，所记录的信息亦应予以“封存”(34)“封存”制度在未成年人刑事案件诉讼程序中得到了较好的运用，充分实现了预防犯罪、促进未成年人回归社会的功能。其依据为《刑事诉讼法》第二百八十六条的规定：“犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密”。笔者认为在“黑名单”制度中亦可借鉴适用。。只有在涉及国家安全、公共利益等特殊情况下，经职能部门的批准后，特定主体才可依法进行查询，如特殊行业的入职政审。

2.构建全国统一标准。首先，可借鉴“潘得克吞体系”(Pandeketen System)在建构民法总则制度时所使用的“提取公因式”的立法技术，(35)“潘德克吞(Pandeketen)一词，来源于拉丁文的Pandecta。而Pandecta，是指《罗马法大全》(《国法大全》)中的《学说汇纂》(Digesta)。以《学说汇纂》为基础而创立的体系称为潘德克吞体系(Pandeketen System)。”陈华彬.潘德克吞体系的形成与发展[J].私法,2004(3):208.而“潘德克吞体系中的总则，至少从立法的角度言，重在提取民法诸单元之间的公因式”。徐国栋.民法学总论与民法总则之互动——一种历史的考察[J].法商研究,2007(4):26；该体系的概念化、逻辑化和体系化可以有效地补充法律在司法实践中的不足。参见李少伟.潘德克吞立法模式的当代价值与我国民法典的模式选择[J].河北法学,2009(5):13.采取提取共性中进行抽象的方式。将各领域抽象的共通的一般事项整理出来后作为“统一标准”的列入事项，在信用基本法中予以规定，可作为下位法立法以及相应主体执法、守法的依据。其次，应当严格地将“严重失信行为”作为“黑名单”的“列入门槛”。“统一标准”的讨论前提应为相对人已经实施了“严重失信行为”，对于没有达到“严重”程度的失信行为不应列入“黑名单”之中。再次，应当综合考虑相对人的“主观和客观”、“危害程度和再犯可能性”、“违法失信行为的性质及其后果”、以及“违法失信行为的量、质”等因素，并据此科学、合理地制定出列入“黑名单”的“统一标准”及与之相适应的“评分区间”，为各领域具体的列入标准提供参考。最后，应当贯穿民主咨询制度。就目前政府主导实施的“黑名单”制度而言，尚未处在建立一个各领域均可进行信息共享以及实施联合惩戒的角度，更多的是处在方便所辖区域社会管治的立场，导致列入事项常常涵盖相对人的方方面面，严重地侵害了信息主体的权益。而且，目前我国几乎所有的处罚决定数据都是由政府部门和公认的监管机构生成的。[24]27缺乏民主咨询将使得该制度的构建和运行处于“封闭状态”之中。因此，在政府主导、失信被严惩的情形下，立法者在构建标准时应当拓宽民主途径，确保“黑名单”列入标准的科学性和可执行性。

3.完善各领域分类标准。其一，主要列举各自领域所特有的“严重失信行为”。对于所有领域所共同存在的列入事项则可借鉴刑法“空白罪状”的做法，在各领域中不再具体说明某列入事项的基本特征，只需指明必须参照的“统一标准”规定列入事项的条文。以避免条文复杂表述、列入款项冗多的情况发生。如产品质量“黑名单”应重点关注的是生产、销售过程中非法添加、违规使用国家规定禁用物质的、销售假冒劣质产品等等，对于“因畜产品质量安全违法生产经营，被追究刑事责任的”、“被媒体曝光或被举报造成不良影响，经查证属实的”等事项(36)参见《山东省畜产品质量安全“黑名单”管理制度》第5条第4项和第7项。，应当指明必须参照“统一标准”的条文，由“统一标准”负责统筹规定。其二，所列事项的严重程度不得低于“统一标准”所列举的事项。“统一标准”的构建，一方面是为各领域“黑名单”标准的设立提供参照，另一方面也应成为各领域“黑名单”标准构建过程中不可逾越的“红线”，起到防止地方政府滥用“黑名单”制度的作用。其三，各领域的行业协会应全程参与标准的制定。一般而言，公权力越大，私权利就越容易受到限制。在政府主导的“黑名单”列入标准的构建过程中，为避免政府滥用公权力，保障相对人的私权益，应当充分发挥行业协会在维护政府公信力方面所具备的制衡政府权力和协调政府与行业内成员企业的关系的作用[25]224-225。不仅如此，行业协会相对于其他个人和组织，更为了解所在行业的动态和发展趋势，掌握着更多的行业信息，由其参与其中可获取更多科学合理的“黑名单”列入标准建议。而且，一直以来行业协会所制定的管理“条例”和“办法”在我国法律规范体系中处于极其重要的地位，捍卫着各自行业的共同利益，完全具备立法能力和立法动力。

4.应当平衡好列入标准不一的必然性和标准统一的必要性这一对矛盾体。一方面应当考虑不同区域和行业等的差异性而导致标准不一的规制背景。另一方面要考虑“黑名单”制度核心价值就是实现联合惩戒，提高失信人的失信成本。若标准不一则会阻扰政府对失信人市场进入资质的限制和禁止，造成各部门规则适用存在冲突以及所公布的“黑名单”缺乏权威性。正如赵旭东所言，“区域、行业间的差异纵然应当被允许，但这种差异应当处于一个可控的合理范围内，而并非赋予监管部门无限的自由裁量权，使‘黑名单’制度成为其权力寻租的托词”[1]147。我国应当以统一标准为原则，以个别“差异”为例外，将因特殊缘由而存在的“差异”控制在合理范围之内。

四、 结语

“黑名单”制度和联合惩戒措施的有机衔接，极大地增加了失信主体的违法失信成本，所形成的强大威慑力有益地倒逼着信息主体守信，且在实践中取得了良好的社会效果，备受各地、各行各业青睐。但“碎片化”、“政出多门”、以及地方主义和部门主义的“黑名单”制度，辅之宽泛化、功利化的列入标准，必然进一步模糊道德和法律的界限，减损信息主体应有的法律权利，而阻碍社会信用体系的建设。正如有学者所言“把愈来愈多的、模糊的、极为弹性的、过于宽泛的和不准确的规则引入法律制度之中，无异于对法律的否弃和对某种形式的专制统治的肯定。这种状况必定会增加人们的危险感和不安全感。”[26]245为此，应当更为慎重地制定“黑名单”列入标准，明确“黑名单”制度所规制的对象，并引导社会信用惩戒制度建设朝着合法、合理和科学的方向发展。使之真正成为强化市场主体约束、促进多元治理主体协同共治、增强社会成员诚信意识的重要制度创新。